冀 洋

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 211189)

一、問題的提出

在最近10年社會轉(zhuǎn)型期，我國社會治理創(chuàng)新的時代任務(wù)不斷加劇，通過立法增強法律規(guī)范供給仍是社會主義法治體系建設(shè)的核心議題。2020年12月26日全國人大常委會審議通過《刑法修正案(十一)》，修訂分則個罪條文46條、增設(shè)新犯罪17個，刑法對于社會治理問題的回應(yīng)空前強化，犯罪化立法儼然成為刑法參與社會治理的趨勢。在本次刑法修訂中，最先引人注意的是由“草案一審稿”高空拋物罪引領(lǐng)的公共安全治理，而公共安全向來也是社會矛盾的常態(tài)爆發(fā)點，《刑法》分則第二章危害公共安全罪也成為歷次《刑法》大修的重點，如《刑法修正案(八)》增設(shè)第133條之一醉酒型與飆車型危險駕駛罪、《刑法修正案(九)》擴充了危險駕駛罪的行為類型(法定最高刑為拘役)?！缎谭ㄐ拚?十一)》針對搶奪公交車司機方向盤等行為增設(shè)了第133條之二的妨害安全駕駛罪(法定最高刑為1年有期徒刑)；針對礦山開采、建筑施工等領(lǐng)域的生產(chǎn)作業(yè)安全，增設(shè)第134條之一危險作業(yè)罪，其法定最高刑也為1年有期徒刑。(1)“草案一審稿”曾將高空拋物行為擬增設(shè)為第114條之一高空拋物罪，并為之配備了最高刑拘役，但最終審定的版本則將之調(diào)整為第291條之二，法定最高刑為一年有期徒刑。上述犯罪具有明顯的共性：(1)從犯罪行為類型看，增設(shè)的構(gòu)成要件行為均針對“醉酒駕駛”“校車事故”“搶奪方向盤”“司機與乘客互毆”“礦難”等社會曝光度高、公共危害大且較易多發(fā)的典型事件；(2)從入罪標(biāo)準(zhǔn)看，均未附加實害后果之要求，屬于典型的“行為犯”或“危險犯”；(3)從刑罰配備上看，法定刑呈現(xiàn)最典型的輕緩化。(2)本文將我國輕罪的范圍限定為最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪，這是因為“三年有期徒刑”在我國刑事法中具有獨特的界分意義。比如，《刑法》第72條規(guī)定的緩刑只適用于被判拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子，《刑法》第7條中的“最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究”，《刑事訴訟法》第216條規(guī)定的簡易程序獨任審理適用于可能判處3年有期徒刑以下刑罰的被告人；等等。有觀點認為，輕罪化立法“具有法治的正當(dāng)性，有助于更積極地通過現(xiàn)代法治的方式，科學(xué)治理社會邊緣問題與新型犯罪問題”“重視輕罪立法，是刑法結(jié)構(gòu)趨于合理的現(xiàn)實需要”。(3)參見高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案(十一)(草案)〉的解讀》，載《法治研究》2020年第5期。也有觀點認為，這種立法是過度的“犯罪化的增加”，恰恰“對法治本身而言亦具有破壞作用”，是否充分體現(xiàn)“良法善治”這一法治目標(biāo)值得反思。(4)參見劉艷紅：《〈刑法修正案(十一)〉背后立法理念的反思》，載《比較法研究》2021年第1期。所以，在“現(xiàn)代法治”和“社會治理”語境中，如何準(zhǔn)確認識公共安全治理的輕罪化立法模式及其功能就成為重要學(xué)術(shù)任務(wù)，尤其在《刑法修正案(十一)》生效后，解釋學(xué)的困頓需要引起注意，而立法上的偏差也不必羞于啟齒，(5)只有將批判寓于解釋中，才能最大可能地通過解釋彌補新增立法的缺陷。參見張明楷：《也論刑法教義學(xué)的立場》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。以現(xiàn)代法治的方式參與現(xiàn)代社會的公共安全治理是刑法學(xué)研究的一體化期許。具體而言，刑法通過輕罪化立法回應(yīng)公共安全治理難題，這是刑法參與社會治理的創(chuàng)新還是守舊？輕罪化立法模式與公共安全治理之間存在何種關(guān)系？刑法積極增設(shè)新罪是否確有益于提升公共安全的治理實效？作為先行嘗試的危險駕駛罪是否可以為之提供社會治理效能上的證成或證偽？《刑法修正案(十一)》增設(shè)的危害公共安全輕罪是否也會面臨司法適用上的犯罪圈困惑(如“是否一律入罪”)，如何把握新罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)？筆者就危害公共安全新罪立法的觀念、沿革與方向進行教義學(xué)分析，反思其罪刑規(guī)范模式所表露的刑法觀念，并對相關(guān)構(gòu)成要件的入罪判斷充分釋疑，以回應(yīng)刑法參與公共安全治理所面臨的經(jīng)驗和法理上的詰問。

二、公共安全刑事治理的新規(guī)范與舊觀念

自1999年12月25日第一個刑法修正案以來，全國人大常委會共審議了11個修正案，立法者平均每24個月修改一次刑法典。在這11個修正案中，刑法分則第二章危害公共安全罪的修訂從2001年12月29日《刑法修正案(三)》即已開始，從《刑法修正案(三)》到《刑法修正案(九)》，危害公共安全犯罪在法定刑加重之余，原犯罪的行為類型也被不斷擴充、新罪名增加9個，犯罪圈何以如此擴張？一個強有力的解釋是風(fēng)險社會及其伴生的風(fēng)險刑法理論。德國學(xué)者貝克曾指出，“工業(yè)社會在對自己引發(fā)的風(fēng)險加以經(jīng)濟利用的同時，也制造了風(fēng)險社會的危險處境和政治可能性”。(6)[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第10頁。自此之后，“風(fēng)險社會”的宣言彌漫在全球各個角落，“風(fēng)險”經(jīng)由社會政策的評價，從被容許的“不幸”(Unglück)轉(zhuǎn)變?yōu)樾枰?guī)制的“不法”(Unrecht)，這一方面改變了公眾普遍的安全需求，另一方面也改變了對風(fēng)險調(diào)控方案的評估?！斑@種變化絕不限于刑法，毋寧說這涉及整體社會發(fā)展，它對所有法律以及政策都有影響”，這通常被視為“向預(yù)防型國家(Pr?nventionsstaat)推進”。(7)Beatrice Brunh?ber, Functionswandel des Strafrecht in der Sicherheitsgesellschaft, in: Jens Puschke/Tobias Singelnstein(Hrsg.), der Staat und die Sicherheitsgesellschaft, 2018, S.202.以恐怖主義犯罪為例。相繼增設(shè)的幫助恐怖活動罪、準(zhǔn)備實施恐怖活動罪等屬于幫助行為的正犯化、預(yù)備行為的實行化、危險犯的抽象化等法益保護前置性立法，這些專有罪名貫徹了“打早打小”的刑事政策。(8)參見劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》2020年第4期。此類立法均體現(xiàn)了安全至上的立法觀，該立法可能增加了民眾的安全感受，但入罪界限的前移、相關(guān)用語的模糊等也會淡化刑法的明確性，使刑法更加物化為“控制嚴(yán)重擾亂社會秩序行為的工具”，最終“可能會造成一定的人權(quán)風(fēng)險”。(9)參見劉艷紅：《二十年來恐怖犯罪刑事立法價值之評價與反思》，載《中外法學(xué)》2018年第1期。所以，風(fēng)險社會以及風(fēng)險刑法對證成危害公共安全罪的擴張?zhí)峁┝死碚撋系闹?，“風(fēng)險刑法觀”“安全刑法觀”“預(yù)防刑法觀”成為刑事立法政策的主導(dǎo)，它們不再把刑法作為最后手段(ultima ratio)而是作為社會風(fēng)險防范的單獨(sola)或優(yōu)先手段(prima ratio)，(10)參見Winfried Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP 10(1992), 380.這種自詡為“現(xiàn)代化”的立法恰恰是傳統(tǒng)刑法根深蒂固的共同特征，也就天然帶有刑法工具主義甚至萬能主義的所有缺陷。

