苗延波

(中歐文化研究院，波蘭 華沙 01-051)

一、商法典在國家法律體系中的地位

作為國家法律體系中一個重要的法律部門的商法是架構(gòu)起國家法律體系的重要的一環(huán)，沒有完整的商法體系的國家，無法真正地構(gòu)建起一個完整的現(xiàn)代法律體系和現(xiàn)代私法體系。而在大陸法系國家，完整的商法體系的一個重要標(biāo)志就是有一部完整而獨(dú)立的商法典。在沒有形式意義上的商法典的一些大陸法系的國家，雖然沒有形式意義上的商法典，但是，其商事法律體系中的基本制度、規(guī)則和內(nèi)容已經(jīng)十分鮮明地體現(xiàn)在了其民法典之中。例如，據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，于1994年10月21日、1995年12月22日、2001年11月1日、2006年11月24日由俄羅斯聯(lián)邦國家杜馬分四個部分分別通過的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》中的近半數(shù)的篇幅明確地規(guī)定了商事的內(nèi)容，幾乎涵蓋了商行為的所有范疇。在這部民法典的第四編“債的種類”中，在該編的三十章中集中了655個條文(第454條至第1 109條)詳細(xì)地規(guī)范了商事行為，此規(guī)模占據(jù)了整部法典條文總數(shù)的42%(整部法典的條文總數(shù)為1 551條)，如果再加上第一編總則的第二分編“人”中第四章“法人”中的五節(jié)中的75個條文(第48條至第123條)，以及第七章中的7個條文(第142條至第149條)，其商事規(guī)范已經(jīng)占整部法典條文總數(shù)的47%，總數(shù)竟達(dá)737個條文。這700多個條文涉及：法人的基本規(guī)定，商事合伙與商業(yè)公司，生產(chǎn)合作社，國有和自治地方所有的單一制企業(yè)，非商業(yè)組織，有價證券，買賣(包括關(guān)于買賣的一般規(guī)定、零售買賣、供應(yīng)、國家所需商品的供應(yīng)、訂購、電力供應(yīng)、不動產(chǎn)買賣、企業(yè)的出賣)，互易，租賃(包括租賃的一般規(guī)定、動產(chǎn)租賃、交通工具的租賃、建筑物和構(gòu)筑物的租賃、企業(yè)租賃、融資租賃)，承攬(包括承攬的一般規(guī)定、建筑承攬、完成設(shè)計(jì)和勘察工作的承攬、國家所需的承攬)，完成科學(xué)研究、試驗(yàn)設(shè)計(jì)和工藝，運(yùn)送，運(yùn)輸代辦，借貸和信貸(包括借貸、信貸、商品信貸和商業(yè)信貸)，購物代理，銀行存款，銀行賬戶，結(jié)算(包括結(jié)算的一般規(guī)定、委托付款結(jié)算、信用證結(jié)算、托收結(jié)算、支票結(jié)算)，保管(包括保管的一般規(guī)定、商品倉儲保管、特殊種類的保管)，保險(xiǎn)，委托，未受委托為他人利益的行為，行紀(jì)，代辦，財(cái)產(chǎn)和委托管理，商業(yè)特許，普通合伙，懸賞，公開競賽，進(jìn)行賭博和打賭，因損害發(fā)生的債(包括損害賠償?shù)囊话阋?guī)定、因商品、工作或服務(wù)的瑕疵致人損害的賠償)，等等。幾乎涵蓋了商主體和商行為的所有內(nèi)容及領(lǐng)域。從本質(zhì)上說，這應(yīng)當(dāng)是一部典型的民商合一法典，如果取名為“俄羅斯聯(lián)邦民商法典”也毫不為過。其第四編“債的種類”堪稱一部完備的商法典，只不過其被列入到民法典之內(nèi)，僅從形式上看并未獨(dú)立為商法典而已。這第四編就是架構(gòu)起俄羅斯聯(lián)邦商法體系的脊梁和基石，是俄羅斯聯(lián)邦商法的核心支柱(1)該部分中關(guān)于俄羅斯民法典的內(nèi)容及條文參見由北京大學(xué)出版社2007年11月出版的，由黃道秀主持翻譯的《俄羅斯聯(lián)邦民法典(全譯本)》。。

另一部大陸法系國家也實(shí)行民商合一的民法典——《意大利民法典》，其與《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的情況極其相似。《意大利民法典》共六編2 969條，其中第四編“債”中的主要內(nèi)容就是商法的內(nèi)容，共有886個條文，其篇幅占到整部民法典的30%。這些條文涉及：債的履行，債的不履行，債的消滅(包括變更、免除、抵消、混同、不可抗力)，債的轉(zhuǎn)讓，委托債務(wù)人，代位清償，債的類型(包括金錢之債、選擇之債、連帶之債、可分和不可分之債)，契約總論，各類契約(包括動產(chǎn)買賣、不動產(chǎn)買賣、附返還證券的轉(zhuǎn)讓、互易、代銷契約、供給、租賃契約、承攬、運(yùn)送、委任、代理契約、居間、寄存、合意托管、借用、借貸、往來賬戶、銀行契約、保險(xiǎn)、賭博與賭金、保證、信托、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓于債權(quán)人)，有價證券(包括不記名證券、指示證券、記名證券)，等等。其中絕大部分屬于商法的范疇。可見，這也是一部集民法與商法于一體的民商法典(2)關(guān)于《意大利民法典》的內(nèi)容參見費(fèi)安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社2004年11月第1版。。

