王 嬌

（沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110870）

一、電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)惡意通知的定義

“通知—刪除”規(guī)則起源于美國《數(shù)字千年版權(quán)法》第五百一十二條的“避風(fēng)港規(guī)則”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知后，根據(jù)該通知上所提供的相關(guān)信息，為了不讓直接侵權(quán)的用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，及時采取必要措施，阻止侵權(quán)損失的進一步擴大?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則就是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域的責(zé)任限制規(guī)則，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者積極采取一定的行為從而限制其承擔(dān)責(zé)任的范圍。我國最初引入該規(guī)則用于解決著作權(quán)領(lǐng)域侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題，我國原《侵權(quán)責(zé)任法》將其適用范圍擴大至一般的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。隨著司法實踐的適用，立法者進一步認可其司法價值，“通知—刪除”規(guī)則的適用范圍擴展至電子商務(wù)領(lǐng)域，并設(shè)計了詳細的適用流程，該流程設(shè)計又影響了我國《民法典》的相關(guān)規(guī)定。

與傳統(tǒng)的商業(yè)交易模式不同，在電子商務(wù)交易模式中存在三方主體。平臺內(nèi)的經(jīng)營者作為賣家與接受平臺提供服務(wù)的買家之間建立交易合作關(guān)系，而電子商務(wù)平臺經(jīng)營者作為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的第三方平臺，僅為交易活動提供相應(yīng)的技術(shù)支持和服務(wù)支持，并不以任何直接或間接的方式參與雙方的交易活動，而且面對眾多的服務(wù)對象作為唯一的服務(wù)提供者，電子商務(wù)平臺也難以參與交易活動，因此對于雙方的交易活動以及過程中產(chǎn)生的交易信息無法得知。根據(jù)“通知—刪除”規(guī)則的適用流程，“通知”是啟動該規(guī)則的第一步，電子商務(wù)平臺內(nèi)的經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其他經(jīng)營者銷售侵害其知識產(chǎn)權(quán)的商品，為督促電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取相應(yīng)的措施阻止侵權(quán)行為，經(jīng)營者需要主動向電子商務(wù)平臺發(fā)送侵權(quán)通知，以使其獲知侵權(quán)行為存在。若電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在接到通知后未及時采取必要措施導(dǎo)致侵權(quán)損失進一步擴大，則為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任提供了適當(dāng)?shù)脑V因。［1］

根據(jù)通知發(fā)出者的主觀狀態(tài)，可以將通知分為善意通知和惡意通知。善意通知是指合法的權(quán)利人出于維護合法權(quán)益的目的，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者發(fā)出載明其權(quán)利信息以及侵權(quán)信息的通知。惡意通知是指不真實的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，出于敲詐勒索或者是打擊競爭對手等非法目的，通過捏造權(quán)利憑證或者虛構(gòu)事實等方式，向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者發(fā)出侵權(quán)通知，以期從被投訴的經(jīng)營者處獲取不正當(dāng)?shù)睦?。而電子商?wù)平臺經(jīng)營者在接到惡意通知后，無法判斷該通知發(fā)出人的主觀狀態(tài)，只要其形式合法，就要及時采取必要措施。惡意通知不僅導(dǎo)致合法經(jīng)營者的正常商業(yè)活動被迫中止，而且損害了電子商務(wù)平臺的信譽，因采取必要措施的對象是合法的經(jīng)營者，導(dǎo)致電商平臺在無意之中成了惡意通知人的幫兇，若惡意通知泛濫無疑會降低電子商務(wù)平臺的企業(yè)信譽。除此之外，電子商務(wù)平臺與經(jīng)營者之間的合作關(guān)系是以用戶服務(wù)協(xié)議為基礎(chǔ)建立起來的，惡意通知可能會導(dǎo)致電子商務(wù)平臺因違反服務(wù)合同而承擔(dān)一定的責(zé)任。