2020年6月《刑法修正案(十一)(草案)》一審稿第1條曾為了“維護人民群眾‘頭頂上的安全’”擬在第114條中增設(shè)第2款高空拋物罪，“高空拋物入刑”頻頻見諸媒體，(11)參見《高空拋物危及公共安全或?qū)⑷胄獭?，載《人民日報》2020年6月29日第2版。但它卻是個偽命題?！缎谭ㄐ拚?十一)》之前確實缺少獨立的高空拋物罪，但并不意味著高空拋物行為不在刑法典規(guī)制范圍內(nèi)，在2019年11月14日最高人民法院出臺《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》前后，各地司法機關(guān)對尚未造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為也均按照第114條以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。(12)這主要針對生活中的普通高空拋物，對于生產(chǎn)作業(yè)中的高空拋物(鋼窗、布卷、鐵管等工具)則以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪、重大責(zé)任事故罪定罪處刑。參見山東省樂陵市人民法院(2016)魯1481刑初33號刑事判決書、上海市第一中級人民法院(2016)滬01刑終629號刑事裁定書、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團庫爾勒墾區(qū)人民法院(2015)庫墾刑初字第00021號刑事判決書。即便有理論學(xué)者不認同高空拋物法益侵害的“公共安全性”，主張根據(jù)具體情形分別認定為故意殺人、過失致人死亡、故意毀壞財物、尋釁滋事等犯罪，(13)參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評論》2020年第3期。但并沒有觀點認為刑法典對高空拋物行為存在“法網(wǎng)漏洞”。對于乘客搶奪公共汽車方向盤等行為，司法機關(guān)也是以第114條以危險方法危害公共安全罪予以定罪處刑，(14)參見四川省內(nèi)江市中級人民法院(2020)川10刑終121號刑事裁定書；湖南省常德市武陵區(qū)人民法院(2020)湘0702刑初610號刑事判決書；重慶市萬州區(qū)人民法院(2017)渝0101刑初953號刑事判決書。2019年1月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》(以下稱“《懲治妨害安全駕駛意見》”)將之加以明確化。在2018年10月28日重慶萬州公交車墜江事件之前，“搶奪方向盤”等暴力危及駕駛安全的行為及其判罰就已存在，該事件將此類行為第一次引向討論“熱搜”，公交車墜江系乘客與司機發(fā)生互毆而引起方向盤失控，最終導(dǎo)致車上15人全部遇難，足見搶奪正在運行的汽車方向盤、毆打駕駛員或駕駛員與乘客互毆等行為的公共安全危險極大，甚至絲毫不亞于放火、爆炸、投毒等行為，對尚未造成嚴(yán)重后果的行為提前干預(yù)并適用第114條，完全符合罪刑法定、罪刑均衡等原則，相關(guān)判決是對“兜底條款”的合理適用。

既然刑法典中已有相關(guān)規(guī)制，立法者為何仍要設(shè)立新規(guī)范？問題癥結(jié)就在于社會治理中的“關(guān)鍵詞立法”思維，這在網(wǎng)絡(luò)時代表現(xiàn)得尤為明顯。所謂“關(guān)鍵詞立法”是指立法者將新近流行或熱議的行為、事件、現(xiàn)象提煉為特定關(guān)鍵詞，并將該關(guān)鍵詞作為法條用語，以“明文”的方式直接凸顯立法者對“民意”“治理”的關(guān)切。例如，2020年4月“鮑某涉嫌性侵養(yǎng)女事件”引起全網(wǎng)關(guān)注，直接導(dǎo)致最高人民檢察院和公安部的介入，《刑法修正案(十一)》在強奸罪之后增加負有照護職責(zé)人員性侵罪，此一立法即是對不構(gòu)成強奸罪的“性侵養(yǎng)女”的關(guān)鍵詞回應(yīng)。再如，第280條之二規(guī)定的冒名頂替罪則與2020年6月“陳某被冒名頂替上大學(xué)”、2019年12月“退伍軍人仵某被冒名頂替就業(yè)”等事件直接相關(guān)，第336條之一新增的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪則直接對應(yīng)2019年12月判決的“賀某基因編輯嬰兒案”。在2021年1月爆出的“某女星代孕事件”引起了網(wǎng)民以及法律人士的熱議，有觀點便直接建議“代孕入刑”，(15)參見張慧敏：《商業(yè)代孕入刑：保障生命尊嚴(yán)杜絕生育權(quán)濫用》，載《中國婦女報》2021年1月26日第6版。甚至也成為全國人大代表的“提案”，(16)參見《人大代表建議非法代孕入刑：能防止灰色產(chǎn)業(yè)嗎》，https://www.zghy.org.cn/item/387577321629908992。訪問日期：2021年3月3日。這都是在追求“關(guān)鍵詞立法”，若代孕事件發(fā)生于《刑法修正案(十一)》審議通過前，則“代孕入刑”或許也會成為治理代孕的立法現(xiàn)實?？梢哉f，Web3.0時代相關(guān)失范行為的危害性容易被網(wǎng)絡(luò)放大化，對“民意”的監(jiān)測與收集因之具有網(wǎng)絡(luò)化的雪球效應(yīng)，(17)參見劉艷紅：《Web3.0時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際特征及刑法應(yīng)對》，載《環(huán)球法律評論》2020年5期?！熬W(wǎng)民的關(guān)注”極易變成“立法的關(guān)切”，與日俱增的“關(guān)鍵詞立法”只是借用或同義替換某個“關(guān)鍵詞”象征性地宣示立法者對日益增長的社會“不安全感”的回應(yīng)，只是單純用“入刑”的名義安撫(宣泄)民眾情緒、維護民眾“體感治安”。

在社會治理中積極增設(shè)新罪的重要原因還在于，通過“刑法積極參與社會治理”來設(shè)定社會規(guī)矩，但行為對錯的標(biāo)準(zhǔn)不只源于《刑法》，無論對于自然犯還是法定犯來說，《刑法》在提供行為指南這一目標(biāo)上反而只具有“二次規(guī)范”屬性。例如，第134條之一危險作業(yè)罪在罪狀中明確標(biāo)記了“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”的要求，《生產(chǎn)安全法》前五章均對礦山開采等生產(chǎn)作業(yè)中的安全設(shè)備養(yǎng)護義務(wù)、危險整改和停業(yè)整頓措施、危險物品的“生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸、儲存、使用規(guī)范”等進行了規(guī)定，第六章對相關(guān)違反安全管理的行為設(shè)定了行政法上的罰則以及定罪量刑上的指引，這些均是對危險作業(yè)罪構(gòu)成要件行為的第一次規(guī)范。再如，“乘車人不得有影響駕駛?cè)税踩{駛的行為”是《道路交通安全法》第66條的明文規(guī)定，更何況“搶奪方向盤、司機擅離職守毆打他人等行為會直接導(dǎo)致車毀人亡”也是生活常識，行為對錯的常識性、自然性標(biāo)準(zhǔn)一目了然。所以，刑法對妨害安全駕駛、危險作業(yè)罪等新罪的“關(guān)鍵詞立法”不僅會導(dǎo)致立法技術(shù)上的疊床架屋，而且充分暴露了立法對刑法的過度依賴、對一般預(yù)防的過度迷信，“情緒安撫重于實際效果，姿態(tài)表達高于立法操作”。(18)參見劉艷紅：《以科學(xué)立法促進刑法話語體系發(fā)展》，載《學(xué)術(shù)月刊》2020年第4期。這種安全至上的重刑思維在之前歷次刑法修正案中均有體現(xiàn)，也一貫迎合了某種社會期許：“關(guān)鍵詞立法”形成的新罪名“震懾和預(yù)防效果無疑更強”，因而“法律當(dāng)亮牙齒”“讓方向盤自帶威嚴(yán)”等說辭堂而皇之地成為新罪新法的宣傳標(biāo)語。(19)參見林琳：《完善刑法，為公眾生命和安全托底》，載《工人日報》2020年6月30日第5版；張鳳波：《懲治高空拋物、搶奪方向盤，法律當(dāng)亮牙齒》，載《中國應(yīng)急管理報》2020年7月4日第3版；趙東云：《“車鬧”入刑，讓方向盤自帶威嚴(yán)》，載《中國交通報》2021年1月20日第7版。所以，如果立法不與此類舊觀念劃清界限而總是被社會熱點裹挾，輕罪化罪名愈多則刑法愈陷入急切的“社會管理法”泥淖，距離社會治理的現(xiàn)代化目標(biāo)也愈遠。