由上述兩個在大陸法系國家里以民商合一著稱的民法典，對于商法的態(tài)度和具體內(nèi)容來看，它們的民法典，不僅做到了把民法與商法的基本制度和規(guī)范融匯到了一部法典之內(nèi)，而且，其中涉及商主體和商行為的條款均在30%到50%之間，這可以說是兩部名副其實(shí)的民商合一法典的典型代表。在這整部法典中除了對于公民(自然人)、所有權(quán)、其他物權(quán)、合同、繼承、婚姻(俄羅斯聯(lián)邦民法典中不包含婚姻法，其有獨(dú)立的婚姻法典)、國際私法(俄羅斯聯(lián)邦民法典)、智力成果和個別化手段的權(quán)利(俄羅斯聯(lián)邦民法典)、勞動(意大利民法典)等典型的屬于民事主體和民事行為的內(nèi)容之外，依然把商法的內(nèi)容列為極其重要的一部分，而且都以債法的名義集中規(guī)定在一編之中。在這些遵循所謂典型的民商合一的國家的民法典里，絲毫沒有看出對于商法的不屑或者把商法完全置之度外的理念和作法。相反，它們都把商法放在了一個極其重要的地位，不僅把商法規(guī)范與民法規(guī)范緊密地結(jié)合起來，予以詳細(xì)、明確地規(guī)范，而且還在民法典之外頒布了很多商事單行法。例如，俄羅斯聯(lián)邦的《企業(yè)破產(chǎn)法》(1992年)、《破產(chǎn)法》(1998年)、《關(guān)于在商品市場上競爭和限制壟斷的法律》(1991年)、《外國投資法》(1991年)、《俄羅斯聯(lián)邦海商法典》(1999年)，等等。意大利則通過連續(xù)不斷地頒布一系列的法令來對民法典中有關(guān)公司、破產(chǎn)、產(chǎn)品質(zhì)量等商事法律問題的規(guī)范予以不斷地修正與發(fā)展。例如，2001年意大利通過了第366號法令，它授權(quán)政府對公司法進(jìn)行改革，以提高個人選擇公司種類的自由(3)關(guān)于意大利這次公司法改革主要內(nèi)容可以參閱何勤華、李秀清主編：《意大利法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社2006年6月第1版，第202頁。。

可見，在這些實(shí)行民商合一模式著稱的國家，商法已經(jīng)成為國家法律體系中極其重要的一個獨(dú)立的法律部門，至少放在了與民法平起平坐的地位，即使是集中規(guī)定在一部法典里，其商法的部分也占了整部法典的1/3至1/2。

這里有一個問題，為什么作為大陸法系國家的俄羅斯聯(lián)邦和意大利，不像同樣是大陸法系的法國、德國一樣，不搞商法典，而非要把屬于商法典的內(nèi)容列入民法典之內(nèi)呢？

俄羅斯歷史上是一個以統(tǒng)一的法典作為其國家立法形式而著稱的國家。早在基輔羅斯時代，即9至10世紀(jì)，習(xí)慣法是基輔羅斯法律的主要淵源。此外，基輔羅斯與拜占庭的條約有相當(dāng)部分的內(nèi)容來自于基輔羅斯的法律。這些法律在10世紀(jì)時就被寫進(jìn)了一部名為《羅斯條例和法律》的立法文件之中。該部立法成為了13世紀(jì)俄羅斯第一部成文法典——《羅斯真理》(又名《羅斯法典》)，這部法典奠定了俄羅斯法制的基礎(chǔ)，在俄羅斯法制史中占有重要的地位。該法典是一部典型的諸法合體的法典。后來這部法典經(jīng)過多次修改，于15世紀(jì)被《1497年律書》所取代，自此俄羅斯就進(jìn)入了中央集權(quán)統(tǒng)治的時代。后來又連續(xù)頒布了《1550年律書》《1589年律書》《1649年會典》，直至1830年完成了《俄羅斯帝國法令全書》。《1649年會典》以后的各種立法文件，總數(shù)達(dá)到53 239件，1830年完成并出版的《俄羅斯帝國法令全書》，包括1649—1825年的全部立法，共計(jì)30 920條法令條文和個別法令文件的文本，共40卷，若加上目錄索引等，總數(shù)達(dá)到55卷。至1917年，經(jīng)修補(bǔ)的法律，總數(shù)達(dá)15卷，10萬條左右，其中第10卷為民法，整部卷帙浩繁的法典沒有獨(dú)立的商法條目，但是，諸如契約、私人抵押、銀行抵押、互易、合伙、保險(xiǎn)、承攬、財(cái)產(chǎn)租賃等涉及商事的內(nèi)容，一律歸到了法典中“民法”的名下[1]。俄國十月革命之后，根據(jù)列寧“蘇維埃政權(quán)應(yīng)當(dāng)成為調(diào)節(jié)俄國整個生產(chǎn)的機(jī)關(guān)”的思想，蘇俄實(shí)行了全面國有化。蘇俄雖然于1922年頒布了《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國民法典》，但是，其第21～23條規(guī)定，土地及其礦藏、水流、鐵路及車輛、飛機(jī)為國家絕對所有。這些客體以及公有的企業(yè)及其設(shè)備、船舶、建筑物、爆炸物品、軍事裝備、通訊設(shè)施和某些其他客體等禁止民事流轉(zhuǎn)。1962年，蘇聯(lián)實(shí)施的《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要》中明確規(guī)定，民事立法是以民事法律規(guī)范為內(nèi)容的規(guī)范性文件的整個體系，它是調(diào)整社會生活中財(cái)產(chǎn)關(guān)系和非人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。與此規(guī)定相適應(yīng)，民事法律規(guī)范具體規(guī)定在各種數(shù)量眾多的準(zhǔn)法律文件之中[2]。除此而外，20世紀(jì)60年代以后，蘇聯(lián)又頒布了《蘇聯(lián)航空法典》(1961年)、《蘇聯(lián)鐵路章程》(1964年)、《蘇聯(lián)海商法典》(1968年)、《蘇聯(lián)汽車運(yùn)輸章程》(1969年)等一系列與商業(yè)有關(guān)的法典和法規(guī)。而1990年成立的俄羅斯聯(lián)邦在民法典的問題上，雖然在基本原則、具體內(nèi)容上與蘇聯(lián)時期的兩部民法典有重大變化，比如，新民法典確立了公民民事權(quán)利人人平等的原則，并且列舉了諸如生命、健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、自由、個人和家庭隱私權(quán)等等，但是，在立法體系和立法技術(shù)上與蘇聯(lián)時期的兩部民法典幾乎是一脈相承。因此，作為商法的內(nèi)容自然也被融入到這部民法典之中，商法典當(dāng)然也被排斥在法律體系之外。這是俄羅斯兩千年來一以貫之的連續(xù)不斷的法治傳統(tǒng)慣性延續(xù)的結(jié)果，是一種歷史文化傳承。在俄羅斯的歷史上，從來沒有過商法和商法典獨(dú)立立法的傳統(tǒng)和實(shí)踐，而中國則在20世紀(jì)初曾經(jīng)有過大量商事單行法和商法典的編纂和制定的歷史，而且其影響力至今還在。此與俄羅斯的情況完全不一樣，因此，絕對不能以俄羅斯的情況來反證中國也應(yīng)當(dāng)像俄羅斯那樣對待民法典和商法典。