二、電子商務(wù)領(lǐng)域惡意通知成因分析

（一）投訴人主觀狀態(tài)分析

我國電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)惡意通知的形式復(fù)雜多樣，惡意通知人的目的各異。但不管是出于敲詐勒索還是不正當(dāng)競爭的目的抑或是出于控制商品的流量或商品的價格［2］，惡意通知的原始驅(qū)動力都是利益誘惑。尤其是在重要的電子商務(wù)購物節(jié)如“618”和“雙十一”期間，被投訴的經(jīng)營者為了不錯過重要的交易機會往往會選擇息事寧人，或者即使被投訴的經(jīng)營者事后提起侵權(quán)訴訟，惡意通知人所支付的賠償金遠小于實際的經(jīng)營收入，而且已經(jīng)消失的交易機會和降低的企業(yè)信譽難以彌補，在一定程度上惡意通知人仍實現(xiàn)了其目的。

（二）制度設(shè)計上的缺陷分析

我國《電子商務(wù)法》第四十二至四十五條規(guī)定了“通知—刪除”規(guī)則的適用流程以及錯誤通知的賠償措施和惡意通知的懲罰性賠償措施。惡意通知人濫用通知規(guī)則正是利用了“通知—刪除”規(guī)則的漏洞。

1.“通知—采取必要措施+轉(zhuǎn)通知—反通知—15日等待期”

我國《電子商務(wù)法》詳細規(guī)定了“通知—刪除”規(guī)則的適用流程，明確了電子商務(wù)平臺履行程序就可以駛?cè)氚踩鄣姆尚Ч嵺`中電子商務(wù)平臺經(jīng)營者為了不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，嚴(yán)格執(zhí)行“通知—刪除”規(guī)則的流程，為惡意通知人提供了制度上的漏洞。但是從該規(guī)則的制度設(shè)計上看，（1）通知人和被投訴人之間的利益機制不平衡。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到合格通知后采取必要措施已然轉(zhuǎn)變成為其為了避免承擔(dān)責(zé)任而必須完成的一種義務(wù)。面對合格通知電商平臺經(jīng)營者必須及時采取刪除商品、斷開鏈接等必要措施，對于惡意通知人而言就已經(jīng)達成暫停被投訴的經(jīng)營者正常經(jīng)營活動的目的。但是被投訴侵權(quán)人的反通知卻無法實現(xiàn)類似的效果，被投訴的經(jīng)營者雖然有權(quán)利對被投訴通知發(fā)出反通知，并提供證據(jù)以證明其并不存在侵權(quán)行為，但是合格的反通知卻無法實現(xiàn)恢復(fù)正常經(jīng)營的效果，也就是說平臺經(jīng)營者無法根據(jù)反通知提前終止必要措施。單從法律實施效果上看，合格的通知可以啟動必要措施，但是合格的反通知卻無法暫停必要措施。作為該流程中的投訴方和被投訴方雙方的法律地位應(yīng)該是相等的，即雙方維護自己的合法權(quán)益的法律武器所發(fā)揮的效力應(yīng)該一致。但是僅從這一方面來看，雙方的權(quán)利地位已然失衡，立法者的利益天平更加傾向于通知人。（2）較容易實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令效果。從“通知—刪除”規(guī)則的適用效果來看，合格的通知就可以引發(fā)斷開鏈接、商品下架以及暫時關(guān)停店鋪的效果，與知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令的效果高度相似。但是不同之處在于申請人向法院申請訴前禁令，需要提供相應(yīng)的擔(dān)保、法院需要評估損害發(fā)生的迫切性以及案件勝訴的可能性進行判斷，向法院申請訴前禁令程序復(fù)雜、要求嚴(yán)格，而電子商務(wù)平臺內(nèi)的經(jīng)營者只需要滿足合格通知這一要件就可以較容易地實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令的效果。（3）長達十五日的等待期，由投訴人決定該流程的進一步發(fā)展。被投訴的經(jīng)營者在向電子商務(wù)平臺發(fā)出反通知后，將會陷入十五日的等待期，等待投訴人的選擇，其若向行政機關(guān)投訴或起訴，電商平臺將維持必要措施不變；反之將在十五日結(jié)束之后終止必要措施。惡意通知人即使不向行政機關(guān)投訴或者向法院起訴，仍可以維持十五日的必要措施，對于一些重要的交易節(jié)點，十五日的暫停營業(yè)對于被投訴的經(jīng)營者而言已經(jīng)足以構(gòu)成重大打擊。