三、公共安全治理的入罪前置化：新增危險犯的構(gòu)造解析

以預(yù)防未來侵害為導(dǎo)向的刑法觀已經(jīng)成為全球性刑法發(fā)展傾向，它的經(jīng)典表達是法益保護的前置化(Vorverlagerung)，(20)參見Jakobs G., Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, 1985, S.751ff.這種預(yù)防性刑法的目標(biāo)不再是“鎮(zhèn)壓不法”(Repression des Unrechts)而是“預(yù)防危險”(Pr?vention der Gefahr)，它追求對社會交往行為的主動性、前瞻性管控，(21)參見Beatrice Brunh?ber, Die pr?ventive Wende in der Strafgesetzgebung, in: Nina Nestler/Martin Asholt(Hrsg.), Grundlagen und Grenzen des Strafens, 2015, S.17.屬于行為本位而非結(jié)果本位?！缎谭ㄐ拚?十一)》基于這種立法邏輯增設(shè)了第133條之二、第134條之一兩個新的危害公共安全罪，二者均是不要求實害結(jié)果發(fā)生的前置化輕罪化立法，如何在罪刑法定和罪刑均衡等原則的指導(dǎo)下理解新罪輕罪的規(guī)范構(gòu)造、合理界定其不法與罪責(zé)內(nèi)容等就成為當(dāng)前教義學(xué)上的必要任務(wù)。

(一)“危及公共安全”的不法內(nèi)涵：具體危險抑或抽象危險？

《刑法修正案(十一)》增設(shè)第133條之二的內(nèi)容為：第1款即“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處……”；第2款即“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰”；第3款即“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”對于上述行為，之前司法實踐一般按照第114條認定為以危險方法危害公共安全罪，因而從法定刑上看，本條妨害安全駕駛罪的刑罰配置更低。那么，立法者本是為了強化對公共交通安全的關(guān)切而制定《刑法修正案(十一)》，它實際上提升還是降低了對搶奪方向盤等行為的處罰強度？這涉及入罪標(biāo)準(zhǔn)的判斷。

第133條之二第1、2款除了規(guī)定行為模式外，還附加了“危及公共安全”這一要素，這是把握本罪不法內(nèi)涵的關(guān)鍵。從類型劃分上看，如果“危及公共安全”是行為之外的獨立要素，則本罪屬于具體危險犯；如果它是行為方式的重復(fù)性注意性要素，則本罪屬于單純的行為犯即抽象危險犯。從以往的罪刑體系上看，刑法典分則還規(guī)定了2處“危及公共安全”，如第130條中的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者危險物品進入公共場所或公共交通工具“危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重”，第133條之一第1款第4項“違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品，危及公共安全”；規(guī)定了7處“危害公共安全”，如第114條、第115條、第118條、第124條、第125條、第127條第1款與第2款。一方面，基于文義解釋的角度，“危及公共安全”“危害公共安全”是指侵害了不特定或多數(shù)人的生命財產(chǎn)安全，若尚未造成嚴(yán)重后果，則其表現(xiàn)為一種危險或可能性，若造成了嚴(yán)重后果，則其表現(xiàn)為一種實害。另一方面，基于體系解釋的角度，“危及公共安全”“危害公共安全”是具體危險犯的標(biāo)志，相關(guān)犯罪的成立要求法益侵害的危險或可能性達到一定的緊迫程度，單純實施了相關(guān)行為尚不足以充實犯罪的不法要件。例如，第125條規(guī)定了關(guān)于非法槍支、彈藥、爆炸物的犯罪和關(guān)于危險物質(zhì)的犯罪，兩相對比就可明顯發(fā)現(xiàn)，第1款罪的成立不要求發(fā)生進一步的危險而只需要實施非法制造槍支等行為，這是典型的抽象危險犯；但第2款在實施了非法制造危險物質(zhì)行為之后，額外要求“危害公共安全”，即程度更深的危害可能性，這是典型的具體危險犯。再如，第133條之一危險駕駛罪前三項均為行為犯或抽象危險犯，第四項行為則額外要求“危及公共安全”。行為人違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品當(dāng)然會對公共安全造成危險，但這僅僅是引起抽象危險，則尚不構(gòu)成危險駕駛罪，夠構(gòu)成本罪必須要求這種公共安全危險達到一定的程度要求，這需要結(jié)合車輛安全狀況、危險品種類數(shù)量、運輸?shù)臅r間及路線等進一步綜合判斷，這便是具體危險的判斷。(22)參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2016年版，第725-727頁。

有學(xué)者主張，第133條之二中的“危及公共安全”也應(yīng)按照上述分析成為“具體危險犯”的標(biāo)志，本罪行為發(fā)生的公共安全危險必須達到一定的強烈程度。(23)參見陳興良：《公共安全犯罪的立法思路嬗變：以〈刑法修正案(十一)〉為視角》，載《法學(xué)》2021年第1期。但筆者認為，這種界定反而會引發(fā)諸多矛盾，本罪中的“危及公共安全”更有理由被視為注意性規(guī)定而非具體危險犯的標(biāo)志，這體現(xiàn)了刑法用語的相對性。

第一，本罪構(gòu)成要件行為已經(jīng)被立法者予以了限定，相關(guān)行為具有發(fā)生危害結(jié)果的瞬時性。本罪第1款發(fā)生的法定場景是“行駛中的公共交通工具”內(nèi)，這排除了運營但停止行駛的公共交通工具；針對的對象是上述車輛的駕駛?cè)藛T，排除了針對售票員、乘客的暴力以及搶奪其他物品的行為。(24)本罪的暴力行為在對象范圍上與暴力危及飛行安全罪完全不同?！缎谭ā返?23條規(guī)定“對飛行中的航空器上的人員使用暴力，危及飛行安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處……”，“航空器上的人員”范圍很廣，并非對任何人使用暴力均能危及飛機安全，因而行為成立本罪需要判斷“危及飛行安全”的具體性危險。若第123條的罪狀改為“對飛行中的航空器駕駛?cè)藛T使用暴力，危及飛行安全”，則“危及飛行安全”的性質(zhì)便與第133條之二相同。第2款具有相同的發(fā)生場景，行為主體是正在操控車輛行駛的駕駛員，一旦其實施轉(zhuǎn)移目光、不操控方向盤甚至離開駕駛座毆打他人或與他人互毆，車輛失控、傾覆可能性極大。所以，構(gòu)成要件中的上述限定實際上意味著危害公共安全危險程度已在立法階段完成了綜合判斷(立法推定的危險)，只要行為符合上述場景、對象、主體條件，則極容易瞬間導(dǎo)致本公共交通工具上的人員、道路上的其他車輛及人員車毀人亡之慘劇，前述重慶萬州公交車墜橋等事件即為此種瞬時性危害的例證。在法益侵害危險程度上，它與第125條非法制造槍支、彈藥、爆炸物等罪以及第133條之一飆車型、醉酒型危險駕駛罪有過之而無不及。因此，將本罪理解為具體危險犯并不妥當(dāng)，在本罪行為之外，沒有進一步過濾的必要和可能。