意大利在歷史上深受羅馬法的影響，尤其是《法學(xué)階梯》(《法學(xué)階梯》分為人、物和訴訟三大部分)對于意大利民法典的編纂具有著極其深遠(yuǎn)的影響。以致于意大利著名的羅馬法學(xué)、私法學(xué)教授桑德羅·斯奇巴尼直截了當(dāng)?shù)刂赋觯骸皹?gòu)成這些法典基礎(chǔ)的羅馬法可以被視為整個人類的財(cái)富，它在各種各樣的社會形成中被加以吸收，并且在不同的時刻返回到現(xiàn)實(shí)性的地平線上，更何況各部法典都是對這種基礎(chǔ)的具體表現(xiàn)?！鄙踔琳J(rèn)為：“正是考慮到這樣的變化，為這部法典標(biāo)出它的淵源是很重要的，如果能將其同羅馬法系的其他主要法典加以對照，也將同樣很有意義。放眼未來，必須重新展現(xiàn)羅馬法系的豐富經(jīng)驗(yàn)在其全部時空擴(kuò)展中向我們提供的所有可能性，特別應(yīng)注意該法系形成階段向我們提出的批判性和建設(shè)性思索，優(yōu)士丁尼在其偉大的法典化運(yùn)動中將該法系的成果加以匯集?！盵3]可見，意大利的法學(xué)者對于羅馬法和羅馬法系是何等地沉醉與癡心！

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，意大利接受了《拿破侖法典》，并且在意大利予以實(shí)施。隨著工業(yè)革命在西方各國展開，意大利的社會形勢發(fā)生了新的變化。資本主義完成了從自由競爭階段到壟斷階段的過渡。此時舊的民法典已經(jīng)與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，意大利國家復(fù)興時期制定的帶有過渡性質(zhì)的民法典已經(jīng)無法滿足意大利的政治經(jīng)濟(jì)的需求，因此，在意大利興起了民法典需要變革的呼聲，其目的是：用新的條文去保護(hù)原有法律保護(hù)不力的利益[4]。于是，意大利的羅馬法學(xué)家和民法學(xué)家維多里奧·夏洛亞于19世紀(jì)末提出了“私法統(tǒng)一”的主張，即將私法的相關(guān)內(nèi)容以新的立法體系編排在一部法典之中。正是這一主張的提出，使得法學(xué)界在反復(fù)爭論后形成了統(tǒng)一意見，即廢除商法典將私法統(tǒng)一在一個法典之中。同時，司法界也認(rèn)為，通過私法的統(tǒng)一，可以在一定程度上更加有效地保護(hù)主體的自由權(quán)，可以防止由于法官的武斷而使主體的權(quán)利不能得到平等保護(hù)的情況[5]。在制定的過程中，意大利議會突然做出決定，對民法典予以重要的擴(kuò)充。根據(jù)此決定，特別把商法也包括在內(nèi)，原有的法典草案第四編被新的第四編取代，在買賣、租賃、加工承攬契約之外，又增加了諸如關(guān)于旅客運(yùn)送、行紀(jì)、貨物承運(yùn)、保險(xiǎn)和銀行信貸契約這些規(guī)定[6]。而在19世紀(jì)后期，作為工業(yè)化進(jìn)程較晚的國家，意大利在這一進(jìn)程中出現(xiàn)了一些前所未有的新問題，而這些新問題，在當(dāng)時的法律模式中根本找不到適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。于是，在1882年在意大利曾經(jīng)出現(xiàn)過一部《商法典》，并且隨后頒布了一些調(diào)整這種新情況的專門的法律。而這一創(chuàng)新的作法卻被維多里奧·夏洛亞提出的“私法統(tǒng)一”的主張所挫敗。其結(jié)果是，1942年的《意大利民法典》成為了一部民商法合一的法典。這是意大利深入接受羅馬法的傳統(tǒng)文化和意大利學(xué)者中比較保守的一派在特定歷史條件下(1942年二戰(zhàn)的烽火正燃遍歐洲，統(tǒng)一、集權(quán)思想的泛濫與當(dāng)時正處于戰(zhàn)爭時期的實(shí)際狀況相符)所取得的一個勝利。對于該部民法典，意大利的學(xué)者給予了這樣的評價：“這部法典(民法典)還是那套反映著羅馬法系的概念、原則和制度的體系的載體，而羅馬法系為歐洲大陸國家所共有，并且在制定歐洲共同體法的現(xiàn)階段重新顯示出其重要意義?！盵7]但是，在面臨著日新月異的新的經(jīng)濟(jì)形勢下，又使得意大利的學(xué)者和立法者比較務(wù)實(shí)地在民法典中又加入了商法的內(nèi)容。這是歷史的必然，也表明早在70年前，即使實(shí)行形式上的民商合一的國家，也不得不正視新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢，從而采取迂回的方式去承認(rèn)和接受商法在將來(二戰(zhàn)后)的社會經(jīng)濟(jì)生活中將起到的不可忽視的作用。

但是，這里還有一個十分嚴(yán)重的問題需要澄清，無論俄羅斯聯(lián)邦還是意大利，在缺失商法典的同時，并沒有忽視或者無視商法和商法典的地位和作用，他們都在自己的民法典中，融入了大量的商法的規(guī)范和內(nèi)容，甚至于商法規(guī)范所占的比重在整部民法典中占到了30%至50%的份額，這種明智的作法，使得他們國家的民法典，不僅包含了民法規(guī)范，還包含了大量的商法規(guī)范，而且商法規(guī)范所占比例相當(dāng)高，幾乎和民法等量齊觀，充分體現(xiàn)了所謂在立法形式上的民商合一體制。但實(shí)質(zhì)上，這些民法典都是名副其實(shí)的民商法典，這樣的法典才是順應(yīng)當(dāng)下社會“無業(yè)不商”局面在立法上的最佳選擇和安排。