2.錯誤通知和惡意通知的賠償制度

我國《電子商務(wù)法》規(guī)定了因錯誤通知給經(jīng)營者造成損害的，需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因惡意通知造成損害的，適用懲罰性賠償。雖然在一定程度上可以彌補被控侵權(quán)人的損失，但是賠償制度作為一種事后救濟性質(zhì)的補償性制度，難以起到事前規(guī)制的作用。［3］而且被控侵權(quán)人要想獲得該賠償必須經(jīng)過司法程序，一般需要耗費很多的時間和精力，作為一般的電子商務(wù)平臺內(nèi)的經(jīng)營者，難以保證有足夠的時間和精力應(yīng)對復(fù)雜的訴訟程序。除此之外，針對民事侵權(quán)行為造成的損失，法院適用的賠償原則一般是填平原則，在司法實踐中，電子商務(wù)交易活動是復(fù)雜多變的，平臺內(nèi)的經(jīng)營者錯過重要的購物節(jié)損失的不僅是經(jīng)營收入，而且還有積累的商業(yè)信譽和未來的交易機會，填平原則難以彌補經(jīng)營者的損失。

三、破解電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)惡意通知

從上文的分析可知，惡意通知人在利益的驅(qū)使下，利用“通知—刪除”規(guī)則的漏洞謀取不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟利益，雖然相關(guān)各方在治理惡意通知方面耗費了大量的人力、物力和財力，但是仍有不少人繼續(xù)從事違法行為，歸根結(jié)底原因在于違法收益遠大于違法成本。因此，解決該問題應(yīng)從提高違法成本入手，即采取合理的制度設(shè)計，填補“通知—刪除”規(guī)則的漏洞，減緩必要措施實施的速度，從而降低惡意通知人的期待值，減少惡意通知的發(fā)生。

（一）賦予電子商務(wù)平臺一定的自治權(quán)

“通知—刪除”規(guī)則為在電子商務(wù)平臺內(nèi)部解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛提供了平臺救濟的途徑，但是我國在借鑒該規(guī)則時忽視了美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的立法背景，導(dǎo)致電子商務(wù)平臺在流程設(shè)計中成為轉(zhuǎn)送通知的信息傳輸管道。而且電商平臺在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成方面承擔(dān)的是嚴(yán)格責(zé)任，不考察電商平臺的主觀狀態(tài)，導(dǎo)致其只能在接到通知后采取必要措施作為免責(zé)條件。這樣的規(guī)則性質(zhì)和流程設(shè)計完全忽視了平臺自治的積極性和主動性，使電商平臺成為惡意通知人的工具。

1.將“通知—刪除”規(guī)則的性質(zhì)解釋為免責(zé)規(guī)則，即在判斷電子商務(wù)平臺是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任時考察其主觀狀態(tài)。具體而言，電子商務(wù)平臺若有合理的理由相信投訴人的通知為惡意通知而未及時采取必要措施，或者在15日后通知人未進行投訴或起訴但仍拒絕恢復(fù)商品鏈接的，電子商務(wù)平臺及時終止必要措施的，無須對權(quán)利人承擔(dān)賠償責(zé)任；未及時終止必要措施的，不能就其行為向平臺內(nèi)的商家主張免責(zé)。［4］就法律后果而言，在平臺內(nèi)商家向電子商務(wù)平臺主張承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，其不能直接主張免責(zé)，至于是否需要承擔(dān)責(zé)任，還需要考慮電子商務(wù)平臺的主觀方面是否存在過錯。