第二，從輕罪化的刑罰配置上看，將之認定為具體危險犯，導(dǎo)致罪刑嚴(yán)重不均衡，所謂“回應(yīng)民眾關(guān)切”名不副實。2019年《懲治妨害安全駕駛意見》及其出臺前后的司法實踐均曾將第133條之二的兩款相關(guān)行為認定為第114條、115條以危險方法危害公共安全罪，前者為具體危險犯、后者為實害犯，最低刑為3年有期徒刑。(25)例如，乘客王某與公交車司機霍某發(fā)生爭吵，后王某在公交車行駛中毆打拉拽霍某，霍某在未采取安全措施的情況下與王某互毆，致使車輛失控將路邊環(huán)衛(wèi)工人撞死，二人均按以危險方法危害公共安全罪被判11年有期徒刑。參見甘肅省蘭州市七里河區(qū)人民法院(2020)甘0103刑初558號刑事判決書。如果將第133條之二也解讀為具體危險犯，最高刑為一年有期徒刑的刑罰配備顯然是對之前相同行為的降格懲處，本罪與第114條就成為互斥關(guān)系，這就將立法變得非常吊詭：立法者本是為了回應(yīng)民眾對危害“體感治安”的重罰呼吁，但《刑法修正案(十一)》在入罪門檻保持不變的情況下，對搶奪方向盤等行為“入刑”反倒放松了處罰力度。有學(xué)者認為，“將妨害公共安全駕駛行為獨立構(gòu)罪非常及時和必要，能夠及時有效遏止侵害公共安全的行為，保護公共安全法益”，但若將第133條之二按照具體危險犯的規(guī)范構(gòu)造向公眾傳達——刑法典“不再嚴(yán)懲”搶奪方向盤等行為，那么本條在遏制相關(guān)危害行為的威懾預(yù)防功能上當(dāng)然會大打折扣。既然搶奪方向盤等行為已經(jīng)引起了對公共安全的具體危險且直接關(guān)乎車內(nèi)外大批量生命安全重大法益，這絲毫不亞于放火、爆炸的危險性，完全可以按照第114條論處，沒有理由降低其刑罰后果。如果相關(guān)行為已造成人員傷亡，根據(jù)第133條之二第3款的競合規(guī)定，可以按照更重的第115條論處，那么從最高1年有期徒刑直接跳躍到10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，這導(dǎo)致“1年以上10年以下”之間的有期徒刑空檔，刑罰分擔(dān)鴻溝過大，罪刑分布嚴(yán)重不均衡。

第三，將本罪認定為抽象危險犯更符合輕罪化的立法形態(tài)。我國近年來支持輕罪化立法的觀念是以“嚴(yán)密法網(wǎng)”為初衷的積極主義刑法觀，(26)參見劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期。第133條之一醉酒型危險駕駛罪即屬于這種“嚴(yán)而不厲”代表。有學(xué)者認為，第133條之二使刑事處罰階段適當(dāng)前移，“與《刑法修正案(八)》增設(shè)的第133 條之一，共同使我國97刑法中的輕罪立法得以有序擴充，使刑法典結(jié)構(gòu)更趨于科學(xué)，真正推進輕罪治理的改革”。(27)參見高銘暄、孫道萃：《刑法修正案(十一)(草案)》的解讀》，載《法治研究》2020年第5期。如果將第133條之二理解為具體危險犯即對2019年《懲治妨害安全駕駛意見》調(diào)低量刑，則本罪便不是輕罪化立法而只是對公共安全具體危險犯的刑罰輕緩化，入罪門檻并未降低、刑事處罰階段也并未前移。因此，對第133條之二中的“危及公共安全”完全有理由做出獨立的解釋，(28)對法典內(nèi)的同一用語保持同一解釋，這是法律方法論的理想狀態(tài)，但承認用語的相對獨立性也是必要的(參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第775頁以下。)。同一法條內(nèi)不同款項是否規(guī)定了“危及公共安全”，這對行為不法的認定具有限定作用(如第15條)，但不同法條之間的要素可以根據(jù)罪刑法定、罪刑均衡等原則作出不同解釋。它不再是具體危險犯的標(biāo)志而是對本罪構(gòu)成要件行為所表征的不法內(nèi)涵的強調(diào)，屬于危害公共安全屬性的注意性要素，(29)本罪的罪名被確定為“妨害安全駕駛罪”，根據(jù)最高人民法院法官的解讀，“妨害”低于“危害”的程度，參見李文靜、姜金良：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈刑法確定罪名的補充規(guī)定(七)〉的理解與適用》，載《人民司法》2021年第10期。本罪是抽象危險犯及其輕刑化的立法。

(二)“業(yè)務(wù)危險”的擴容：故意危險犯抑或過失危險犯？

《刑法修正案(十一)》在第134條重大責(zé)任事故罪之后設(shè)定了一條輕罪即第134條之一危險作業(yè)罪：本罪與第134條重大責(zé)任事故罪相比，不再限于“發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果”而僅是明文要求具有發(fā)生上述實害的“現(xiàn)實危險”即可，犯罪成立的階段被前置。重大責(zé)任事故罪是典型的過失犯、結(jié)果犯，而緊隨其后的第134條之一究竟是過失危險犯還是故意危險犯？由于本罪是1997年《刑法》修訂以來罪狀表述、體系位置最特殊最陌生的業(yè)務(wù)危險犯，因而該條的罪刑規(guī)范構(gòu)造尤其主觀罪責(zé)方面需要教義學(xué)上的明確化。筆者的基本看法是，危險作業(yè)罪是業(yè)務(wù)過失危險犯，是以重大責(zé)任事故罪為基礎(chǔ)而訂立的法益保護最前端立法。過失危險犯已突破“過失犯均是實害結(jié)果犯”的傳統(tǒng)模式，因而面臨天然的正當(dāng)性障礙，在刑法教義學(xué)上應(yīng)果斷承認其另類特征，如此才能有意識地將其成立范圍限定在合理界限內(nèi)，并促成將來的理性立法，而不是對此立法置若罔聞，放任立法和司法上的擴張。

第一，從刑法典的排序以及沿革解釋的角度，第134條之一危險作業(yè)罪是第134條的處罰界限前置，二者具有完全相同的客觀業(yè)務(wù)行為流程，因而對主觀心態(tài)也應(yīng)保持同一屬性的理解。第134條的罪狀是“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果”，第134條之一規(guī)定的也是“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”的三種特殊行為，因而后者與前者的行為起點、行為流程完全一致。重大責(zé)任事故罪的主觀方面是過失，如甲關(guān)閉報警設(shè)備，生產(chǎn)作業(yè)中發(fā)生瓦斯?jié)舛冗^大而未報警，最終引起爆炸造成重大礦工傷亡，甲對關(guān)閉報警設(shè)備抱持的顯然是故意，但甲對該嚴(yán)重后果是反對的主觀心理。第134條之一規(guī)制的行為是第134條若干行為中的三類，如乙同樣故意關(guān)閉報警設(shè)備，同樣瓦斯?jié)舛冗^大而未報警，僥幸的是該行為并未引起實害后果，乙不構(gòu)成第134條重大責(zé)任事故罪而構(gòu)成第134條之一違規(guī)生產(chǎn)作業(yè)罪。在“關(guān)閉安全報警設(shè)備→瓦斯?jié)舛冗^大未報警(現(xiàn)實危險)→礦工傷亡”的進程中，甲乙二人在“關(guān)閉安全報警設(shè)備→瓦斯?jié)舛冗^大未報警(現(xiàn)實危險)”這一階段的行為完全重合，二人在關(guān)閉報警設(shè)備時的主觀想法可能并無二致，他們均故意關(guān)閉但反對有危害結(jié)果發(fā)生，只是由于乙未造成嚴(yán)重后果而適用第134條之一、甲造成嚴(yán)重后果而適用第134條。雖然第134條之一類似于基本犯、第134條類似于結(jié)果加重犯，(30)第134條只是類似于第134條之一的結(jié)果加重犯，“結(jié)果加重犯”這種結(jié)論并未結(jié)合兩罪的立法沿革，其實在體系上二者是“結(jié)果加重犯的倒序”，因而可以將之稱為“準(zhǔn)結(jié)果加重犯”“疑似結(jié)果加重犯”，準(zhǔn)確的理解是將二者作為“基本犯(實害犯)—危險犯”而不是“基本犯—結(jié)果加重犯”。但刑法典在1997年先規(guī)定了第134條、2020年才規(guī)定了第134條之一，應(yīng)當(dāng)將第134條作為基本犯(實害犯)，第134條之一則是對基本犯入罪界限前移而形成的具體危險犯。換言之，第134條中的實行行為是違規(guī)生產(chǎn)作業(yè)行為如“關(guān)閉報警設(shè)備(引起瓦斯?jié)舛冗^大不報警)”，第134條之一意味著在“關(guān)閉安全報警設(shè)備→瓦斯?jié)舛冗^大未報警(現(xiàn)實危險)→礦工傷亡”的事件發(fā)展中刑法提前至礦難發(fā)生之前的實行行為階段、“現(xiàn)實危險”階段(未完成階段)干預(yù)進來，屬于對同一行為的提前介入，行為人在一個采礦行為中也就不會存在兩種主觀心態(tài)，只是刑法介入階段的不同而形成了兩個犯罪。