無論如何，不可辯駁的事實(shí)是，在俄羅斯聯(lián)邦和意大利的國家法律體系中，商法與民法的關(guān)系是一個相對的平等關(guān)系，這里的相對，僅僅體現(xiàn)在立法的形式層面上，而在實(shí)質(zhì)立法中，則堅(jiān)定地將商法作為一個極其重要的部分，把商法擺在了與民法平分秋色的地位，而并非把商法僅僅作為一個無足輕重的角色，讓其僅僅生存在民法的影子里。當(dāng)然，這種讓商法生存在民法的影子里的情況和理念，在德國、法國、日本、荷蘭、韓國這些明確貫徹民商分立并且已經(jīng)擁有了獨(dú)立的商法典的國家根本就不會存在。而作為普通法國家的美國也于20世紀(jì)50年代出臺了《統(tǒng)一商法典》(盡管并非國家的立法，但到1968年，除路易斯安那州之外，所有的州都采用了它)之后，就已經(jīng)從事實(shí)上摒棄了所謂民商合一的模式，或者說，在美國人的眼里，無論民商合一、民商分立，只要適合美國的發(fā)展需要，就無須去關(guān)心它的所謂傳統(tǒng)不傳統(tǒng)。無業(yè)不商的美國社會，商法自然是其不可或缺的一個堅(jiān)實(shí)的基石。美國《統(tǒng)一商法典》是一部典型的現(xiàn)代商法典，其中的第九編尤其被人們關(guān)注，被認(rèn)為是美國《統(tǒng)一商法典》最具革命性和最成功的一編。其所包含的動產(chǎn)擔(dān)保交易制度的概念和方法，已經(jīng)影響到國際動產(chǎn)擔(dān)保領(lǐng)域的發(fā)展[8]，也被人們認(rèn)為是一部為現(xiàn)代動產(chǎn)擔(dān)保融資交易提供了行為準(zhǔn)則的法律。依照這套規(guī)則，可以極大地減少交易成本，保障交易安全，方便當(dāng)事人充分發(fā)揮動產(chǎn)擔(dān)保的功能，從而為搞活融資、提高資源的利用效率提供了有力的制度保障[9]。

世界上最早頒布商法典的法國，為了保持《法國商法典》的適用性和延續(xù)性，1999年12月16日，在經(jīng)過參議院、國民大會和憲法委員會的立法準(zhǔn)備和法定程序之后，法國總統(tǒng)發(fā)布法律正式開始對《法國商法典》進(jìn)行修改。2000年9月18日，1807年的《法國商法典》被廢除，新的《法國商法典》頒布。新頒布的《法國商法典》超過1 800個條文，在規(guī)范內(nèi)容和結(jié)構(gòu)布局方面也發(fā)生了重大的變化。1807年的法典文本的相當(dāng)大部分實(shí)質(zhì)內(nèi)容只有不到50%繼續(xù)存在。許多商事法律逐漸脫離商法典，單獨(dú)頒布。這次修改的目的就是要制定一部新的商法典，以整合所有的商事立法。可見，修改《法國商法典》真正的立法動機(jī)和立法理由其實(shí)就是一次商法典“再法典化”活動[10]。

現(xiàn)行《法國商法典》分為九卷，即：第一卷“商事總則”，第二卷“商業(yè)公司和經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)”，第三卷“某些銷售形式和排他性條款”，第四卷“價格和競爭自由”，第五卷“商業(yè)票據(jù)和擔(dān)?！保诹怼捌髽I(yè)困境”，第七卷“商事裁判和商業(yè)組織”，第八卷“某些被規(guī)制的職業(yè)”，第九卷“適用于海外的規(guī)定”。在這九卷之中，除了第九卷處理特殊事項(xiàng)之外，其他幾卷實(shí)現(xiàn)了傳統(tǒng)商法典與部分商事單行法的再整合(4)關(guān)于《法國商法典》2000年版本的具體框架，參見聶衛(wèi)鋒：《法典化與〈法國商法典〉的最新發(fā)展》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第2期。?？梢?，在當(dāng)今世界，即使是法國這樣最早頒布近代商法典的國家，也沒有放棄和拋棄帶有濃厚的民族文化精神的商法典的情懷，在21世紀(jì)初，頒布了具有當(dāng)代商事和商法精神的新的商法典[11]。

商法典，這個似乎已經(jīng)走過了200年風(fēng)雨歷程的“老古董”，在21世紀(jì)的今天似乎又再次迎來了它的又一個春天。在當(dāng)今世界上，在新的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易形勢下，不但沒有拋棄它，反而使其再次煥發(fā)出了勃勃生機(jī)。商法典——不僅是在現(xiàn)在，將來依然是世界各國法律體系中不可或缺的一個重要的組成部分。

二、商法典在私法體系中的地位

按照傳統(tǒng)法學(xué)理論，依據(jù)法律所維護(hù)的不同的利益領(lǐng)域，以及各類法律的性質(zhì)，為了便于法律的適用和研究，人們把法律劃分為公法與私法兩大領(lǐng)域。關(guān)于公法與私法的劃分，一般認(rèn)為，來自于古羅馬時期的法學(xué)家們。羅馬法傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)被法學(xué)家劃分為公法和私法兩大部分，這種劃分方式是羅馬法學(xué)家烏爾比安第一個提出的。他提出：“公法是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法，私法是涉及個人利益的法。事實(shí)上，它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人?！盵12]查士丁尼《法學(xué)階梯》肯定了該理論，“這一研究有公法和私法兩個領(lǐng)域。公法是關(guān)系到羅馬人的公共事務(wù)之狀況的法律，私法是關(guān)系個人的法律。”[13]因此，在羅馬法中，公法規(guī)定國家政權(quán)活動、宗教儀式、神職人員和地方長官任命、權(quán)限等，保護(hù)整個國家和社會利益，是調(diào)整國家機(jī)關(guān)活動的原則和宗教祭祀活動的規(guī)范，這是古代羅馬國家得以確立及穩(wěn)定的法律基礎(chǔ)；私法則是保護(hù)一切私人利益，是調(diào)整所有權(quán)、債權(quán)、家庭婚姻和繼承關(guān)系的法律規(guī)范，這是古代羅馬關(guān)于個人利益的法律保障。正是這兩類法律體系的有機(jī)結(jié)合，才保證了羅馬共和國和羅馬帝國千年的穩(wěn)定與發(fā)展。