2.適當(dāng)提高合格通知的標(biāo)準(zhǔn)，惡意通知泛濫的原因之一在于啟動必要措施的門檻過低即構(gòu)成合格通知要件的規(guī)定略微簡單，應(yīng)該適當(dāng)提高合格通知的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是對于涉及專利、商標(biāo)等專業(yè)程度較高的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴。對于合法的權(quán)利人而言，對于權(quán)利的構(gòu)成、權(quán)利的效力狀態(tài)以及權(quán)利的授權(quán)許可狀態(tài)等專業(yè)方面了解得比較多，因此在處理侵權(quán)投訴時可以要求投訴人出具較為詳細的證明材料，如提供省市級別的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)鑒定中心出具的侵權(quán)認定證明、權(quán)利產(chǎn)品，與被控侵權(quán)商品的技術(shù)特征對比分析報告，以增加侵權(quán)比對證據(jù)的公信力；除此之外，對于投訴價值較大，一旦采取必要措施影響范圍比較廣的通知，可以要求投訴人提交已向法院起訴的立案證明。

3.將反通知程序提前，提前到在采取必要措施之前，讓投訴人和被投訴人雙方之間進行舉證質(zhì)證，由掌握信息最充分的電商平臺主導(dǎo)“通知—刪除”規(guī)則的流程。電子商務(wù)平臺可以根據(jù)其處理侵權(quán)通知的經(jīng)驗，以投訴人和被投訴人雙方提交的證明材料為基礎(chǔ)，對于是否構(gòu)成侵權(quán)進行初步的判斷，初步判斷的結(jié)果僅能在電子商務(wù)平臺內(nèi)部發(fā)生效力，無法作為司法判決適用。若電子商務(wù)平臺初步判斷的結(jié)果得到雙方的認可，可以將該知識產(chǎn)權(quán)糾紛在平臺內(nèi)部解決，避免流向司法裁判，增加司法裁判的負擔(dān)和壓力；若一方當(dāng)事人或者雙方當(dāng)事人均不認可該結(jié)果，其可以進一步向法院尋求司法救濟。

（二）以轉(zhuǎn)通知+擔(dān)保制度為補充

借鑒店鋪保證金制度，被投訴的經(jīng)營者可以提交一定的擔(dān)保金免于被采取必要措施。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者侵權(quán)通知轉(zhuǎn)送給被投訴的經(jīng)營者，并告知其可以提交一定的擔(dān)保金從而避免平臺采取下架商品、暫時關(guān)停店鋪等必要措施。關(guān)于擔(dān)保的形式可以是向平臺繳納的保證金也可以是店鋪的交易貨款。對于被投訴的經(jīng)營者而言，不管是繳納的保證金還是暫時凍結(jié)的交易貨款，對于店鋪造成的影響遠小于直接關(guān)停店鋪。對于侵權(quán)通知的投訴人而言，一旦法院認定侵權(quán)成立，保證金或者凍結(jié)的貨款均可作為后續(xù)的侵權(quán)賠償金使用。司法實踐中，被投訴的經(jīng)營者提供擔(dān)保以暫停必要措施已經(jīng)得到法院的認可。如在原告丁某梅與被告鄭州某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、南通某紡織品有限公司、浙江某網(wǎng)絡(luò)有限公司的外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛中，法院經(jīng)過合理的評估認定被告侵權(quán)可能性較小，而且愿意提供現(xiàn)金擔(dān)保的情況下，在大型商業(yè)活動推廣之前，作為先予執(zhí)行恢復(fù)被刪除商品鏈接的裁定。［5］該案例為“通知—刪除”規(guī)則補充適用擔(dān)保制度提供了鮮活的司法案例，被投訴的經(jīng)營者在面臨惡意通知時同樣可以采取向法院申請反向擔(dān)保的方式恢復(fù)正常經(jīng)營活動，以免錯失重要的交易機會。