第二，將危險作業(yè)罪理解為過失危險犯符合我國《刑法》第14條、第15條的規(guī)定，具體涉及“有認識的過失”和“間接故意”的區(qū)分問題?；跇I(yè)務(wù)犯本身的行為專業(yè)特征，行為人實施違反安全管理規(guī)定的行為時不僅應(yīng)當(dāng)預(yù)見而且事實上也已預(yù)見違規(guī)行為的危險性，若主張其為過失犯，則屬于“有認識過失”，若主張其為故意犯，則基本是“間接故意”?！坝姓J識過失”和“間接故意”的相同之處在于，二者均已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果；不同之處在于，前者對危害結(jié)果的發(fā)生持反對態(tài)度，后者則對其表示接受和容認。一般而言，核心的“危害社會的結(jié)果”是實害，“有認識過失”和“間接故意”針對的是“發(fā)生實害的可能性”(危險)，即已預(yù)見“危險”(如致死可能性是5%)的發(fā)生而反對或放任危險演變成實害。隨著危險犯的擴張，“危害社會的結(jié)果”還包括了危險，如《刑法》第134條之一中的“現(xiàn)實危險”即為構(gòu)成要件結(jié)果。危險犯中“有認識過失”和“間接故意”針對的是“發(fā)生危險的可能性”(“發(fā)生實害可能性”的可能性)，即已經(jīng)預(yù)見“發(fā)生危險的可能性”而最終反對或放任其(如5%致死率的可能性)進一步向“更大的可能性”(30%致死率)推進。但危險犯的最終目標(biāo)是防止實害的發(fā)生，無論實害犯還是危險犯，行為人主觀上的認知對象均是以“實害”為輪廓建立起來的，“可能發(fā)生實害結(jié)果”(5%的致死可能性)、“可能發(fā)生危險結(jié)果”(“5%致死可能性”的可能性，如5%×90%)等計算，對于行為人的“知”和“欲”而言根本就是多余的。即便將“可能會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果”區(qū)分為實害結(jié)果與危險結(jié)果，在實害犯中，行為人的主觀認識與意志內(nèi)容是直接的實害(如致人死亡及其可能性)；在危險犯中，主觀認識與意志內(nèi)容仍是與“實害”相聯(lián)系的“模糊的實害”(如致人死亡的概率及其大小)。例如，按照故意危險犯說，在危險作業(yè)罪中，行為人故意關(guān)閉安全報警設(shè)備時“發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險”持放任態(tài)度(如界定為“80%的致死率”)的發(fā)生，但同時又主張發(fā)生重大傷亡(構(gòu)成重大責(zé)任事故罪)時行為人內(nèi)心反對該結(jié)果。換言之，行為人只接受出現(xiàn)最大80%的致死率(具體危險)而反對80%致死率的增高以及實現(xiàn)(實害)，這是十分矛盾的。如同在風(fēng)險投資中，投資人只接受“賠錢的風(fēng)險”，不接受賠錢的結(jié)果，一旦正常的風(fēng)投失敗則要對方賠償全部損失。這些“撿便宜”的大好事是不存在的，主觀上的規(guī)則都應(yīng)符合人性的常態(tài)思維。如果行為人接受了具體危險，則同時意味著接受了實害結(jié)果，發(fā)生重大傷亡時的主觀心態(tài)就不是“過于自信的過失”而是間接故意中的放任；反之，若反對重大傷亡結(jié)果的發(fā)生，則也必須同時在意志上拒絕重大傷亡的具體危險，即對具體危險的結(jié)果是“有認識的過失”。因此，危險作業(yè)罪的主觀罪過應(yīng)當(dāng)是，行為人實施三類違規(guī)作業(yè)時已經(jīng)預(yù)見“發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險”而輕信能夠避免該危險。

第三，將危險作業(yè)罪理解為過失危險犯更有助于妥善處理本罪與其他危害公共安全罪之間的關(guān)系。危險作業(yè)罪、重大責(zé)任事故罪之間的關(guān)系和第133條之一危險駕駛罪、第133條交通肇事罪之間的關(guān)系完全一致，均是“過失危險犯——過失結(jié)果犯(基本犯)”的立法模式。在《刑法修正案(八)》頒行后，理論上對危險駕駛罪的主觀罪過存在很大爭議，以張明楷教授為代表的多數(shù)觀點認為本罪是故意犯罪，(31)參見張明楷：《危險駕駛罪的基本問題》，載《政法論壇》2012年第6期。馮軍、梁根林教授等則主張過失犯罪，(32)參見馮軍：《論〈刑法〉第133條之1的規(guī)范目的及其適用》，載《中國法學(xué)》2011年第5期；梁根林：《〈刑法〉第133條之一第2款的法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)》2015年第3期。筆者贊成過失犯說。根據(jù)我國《刑法》第14條、第15條，故意或過失的判斷對象不是行為本身而是行為的危害后果，無論將危險駕駛罪理解為故意犯罪還是過失犯罪，醉酒駕駛、追逐競駛等行為本身都應(yīng)是有意為之即明知自己可能存在醉酒狀態(tài)而不可能是過失醉酒、過失飆車，問題的關(guān)鍵在于對于醉駕、飆車引發(fā)的危險持何種心態(tài)。第133條之一的構(gòu)成要件行為是第133條“違反交通運輸管理法規(guī)”行為中的四類特殊行為，在《刑法修正案(八)》之前，行為人只有在醉酒駕駛機動車并“致一人以上重傷，負事故全部或者主要責(zé)任”的情況下才會構(gòu)成交通肇事罪，否則屬于普通交通違法行為，危險駕駛罪是將入罪界限提前到“醉酒駕駛——引起抽象危險”的階段。因此，醉酒駕駛既是交通肇事罪的實行行為也是醉酒駕駛罪的實行行為，行為人實施對同一個醉酒駕駛行為時的主觀心態(tài)只可能有一個。將危險駕駛罪認定為故意抽象危險犯罪，遭遇的第一個問題便是難以處理本罪與第114條(故意具體危險犯)的關(guān)系。因為抽象危險與具體危險都是實害發(fā)生的可能性，雖然“可能性大小”(危險程度)在客觀上可以具體劃定，但對于行為人的主觀認知與意志而言，不存在故意引起抽象危險(如10%的可能性)而反對具體危險(如60%的可能性)之情形，抽象危險與具體危險之間是隨時轉(zhuǎn)化的變動關(guān)系，抽象危險行為也可能立即轉(zhuǎn)化為實害。行為人希望或放任5%、10%的可能性，則同時也意味著容認了20%、50%、70%等更大的可能性，具有甄別意義的僅是行為人對“實害結(jié)果”(如人的死亡)持接受還是反對態(tài)度。這特別有助于危險駕駛罪與第114條、第115條等犯罪銜接的清晰化：(1)若醉酒駕駛機動車時對公共危險持過失心理(反對態(tài)度)，則成立危險駕駛罪；(2)若因之發(fā)生致人傷亡的結(jié)果，則構(gòu)成交通肇事罪；(3)若對公共危險的發(fā)生持希望或放任心理，則構(gòu)成第114條以危險方法危害公共安全罪；(4)若因此而導(dǎo)致嚴(yán)重后果，則構(gòu)成第115條。所以，在危險駕駛的應(yīng)對上，刑法存在“故意危險犯—過失危險犯”“故意實害犯—過失實害犯”的清晰對應(yīng)。上述邏輯完全適用于危險作業(yè)罪，第134條之一明文要求“現(xiàn)實危險”即可能性更大的具體危險犯：(1)如果行為人對這種具體危險持過失心理(反對態(tài)度)，則成立危險作業(yè)罪；(2)若因之發(fā)生重大傷亡結(jié)果，則構(gòu)成重大責(zé)任事故罪；(3)若對具體危險的發(fā)生持希望或放任心理，則構(gòu)成第114條以危險方法危害公共安全罪；(4)若因此而導(dǎo)致嚴(yán)重后果，則構(gòu)成第115條。(33)當(dāng)然，證明行為人構(gòu)成第114條、第115條需要對“故意”提供更多證明，在沒有充足證據(jù)的情況下，只能適用危險作業(yè)罪(危險駕駛罪)和重大責(zé)任事故罪(交通肇事罪)。將危險作業(yè)罪(危險駕駛罪)理解為過失危險犯，這與本罪的證明責(zé)任是相匹配的：在明確行為人實施相關(guān)行為的情況下，尚難以證明行為人的主觀態(tài)度屬于第114條的希望或放任，只能證明“至少有過失”，因為“預(yù)見義務(wù)”在業(yè)務(wù)領(lǐng)域中是基本法定義務(wù)，行為人違反業(yè)務(wù)不僅應(yīng)當(dāng)預(yù)見而且事實上均可進一步認定已經(jīng)預(yù)見：預(yù)見自己的行為可能會發(fā)生致人死亡的現(xiàn)實危險(抽象危險)，但輕信能夠避免。因此，“過失危險犯=故意行為+過失危險后果+刑罰輕緩”是更妥當(dāng)?shù)妮p罪化模式，危險作業(yè)罪屬于這種業(yè)務(wù)過失危險犯。(34)將本罪認定為過失犯，恰恰有助于限制本罪的打擊范圍(如限制未遂犯、教唆犯的成立)，降低犯罪的標(biāo)簽附隨效應(yīng)(如過失犯罪人在職業(yè)選擇方面比故意犯罪人的自由度更大)。