公法與私法的劃分對于后世的法律發(fā)展史和法學(xué)研究產(chǎn)生了極其重要的影響，直至今日，該理論依然是公認(rèn)的法律劃分的基本理論和依據(jù)。而民法與商法又同屬私法范疇，是調(diào)整民事和商事行為的完整的法律體系。二者被劃分在同一個領(lǐng)域之內(nèi)，其最基本的依據(jù)就是二者所調(diào)整和規(guī)范的領(lǐng)域和范疇均屬于私人領(lǐng)域(民事主體和商事主體的行為)，而非公共或者國家領(lǐng)域(社會公共或國家行為)。具體而言，民法的主體制度是對民事法律關(guān)系主體資格的一般規(guī)定，商法上的主體制度是對商事法律關(guān)系主體資格的一般和具體的規(guī)定。民法上的民事行為制度是私人從事純粹屬于私人領(lǐng)域內(nèi)的各類事務(wù)的行為，商法上的商事行為是商事主體所從事的以營利為目的經(jīng)營行為。民法的物權(quán)制度是對私人從事社會經(jīng)濟(jì)活動的正常條件的一般規(guī)定，商法中的物權(quán)制度則是對商事主體在商事活動中的正常條件和設(shè)施所作出的一般和具體的規(guī)定。民法的債權(quán)制度是關(guān)于私人領(lǐng)域中的商品交換活動的一般性規(guī)定，商法中的債權(quán)制度是市場交易活動中的商事主體之間權(quán)利與義務(wù)的一般性和具體的規(guī)定。二者對應(yīng)的主體不同，民法調(diào)整的主體是民事主體，商法調(diào)整的是商事主體。二者調(diào)整的對象不同，民法調(diào)整平等主體之間的個人或家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，商法調(diào)整的是營利性主體即商事主體在市場交易過程中所發(fā)生的商事法律關(guān)系。主體范圍不同，民法具有適用主體廣泛性的特點(diǎn)，可以適用于一切社會公眾，商法則具有適用主體限定的特點(diǎn)，即其僅適用于商事主體。

民法與商法雖然同屬私法領(lǐng)域，其間的差別除了上述的幾點(diǎn)之外，至少在以下三個層面上還存在著比較明顯的差異。

首先，兩者建立和產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不同。民法是以人的生存需求為建立和產(chǎn)生的基礎(chǔ)，它是人類生存和人類社會建立和產(chǎn)生的必然產(chǎn)物，是市民社會個體在生活交往過程中因?yàn)樯畹男枰a(chǎn)生的，它伴隨人類之間的商品交換的產(chǎn)生而產(chǎn)生，伴隨著商品交換的范圍不斷擴(kuò)大和發(fā)展而發(fā)展；而商法是以商品和市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)與依托的，商法的產(chǎn)生是伴隨著人類生產(chǎn)的產(chǎn)品日益豐富，特別是在產(chǎn)品豐富到獨(dú)立商業(yè)和獨(dú)立的商人產(chǎn)生之后的歷史產(chǎn)物，尤其是生產(chǎn)社會化程度日益提高之后，社會的商品和市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展到如果沒有適當(dāng)?shù)囊?guī)則予以規(guī)范和調(diào)整，就會給社會生活帶來混亂的前提之下，甚至人類的貪婪已經(jīng)足以威脅到商人和商業(yè)的利益，并且威脅到社會的穩(wěn)定之時的歷史產(chǎn)物。最初商法的目的不僅是為了保護(hù)商人的利益，阻遏和防范人類的貪婪也是其中的重要緣由之一。而現(xiàn)代商法已經(jīng)不再是維護(hù)商人特殊利益的法律，它已經(jīng)變成了規(guī)范商事組織和商事行為的法律，其目的是規(guī)范市場主體的行為，保障商事主體的利益，而更重要的是維護(hù)交易安全。

其次，兩者的價值追求目標(biāo)不同。民法以追求其主體人格獨(dú)立與被尊重為價值目標(biāo)，具有鮮明的道德性即倫理色彩。民法在對主體調(diào)整的過程中注重的是公平，注重的是對人身關(guān)系和與人身關(guān)系有關(guān)的財(cái)產(chǎn)歸屬的調(diào)整，更加強(qiáng)調(diào)人格的獨(dú)立，是立足于民事主體的個體權(quán)利，以權(quán)利為本位的私法。而商法的價值追求目標(biāo)在于使社會生產(chǎn)的效率能夠得到更大幅度的提高，具有極強(qiáng)的功利性質(zhì)。公平和人格保護(hù)的色彩較之民法已經(jīng)大為遜色。由于商法是以從事商事經(jīng)營的商事主體為其主體，這種特定的主體階層及其營利之目的就決定了它除了具有濃烈的功利性之外，更強(qiáng)調(diào)商事行為的安全和效率。

再次，兩者制度構(gòu)建所依賴的立法技術(shù)有別。民法所保護(hù)的民事主體的主體地位是“自然”的(即所謂自然人)，它是一種生理過程，它只需要法律給予確認(rèn)即可，而無必要賦予其主體資格。也就是說，民法只要對民事主體的行為給予必要的約束，以及制定出人們在長久的生活交往中所應(yīng)當(dāng)遵守或者尊重的一般性規(guī)則即可，甚至無須做出強(qiáng)制性規(guī)范，帶有鮮明的道德色彩。而商事主體的地位卻不是自然就有的，它不是基于生理過程，而是需要根據(jù)法律的規(guī)定，符合法定條件，并需要經(jīng)過一定的程序才能獲得的。商人(商事主體)是一種因職業(yè)而形成的一種社會身份，而非自然可得的身份。商法既然是商品和市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它的主要任務(wù)便是調(diào)節(jié)和規(guī)制商品和市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的過程和具體行為，因此，其規(guī)則的內(nèi)容帶有極強(qiáng)的技術(shù)性和操作性。所以它的制度設(shè)計(jì)具有鮮明的“組織兼行為法”的性質(zhì)。因?yàn)樯谭扔袑ι淌轮黧w的制度的規(guī)定又有對商事主體行為的規(guī)范，而且，這種規(guī)范必須伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的日益更新和不斷發(fā)展而不斷地更新與發(fā)展。只要商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展沒有盡頭，商法的發(fā)展就不會有到頭的那一天。商法是所有法律中最為活躍、發(fā)展最快的法律部門。