綜上，基于對公共安全法益的前置化保護，刑法典日益偏重“抽象危險犯”“過失危險犯”立法，這“相對降低了核心刑法(Kernstrafrecht)的重要性”。(35)Winfried Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP 10(1992), 381.在刑法典的罪刑規(guī)范體系中，故意犯、實害犯向來是刑法的核心規(guī)范，過失犯、危險犯是基于周延的法益保護而對核心規(guī)范的補充，在這些犯罪結(jié)構(gòu)的組合中，“抽象危險犯”“過失危險犯”無疑處于刑法規(guī)范群的最邊緣，而離傳統(tǒng)核心規(guī)范的距離越遠，“相關(guān)規(guī)范就越需要正當(dāng)性的證明”。(36)Beatrice Brunh?ber, Functionswandel des Strafrecht in der Sicherheitsgesellschaft, in: Jens Puschke/Tobias Singelnstein(Hrsg.), der Staat und die Sicherheitsgesellschaft, 2018, S.207.將第133條之二妨害安全駕駛罪理解為抽象危險犯、將第134條之一危險作業(yè)罪理解為過失危險犯，最大限度地貼合了罪刑法定、保持了罪刑均衡，這在刑法教義學(xué)上也更能夠揭示兩個輕罪在法益保護前置化上的極端性，以此提示當(dāng)前司法者以及后續(xù)立法者盡量限縮適用或限制設(shè)立此類“遠離核心刑法規(guī)范”的犯罪。

四、新增危害公共安全罪的司法治理預(yù)期

刑法典增設(shè)危害公共安全罪的重要目的是追求刑法積極參與社會治理，尤其對于大眾治安體感強烈的行為，犯罪化的邏輯是借助刑法的行為底線剛性化，“有效地伸張社會正義，加強社會倫理的力量，增強社會大眾的法律認同感，形成遏制和預(yù)防犯罪的社會心理氛圍”。(37)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。質(zhì)言之，“對違法犯罪行為采取較為嚴(yán)厲的否定態(tài)度，即便是較為輕微的違法行為在刑法上也做否定評價。如此，較為容易引導(dǎo)公民養(yǎng)成良好的守規(guī)則意識”。(38)儲槐植、何群：《刑法謙抑性實踐理性辨析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第3期。但增設(shè)新罪是否足以充當(dāng)改善公共安全的基本手段？司法上是否可以滿足公共安全的治理目的？對于《刑法修正案(十一)》新增的危害公共安全輕罪，生效后的司法障礙、治理后果及其預(yù)期也成為理解相關(guān)罪名的重要任務(wù)。

(一)“是否一律入罪”的教義學(xué)紓解

在公共安全治理中，降低犯罪門檻的犯罪化立法面臨的首要司法疑問便是：是否一律入罪。對于行為人違反相關(guān)行為規(guī)范，若不一律入罪，便會滋長僥幸意識、模糊規(guī)則意識，掏空刑法的行為規(guī)范屬性和相關(guān)犯罪的立法目的；若一律入罪，則又可能違反第13條“但書”的定量模式，過度擴大犯罪圈、加劇司法負擔(dān)。

在《刑法修正案(八)》增設(shè)危險駕駛罪之后，理論和實務(wù)上開始了“是否一律入罪”的大討論。彼時不少民眾的樸素看法是，既然醉駕已經(jīng)不附加額外明文規(guī)定而被入刑，則“不折不扣、不加任何變通地執(zhí)行法律”才是眾望所歸，否則辦案人員就會在某些時刻為某些人“開一個口子”，導(dǎo)致權(quán)力尋租和特權(quán)現(xiàn)象。(39)參見馬滌明：《醉駕不一定入罪給誰留了口子》，載《福州日報》2011年5月13日第10版；黃明健：《“各地警方對醉駕一律刑事立案”引發(fā)熱議，網(wǎng)民評價：執(zhí)行法律不打折扣 一律立案大快人心》，載《人民公安報》2011年5月19日第4版；王亦君：《嚴(yán)格執(zhí)行“醉駕入刑”方可彰顯法律權(quán)威》，載《中國青年報》2011年5月19日第11版。實踐爭議引發(fā)學(xué)術(shù)探討，及至今日仍存在“一律入罪論”和“區(qū)別對待論”教義學(xué)之爭，而社科法學(xué)者則站在教義學(xué)的對面尖銳指出，民眾和公安、檢察機關(guān)未根據(jù)刑法第13條“但書”采納“區(qū)別對待論”，恰恰表征了“部門法的社科法學(xué)轉(zhuǎn)向”，是社科法學(xué)通過常識或民意進入刑法學(xué)才導(dǎo)致了第13條教義的旁落。(40)參見蘇力：《中國法學(xué)研究格局的流變》，載《法商研究》2014年第5期。然而，社科法學(xué)的這一論斷如今已難以自足。雖然2013年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》在“是否一律入罪”問題上語焉不詳，但地方司法機關(guān)已經(jīng)開始探索同一的“區(qū)別對待論”，如2013年12月5日江蘇省“公檢法”、2017年1月17日浙江省“公檢法”均聯(lián)合制定了辦理醉駕案件的《會議紀(jì)要》，對血液酒精含量達到一定數(shù)量(如160mg/100ml)的醉酒駕駛行為有條件不作為犯罪處理。2017年5月1日最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)(試行)》(以下稱“量刑指導(dǎo)意見(二)”)還以最高司法性文件的方式針對醉酒駕駛罪明文指出，“對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰”。因此，“區(qū)別對待論”已經(jīng)成為司法實踐所接受的司法態(tài)度。從實踐上“一律入罪論”與“區(qū)別對待論”的鮮明對立到偃旗息鼓，其中的原因除了對“但書”的理解共識增大之外，更重要的是“醉駕入刑”帶來的人案矛盾。隨著危險駕駛罪的案件數(shù)逐漸躍居分則罪名第一位，“一律入罪論”顯然讓辦案機關(guān)不堪重負，2017年“量刑指導(dǎo)意見(二)”規(guī)定的“對于醉酒駕駛機動車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑”，為司法出罪提供了合法性的直接依據(jù)。

基于危險駕駛罪頗具戲劇化的司法命運之鏡鑒，刑法典增設(shè)的抽象危險犯(如扒竊、妨害安全駕駛、高空拋物等)都應(yīng)采納“區(qū)別對待論”，《刑法修正案(十一)》生效后，司法實踐不應(yīng)再重復(fù)危險駕駛罪的覆轍而再次激起“是否一律入罪”的無謂爭論。首先，與醉酒型危險駕駛罪一致，之所以要區(qū)別對待妨害安全駕駛的情節(jié)，是因為此類法益保護前置性的立法遠離“核心刑法規(guī)范”。如果對妨害安全駕駛一律入罪，則本罪就成為了單純與法益侵害無涉的“形式犯”，保護對象變成了第133條之二條文自身，這顯然加劇了本罪的立法正當(dāng)性危機。其次，無論是否支持適用“但書”出罪，“但書”在司法上的意義總是不能忽視的。堅持“一律入罪論”的最重要理由是，立法已經(jīng)根據(jù)“但書”創(chuàng)設(shè)了入罪門檻極低的構(gòu)成要件，司法上則不能再適用“但書”予以出罪，否則“刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件就喪失了其應(yīng)有的意義”。(41)參見謝望原、何龍：《“醉駕型”危險駕駛罪若干問題探究》，載《法商研究》2013年第4期。但問題的關(guān)鍵在于，立法者可以隨時改動、刪除現(xiàn)行刑法典的所有條文，因而立法之后的刑法典本身不可能約束立法，刑法典內(nèi)的條文首先具有的是“后刑法”的解釋學(xué)意義，第13條“但書”一定對司法者解釋、適用刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件具有“信條性的刑事政策指引機能”。(42)參見梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。在我國司法實踐中，通過適用“但書”出罪案件數(shù)量占絕大多數(shù)，概因“情節(jié)顯著輕微危害不大”具有極大的包容性，直接適用“但書”出罪確實具有瓦解“構(gòu)成要件”的弊端。(43)參見劉艷紅：《形式入罪實質(zhì)出罪：無罪判決樣本的刑事出罪機制研究》，載《政治與法律》2020年第8期。因此，“但書”的出罪功能應(yīng)當(dāng)通過構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋予以實現(xiàn)，“情節(jié)顯著輕微危害不大”是對構(gòu)成要件要素及其實質(zhì)法益侵害性的評價而構(gòu)成要件外的社會危害性評價。對于妨害安全駕駛罪的實質(zhì)出罪需要對第133條之二中的“行駛中的公共交通工具”“使用暴力”“擅離職守，與他人互毆”“毆打他人”等構(gòu)成要件要素，結(jié)合危害公共安全的可能性進行實質(zhì)認定。當(dāng)然，由于本罪的發(fā)生場景已經(jīng)給予了限定，實質(zhì)出罪的空間變小，但在教義學(xué)上不能否認在不法要件符合性和罪責(zé)要件符合性層面的實質(zhì)出罪可能性。最后，也許有觀點會質(zhì)疑：既然需要對抽象危險進行程度上的判斷，為何不將本罪“危及公共安全”直接解讀為具體危險犯？不可否認，將本罪視為具體危險犯確實可以用“危及公共安全”提示解釋者做出危險的實質(zhì)化認定，但如前所述，這將導(dǎo)致本罪與其他犯罪的罪刑嚴(yán)重失衡，因而得不償失。抽象危險犯本身也“危及了公共安全”，本文的理解符合罪刑法定原則，對抽象危險犯進行實質(zhì)出罪也更符合實質(zhì)罪刑法定所要求的實質(zhì)處罰正當(dāng)性。

(二)新增公共安全犯罪的治理效果預(yù)判

新增輕罪面臨的第二個司法實踐疑問是：“通過增設(shè)新罪積極參與社會治理”為導(dǎo)向的立法初衷是否在后續(xù)動態(tài)的司法中得以實現(xiàn)？這具體涉及“象征性立法”或“實效性立法”的評價之爭?！缎谭ㄐ拚?十一)》實施未久，對妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪等新罪的社會治理效果或許還難以評判，但基于輕罪化立法的同類觀念和模式，完全可以參照之前的犯罪化立法實踐作出有根據(jù)的預(yù)判。

其一，短期內(nèi)妨害駕駛安全等行為可能會大幅減少，但它屬于一種短效立法，相關(guān)犯罪率在中長期司法實踐上一定會存在反彈現(xiàn)象，徒增“案多人少”的司法窘境和“越打越多”的刑罰苛厲，這是輕罪化立法的通病。立法者基于“情緒安撫”和“姿態(tài)表達”的陳舊觀念而形成的“關(guān)鍵詞立法”，確實可以對相關(guān)行為起到一定的預(yù)防功能，雖然難以統(tǒng)計犯罪率的下降究竟是否來自于新罪立法，或者究竟來自于威懾預(yù)防還是基于傳遞規(guī)則意識的積極一般預(yù)防。例如，在2011年5月1日《刑法修正案(八)》生效后的兩年內(nèi)，有權(quán)威數(shù)據(jù)證明醉駕行為得到一定的遏制，“醉駕入刑”也確實強化了“喝酒不開車”的良好習(xí)慣，因醉駕、酒駕引發(fā)的惡性交通事故也明顯減少。(44)參見《醉駕入刑兩年熱點問題二人談》，載《法制日報》2013年8月7日第9版。然而，危險駕駛罪的這種預(yù)防效果并未持續(xù)，有權(quán)威數(shù)據(jù)亦表明醉駕案件仍呈高發(fā)態(tài)勢甚至案發(fā)量逐年遞增，(45)參見華南征：《醉駕案件緣何仍呈高發(fā)態(tài)勢》，載《江蘇經(jīng)濟報》2013年4月3日第B03版；王發(fā)政：《關(guān)于危險駕駛案件的調(diào)研報告》，載《河南法制報》2020年10月30日第15版；《醉駕犯罪的司法實踐與政策把握》，載《檢察日報》2021年1月19日第3版。如在浙江省躍居案件數(shù)首位且占全部刑案的四分之一。(46)參見賈宇：《浙江省人民檢察院工作報告》，載《浙江日報》2020年1月20日第5版。危險駕駛罪是典型的輕罪，由基層司法機關(guān)管轄，案件數(shù)量的激增導(dǎo)致基層司法機關(guān)人力資源向該罪過度集中，進一步加劇了長期存在的人案矛盾。所以，基于醉駕治理而增設(shè)的危險駕駛罪出現(xiàn)了“越治越亂”的司法尷尬，案發(fā)率持續(xù)保持高位的現(xiàn)狀足以證明“醉駕入刑”的預(yù)防效應(yīng)已近乎消耗殆盡，危險駕駛罪絕對不是一個特例，它再一次成為其他輕罪化社會治理模式的前車之鑒。如前所述，增設(shè)妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪、高空拋物罪等新罪是為了維護公眾的“交通安全”“生產(chǎn)安全”“頭頂上的安全”，在2021年3月1日生效后，人們基于社會媒體的規(guī)范宣導(dǎo)和信息傳播，相關(guān)新罪的“關(guān)鍵詞”進入公眾視野，這對潛在犯罪人可能會產(chǎn)生規(guī)制效應(yīng)，對于一般大眾會萌生“刑法強力保護公共安全”的安全感受。但是，風(fēng)險的發(fā)生是各種原因的綜合，刑事司法對風(fēng)險的遏制和情緒的安撫是短效的，(47)參見劉艷紅：《刑法理論因應(yīng)時代發(fā)展需處理好五種關(guān)系》，載《東方法學(xué)》2020年第2期。在人們對相關(guān)新罪的敏感度降低之后，“入刑”“入罪”的預(yù)防功能一定會呈現(xiàn)邊際效用遞減趨勢。在基于“法網(wǎng)嚴(yán)密”而不斷增設(shè)新罪輕罪的將來，刑法既沒有實現(xiàn)公共安全問題的“治理”，甚至連公眾虛無縹緲的“安全感”(Sicherheitsgefühl)也未能守住，相反加劇了公眾的“不安全感”(Unsicherheitsgefühl)，因為可罰行為的擴張帶來的是“犯罪數(shù)量自動增加”，(48)Beatrice Brunh?ber, Functionswandel des Strafrecht in der Sicherheitsgesellschaft, in: Jens Puschke/Tobias Singelnstein(Hrsg.), der Staat und die Sicherheitsgesellschaft, 2018, S.210.“體感治安”因“越打越多”的犯罪率攀升變得更加惡化。經(jīng)過“醉駕入刑”在治理實踐上的挫敗，如今的“醉駕治理”已經(jīng)不再執(zhí)念于刑法積極干預(yù)，“綜合治理”“多元治理”等真正的社會治理話語已經(jīng)在該論題上贏得更多重視，(49)參見賀衛(wèi)：《以多元模式綜合治理醉駕犯罪》，載《檢察日報》2020年12月9日第3版；王小蘭、鄭粉粉：《遏制危險駕駛罪亟須綜合治理》，載《人民檢察》2020年第15期。這是貨真價實的“經(jīng)驗之談”，但我們本不必為獲此承擔(dān)如此高額的成本。因此，制定“預(yù)防犯罪的刑罰替代措施”(alternativen Ma?nahmen der Kriminalpr?vention)包括“非刑法的”(au?erstrafrechtlich)甚至“非法律的”(au?errechtlich)措施更為重要，(50)參見Ulrich Sieber, Grenzen des Strafrechts, ZStW 4(2007), 27ff.比如《安全生產(chǎn)法》的嚴(yán)格執(zhí)法、企業(yè)合規(guī)計劃的監(jiān)督落實、高空拋物監(jiān)控探頭的有效安裝等。于是，在妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪等犯罪的司法裁判中，應(yīng)當(dāng)謹防出現(xiàn)輕罪化治理功能失策的局面，不能在其他社會治理問題上繼續(xù)迷信“積極入罪”的重刑主義觀念，“積極入罪”不等于預(yù)防實效、“實質(zhì)出罪”也不等于動搖行為規(guī)范，公共安全的治理應(yīng)更多發(fā)揮其他規(guī)范和主體“多元協(xié)同”“共建共治”的綜合效應(yīng)，期待刑法樹立行為規(guī)則、引領(lǐng)社會風(fēng)尚、培育規(guī)范意識永遠是不切實際的幻想。