民法與商法無論具有何等的不同和差異，二者都是私法體系中不可或缺和不可偏廢的兩翼，缺少任何一個私法體系，整個法律體系都是不健全的，甚至是無法運(yùn)轉(zhuǎn)的。具體講，沒有民法對于私的領(lǐng)域基本制度和規(guī)則的確定與規(guī)制，就沒有商法賴以產(chǎn)生和生存的理論和制度基礎(chǔ)；反過來，沒有商法對于商事主體和商事行為領(lǐng)域的制度的規(guī)制和規(guī)范，民法的適用價值和作用就無法實(shí)現(xiàn)和體現(xiàn)出來。二者相輔相成，共同支撐起私法的廣闊天空，缺一不可，缺一不行，只有在民法與商法這兩輪的共同運(yùn)轉(zhuǎn)之下，私法體系乃至法律體系才可以得以正常地運(yùn)轉(zhuǎn)。當(dāng)今世界上那些經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)，且能夠保持較長時間連續(xù)繁榮的國家和區(qū)域，私法尤其是對于商的理念重視和商法的完備與完整，是一個極其重要的、不可或缺的要素。而那些經(jīng)濟(jì)長期欠發(fā)達(dá)，或者無法保持持續(xù)性發(fā)展勢頭，或者僅僅能夠在某一個特定的歷史時期或條件下，取得暫時或者曇花一現(xiàn)的繁榮和成就的國家和區(qū)域，與其蔑視甚至抹殺正確的商的理念和商法的不完備、不完整性有著密不可分的直接關(guān)系。

這就是商法在私法體系中的地位與作用。而作為民法規(guī)范與商法規(guī)范的集中體現(xiàn)與承載物的民法典與商法典，更是私法體系中不可或缺和不可偏廢的兩翼，是共同承載起市場經(jīng)濟(jì)這個龐大而沉重大車的中流砥柱。

因此，民法與商法之間的基本關(guān)系，可以歸納為：民法是商品經(jīng)濟(jì)條件下的私法之核心，而商法，尤其是商法典，則是市場經(jīng)濟(jì)條件下私法之核心。民法是確權(quán)法，商法是實(shí)施和執(zhí)行市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則的法律。民法和民法學(xué)是商法和商法學(xué)的理論基礎(chǔ)與基本制度的濫觴。如果沒有民法的基礎(chǔ)理論和制度的支撐，商法也就失去了存在與發(fā)展的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。但是，如果沒有商法(商法典)，民法也就失去了發(fā)展的方向和未來。如上所述，無論是意大利，還是俄羅斯聯(lián)邦，其民法典本質(zhì)上是一部民商法典，在它們的整部篇幅中商法的內(nèi)容及規(guī)范已經(jīng)占據(jù)了30%至50%。這兩部民法典中的第四編“債”的部分，其實(shí)完全就是商法的內(nèi)容，甚至完全可以看作一部存在于民法典中的商法典?？梢?，在所謂的民商合一的國家的立法中，從來沒有歧視和偏廢過商法的地位。民法和商法其實(shí)共同支撐起了私法的天空，這是一個不爭的事實(shí)。這就是在進(jìn)入21世紀(jì)后，民法的傳統(tǒng)國家，如法國，又重新開始編纂新的商法典的主要原因。所以，民法與商法好比車之兩輪、鳥之兩翼，缺了任何一個，車開不起來，鳥飛不起來。如果沒有民法和商法這兩個輪子和翅膀，社會市場經(jīng)濟(jì)是無論如何也無法行進(jìn)和起飛的。因此，在現(xiàn)代國家的經(jīng)濟(jì)法治體系中，必須把民法(典)與商法(典)共同重視并發(fā)展起來。

三、商法典在社會生活中的地位

社會物質(zhì)生活的產(chǎn)生與發(fā)展離不開人類對物質(zhì)的生產(chǎn)與交換，交換自然就需要交易行為和規(guī)則，即所謂有交易必有契約和法律。契約與法律是相伴而生的。因?yàn)閳?zhí)行契約難免有紛爭，當(dāng)契約不能履行，或者不能完全履行時，契約簽訂雙方必然起紛爭，紛爭得不到解決，必然會發(fā)生爭斗甚至傷害或犯罪。為了不讓糾紛引起劇烈的紛爭后果，人類必然要發(fā)明解決和淡化這種沖突的辦法和措施，于是與交換及商業(yè)活動相伴的解決糾紛和沖突的法律應(yīng)運(yùn)而生。從商法起源的角度講，自從有了商品交易或者海商行為，商法就誕生了。

正是由于商品交易活動的發(fā)展和日益頻繁，也促使了商品交易規(guī)則和習(xí)慣的出現(xiàn)，這些交易規(guī)則和習(xí)慣都被納入到當(dāng)時頒布的一些法典之中，如古巴比倫王國第六代國王漢穆拉比(公元前1792—公元前1750年)時期出現(xiàn)的《漢穆拉比法典》，其中更多地規(guī)定了諸如買賣、財(cái)產(chǎn)租賃、借貸、保管、合伙、人身雇傭等內(nèi)容。法典中所涉及到的契約之債，包括買賣契約、租賃契約、借貸契約，以及委托契約、寄托契約、承攬契約等，均具有濃厚的商事規(guī)范特征和內(nèi)容(5)關(guān)于《漢穆拉比法典》中的與商事有關(guān)的法律規(guī)范，可以參閱苗延波：《法治的歷程》，新華出版社2016年6月第1版，第79頁至83頁——第二章古老的法典中的第二個問題法典的基本內(nèi)容一節(jié)中的(四)債權(quán)制度。。而人類發(fā)現(xiàn)的最早的古代商法形式，乃是于公元前3世紀(jì)至公元前2世紀(jì)由古希臘羅得島制定的《羅得島海商法》(Lex Rhodia)，其中許多有關(guān)海商方面的規(guī)定為以后的海損、海上保險(xiǎn)和海商信用等制度奠定了基礎(chǔ)。只是該法典的原文已經(jīng)無法查找，只能在一些歷史文獻(xiàn)中查到一些零星的記載。如今流傳最廣、最著名且最為人們經(jīng)常提及、引證的就是該法典所確認(rèn)的“共同海損分擔(dān)規(guī)則”。根據(jù)《布萊克法律大詞典》記載，這一規(guī)則又被稱作“羅得棄貨損失分擔(dān)規(guī)則”(Lex Rhodia de Jactu)，其具體內(nèi)容是：“如果船舶遇難，需要保全船舶及剩余貨物，因而將一部分貨物拋棄，那么所有的船主和貨主必須按比例分擔(dān)損失?！痹撘?guī)則可稱為現(xiàn)代共同海損法之淵源?！读_得島海商法》曾在地中海區(qū)域廣泛流行，成為這一地區(qū)共同適用的海商法，以至于在其后1 000年的所有海商法均被稱為《羅得島海商法》。直到東羅馬帝國時期，還以《羅得島海商法》為藍(lán)本編撰了新的海商法[14]。所以說，僅以目前掌握的歷史資料來看，誕生于公元前3世紀(jì)至公元前2世紀(jì)由古希臘羅得島制定的《羅得島海商法》，可能是人類頒布的最早的一部商法典，盡管其以海商法命名，但是，其性質(zhì)就是一部商法典。在古希臘時期，除了這部法典之外，古希臘還頒布了諸如：鼓勵商業(yè)發(fā)展的政策與措施、市場管理法、外匯管理制度、商事契約制度、合伙人制度、委托代理制度等商事規(guī)范(6)這方面的具體內(nèi)容可以參閱苗延波：“古代希臘法制新探”，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2015年第1期。。

有貿(mào)易必然要求有規(guī)則，無規(guī)則是無法開展正常的貿(mào)易活動的。因此，古希臘的商事立法與商事習(xí)慣也充分反映了一個道理——商法和商法典在社會生活中占有著極其重要的地位和作用，尤其是在一個自古以來缺乏商人自治和商法傳統(tǒng)的國家，樹立起現(xiàn)代的商的理念和意識，擁有一部獨(dú)立的完備的商法典就顯得更加重要和迫切——商法典是傳揚(yáng)商的精神、培育商法理念、振興社會經(jīng)濟(jì)和繁榮社會生活的必備之器，民法和其他法律皆無法起到這個作用。因?yàn)樯谭ǖ渲斜厝灰?guī)定何為商，何為商主體，何為商行為，商主體行使商行為必須遵守的基本原則和規(guī)則，商主體(商人)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，以及商事登記、各類商行為的分類、對于各類商行為的具體的規(guī)范及規(guī)則，商主體在違反商法典和其他商事單行法所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。這些規(guī)則和規(guī)范，不僅對于商人是約束，更是對于社會其他成員普及商事理念和商事法治的最好的教材，也是一個國家面向全世界的一個貿(mào)易和商業(yè)宣言。它對于維護(hù)商業(yè)的穩(wěn)定與發(fā)展，鼓勵公民積極地投身到商業(yè)洪流中，為社會創(chuàng)造財(cái)富，為社會培育商業(yè)人才，豐富人們的社會生活，穩(wěn)定社會，促進(jìn)整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，具有積極的保障、推動和鼓勵作用。

四、商法典在商業(yè)活動中的地位

作為商業(yè)活動的基本法，商法典對于商業(yè)活動的作用和影響力，以及其在商業(yè)活動中的決定性地位，是不言而喻的。如果僅從商法發(fā)展的角度看，商法和商法典的完備與否，直接關(guān)系到某一個時期之內(nèi)一個國家和社會商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程和程度。

法國是第一個頒布獨(dú)立的商法典的國家。1807年該法典頒布之時，正值法國工業(yè)革命拉開序幕之時。從18世紀(jì)末到1815年，法國工業(yè)部門中，機(jī)器制造的使用較之以前大為增加。在棉紡織業(yè)中，到1805年已有機(jī)械紡車1.25萬架，到1811年時，機(jī)械紡紗廠達(dá)到200多個。在絲紡織業(yè)中，1812年在里昂一地即已有1.2萬架新織機(jī)。法國的蒸汽機(jī)數(shù)量從1815年的15臺，增加到1830年的125臺，在1848年達(dá)到5 212臺。到1830年時，法國雇傭了1.5萬～2萬英國工人去操縱新式機(jī)器[15]。

法國自19世紀(jì)初以來，紡織業(yè)的飛速發(fā)展與1807年頒布的商法典對于商人與商業(yè)在法律地位上的認(rèn)可與保護(hù)密不可分。例如，其第一條即明確了商人的定義：“凡行商業(yè)之事，以之為平常自己之職分者，是為商人。”此規(guī)定可能是世界歷史上第一次以立法的形式對商人進(jìn)行的定義。1807年的《法國商法典》對于票據(jù)、居間、賣買、匯票、海上貿(mào)易、破產(chǎn)，以及商事裁判之方法、管轄的條件、訴訟之方法等均做出了規(guī)范(7)關(guān)于1807年《法國商法典》的條文和內(nèi)容，可參見李秀清、陳頤主編：《法國六法》，上海人民出版社2013年12月第1版，第333-403頁。。

19世紀(jì)60年代以后，中國出現(xiàn)了有別于官僚資本的民族資本快速發(fā)展的局面，軋花業(yè)、棉紡織業(yè)、面粉、火柴、造紙、印刷、榨油、電燈、采礦、航運(yùn)等行業(yè)也開始興起，但是發(fā)展的規(guī)模有限。