其二，為了緩解上述司法困境，不起訴、刑事速裁、認罪認罰從輕等過濾機制一定會得到強化，這既弱化了相關(guān)立法的威懾預(yù)防性，也顛覆了“以確立行為規(guī)范”為目標(biāo)的所謂積極預(yù)防性，最終證實的僅僅是刑罰的壓制性或報應(yīng)性。為了應(yīng)對嚴(yán)密法網(wǎng)、增設(shè)輕罪帶來的司法壓力，基層司法機關(guān)不斷呼吁不起訴制度、刑事速裁程序等，支持輕罪化立法的學(xué)者也反復(fù)強調(diào)建立前科消滅制度、輕罪法庭等。(51)參見梅傳強：《論“后勞教時代”我國輕罪制度的建構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期。換言之，司法程序上的過濾機制是對實體法上犯罪圈寬泛的被迫回應(yīng)。例如，2019年10月8日浙江省“公檢法”《關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀(jì)要》規(guī)定，“醉酒駕駛摩托車，認罪悔罪，符合緩刑適用條件的，可以依法適用緩刑。沒有造成他人輕傷及以上后果，認罪悔罪，酒精含量在200mg/100ml以下，犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；其中，酒精含量在180mg/100ml以下，危害不大的，可以認為是情節(jié)顯著輕微，不移送審查起訴”。筆者對于上述程序改革持肯定態(tài)度，因為它們可以在緩解人案矛盾的過程中實現(xiàn)危險犯的司法限縮，不起訴、刑事速裁等繁簡分流程序是對輕罪化立法天然缺陷的彌補。但這些不得不提上日程的過濾機制、速裁程序等，在司法簡化程序中傳遞的是“行為不一定有罪”和“有罪不一定被罰”的規(guī)范指導(dǎo)，對于社會大眾而言，這種刑罰實踐顯然會增加其僥幸心理，直接覆滅“用刑法立規(guī)矩”的暢想。正如王敏遠教授所言，標(biāo)準(zhǔn)化、格式化快速產(chǎn)出的辦理模式“不利于行為人對自身行為的準(zhǔn)確認知、矛盾糾紛的司法化解，成為一種以追求速度和刑罰為目標(biāo)的流水線式生產(chǎn)，導(dǎo)致行為人悔罪感不強，被害方獲得感薄弱”。(52)參見王敏遠：《“醉駕”型危險駕駛罪綜合治理的實證研究》，載《法學(xué)》2020年第3期?？梢灶A(yù)想的是，在未來妨害安全駕駛罪等犯罪的司法過程中，不起訴、速裁、認罪認罰等程序也注定有很大的適用空間并起到程序出罪、繁簡分流的司法意義。對于由此產(chǎn)生的“培養(yǎng)規(guī)范意識”立法初衷的落空，筆者的一個明確回答是：那樣的初衷本就不符合實際，也就不應(yīng)值得念念不舍。刑法規(guī)范的優(yōu)先屬性是裁判規(guī)范，未來輕罪司法中的最重要任務(wù)是，面對立法的草率而不得不推進過濾程序、速裁程序改革，而在這些措施中應(yīng)再次避免因緩解人案矛盾而片面追求辦案效率、簡化被告人的訴訟權(quán)利。

結(jié)語

在“風(fēng)險刑法”“預(yù)防刑法”等積極主義刑法觀念主導(dǎo)下，“刑法積極參與社會治理”逐漸成為立法和司法上的信條，《刑法修正案(十一)》對公共安全治理繼續(xù)表現(xiàn)出了以“嚴(yán)密法網(wǎng)”為目標(biāo)的輕罪化、法益保護前端化的立法。但積極主義刑法觀所堅持的“引導(dǎo)社會行為”“樹立規(guī)范意識”等刑法目標(biāo)并不符合社會生活的實際，行為規(guī)則絕對不是只來自于刑法，刑法規(guī)范僅僅是社會行為規(guī)范系統(tǒng)中的微小一部分，不斷增設(shè)的法益保護前置性刑法規(guī)范屬于回應(yīng)公共安全熱點的“關(guān)鍵詞立法”，新罪刑規(guī)范的背后仍然是刑法工具主義的路徑依賴癥，本質(zhì)仍然是寄希望于“嚴(yán)刑峻法”的威懾性，這也就注定此類立法規(guī)范在司法實踐中必然顯現(xiàn)犯罪預(yù)防的短效性。而在規(guī)范構(gòu)造上，第133條之二妨害安全駕駛罪屬于(過失)抽象危險犯，第134條之一危險作業(yè)罪屬于過失(具體)危險犯，二者均處于核心刑法規(guī)范的最邊緣，因而面臨最大的立法正當(dāng)化詰問，即便立法者為之配備了輕刑，也難逃犯罪圈膨脹的合理懷疑。上述立法導(dǎo)致刑法“不是對最嚴(yán)重侵犯公民自由利益的反應(yīng)，而往往是內(nèi)政的側(cè)翼手段”“日益掏空了刑法在整體法律系統(tǒng)中的立場，與民法或行政法的職能逐漸趨同”。(53)Winfried Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP 10(1992), 381.這就需要在教義學(xué)上摒棄“一律入罪論”，引入實體法上的實質(zhì)出罪機制以及程序法上的過濾簡化機制，最大限度地緩解相關(guān)輕罪的正當(dāng)化危機。在可預(yù)見的將來，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)牢記危險駕駛罪這一公共安全犯罪的刑事治理經(jīng)歷，在維護駕駛安全、生產(chǎn)安全時注重綜合發(fā)揮刑法前置法規(guī)范、非法律規(guī)范的共建共治效能，拒絕司法入罪上的重刑主義，避免重復(fù)“醉駕入刑”10年來公共安全治理的舊路。