自從1898年起，清政府陸續(xù)出臺了許多鼓勵民間辦企業(yè)的政策和法律。在20世紀(jì)初興起的那場旨在通過新政來挽救清王朝危機(jī)的修律運(yùn)動中，清廷頒布了近20項(xiàng)經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)，這些法律、法規(guī)的內(nèi)容涉及工商綜合類、投資、商標(biāo)、礦冶、經(jīng)濟(jì)社團(tuán)等各個方面。在規(guī)范和保障商人活動和權(quán)益方面，有《商人通例》《公司律》《公司注冊試辦章程》《商標(biāo)注冊試辦章程》《破產(chǎn)律》。在鼓勵實(shí)業(yè)方面，有《獎勵公司章程》《商標(biāo)注冊暫擬章程》《獎勵華商章程》《華商辦理實(shí)業(yè)爵賞章程》《改訂獎勵華商公司章程》《獎給商牌章程》《獎勵棉業(yè)章程》《獎勵商勛章程》《大清礦務(wù)章程》《試辦銀行章程》《儲蓄銀行則例》《商辦鐵路公會章程》。在經(jīng)濟(jì)社團(tuán)方面，有《商會簡明章程》。在這些法律、規(guī)章中，最具有代表性的是《商人通例》和《公司律》。

《商人通例》共9條，第一條對商人作了這樣的定義：“凡經(jīng)營商務(wù)貿(mào)易、買賣、販運(yùn)貨物者均為商?！贝送猓摲ò高€就商人的權(quán)利能力、商號、商事賬簿的設(shè)立等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。這是中國自古以來第一次以立法的形式明確了商人的范疇和特性，這實(shí)際上就是從立法上確定了商人的法律地位。

《公司律》共131條，分“公司分類及創(chuàng)辦呈報(bào)法”“股分(股份)”“股東權(quán)利各事宜”“董事”“查賬人”“董事會議”“眾股東會議”“賬目”“更改公司章程”“停閉”“罰例”等11節(jié)。該律將公司分為合資公司、合資有限公司、股份公司及股份有限公司四種形式，并區(qū)分了有限責(zé)任與無限責(zé)任。并且，確立了資本的平等性，從法律上賦予商辦企業(yè)與官辦、官商合辦企業(yè)，普通商人與具有官方背景的商人以平等的地位。

除了上述這些法律、規(guī)章之外，特別值得一提的是清廷于1908年仿效日本法例，起草了《大清商律(草案)》，作為獨(dú)立的、系統(tǒng)的商法典，此舉開創(chuàng)了我國近代編纂商法典之先例，具有深刻的歷史意義。這部法典共分總則、商行為、公司法、票據(jù)法、海船法五編，共計(jì)1 008條。此部法典因武昌首義的爆發(fā)而未及議決頒行?？梢?，在中國歷史和法制史上不是沒有過商法典這種立法形式，那種認(rèn)為中國沒有商法典歷史傳統(tǒng)，甚至推斷出中國沒有民商分立思想和實(shí)踐的言論，是極其不客觀和片面的，我們不能讓這類言論成為反對和阻滯商法典的障礙。實(shí)質(zhì)上，已經(jīng)頒布的《商人通例》就是《大清商律(草案)》的前身和濫觴(《商人通例》頒布于1904年)。

在北京民國政府執(zhí)政的十幾年間，陸續(xù)頒布了100余項(xiàng)經(jīng)濟(jì)法規(guī)，其中1914年工商部頒布的《商人通例》和《公司條例》是影響最大的兩項(xiàng)法律文件?！渡倘送ɡ肥潜本┟駠鶕?jù)清末清政府頒布和擬訂的《商人通例》和《大清商律(草案)》，由農(nóng)商總長張謇邀請?jiān)鸩萑藛T來京，復(fù)加審視，修正十余條，再交付國會議決公布，其實(shí)質(zhì)是《商人通例》和《大清商律(草案)》的延續(xù)和修訂本。《公司條例》對公司組織給予了明確的規(guī)定，并使其受到法律的保護(hù)?！豆緱l例》共251條，它首次明確凡公司均認(rèn)為法人，將公司定義為以商行為為業(yè)而設(shè)立之公司，又將公司分為無限、兩合、股份有限和股份兩合公司等4個類型，其中的兩合公司是指有限責(zé)任股東和無限責(zé)任股東二者合組。《公司條例》還對各類公司設(shè)立的條件、集股手續(xù)、股東人權(quán)利和義務(wù)、對外營業(yè)的法律責(zé)任、公司章程變更乃至解散與債務(wù)清算等各方面事項(xiàng)作了詳細(xì)的規(guī)定?！豆緱l例》確定了公司這一新興經(jīng)濟(jì)組織的形態(tài)與范圍，有助于維護(hù)公司信用，保障投資者權(quán)益，為近代中國商業(yè)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，也為商人的投資和經(jīng)營方式提供了一個新的平臺，為商人的自我發(fā)展打開了一扇新的大門。中國近代商人所選擇的經(jīng)營方式基本上都是以公司的經(jīng)營方式為主。

1914年北京民國政府出臺《公司保息條例》，設(shè)想先由政府撥2 000萬元公債票設(shè)立保息基金，每年將基金利息按照企業(yè)的資本源借助給甲、乙兩種公司以保證其投資獲息。甲種公司為棉織、毛織、制鐵業(yè)等類；乙種為制絲、制茶、制糖業(yè)類，呈請保息的公司資本實(shí)收額必須分別在70萬元與20萬元以上，保息期為新辦公司開機(jī)制造始3年，至第6年起每年按照所領(lǐng)保息金總額的1/24逐年攤還。

除了以上商業(yè)立法外，1912年北京民國政府還頒布了《暫行工藝品獎勵章程》，規(guī)定工藝上的物品及方法首先發(fā)明及改良者可以呈請專利，對發(fā)明或改良的工業(yè)制造品及其制造工藝給予5年的保護(hù)期。還規(guī)定，凡發(fā)明或改良的制造品，經(jīng)部考驗(yàn)合格者分別等差給予獎勵。1914—1915年，由農(nóng)商部呈請?jiān)绖P批準(zhǔn)，給11家工廠頒發(fā)匾額和獎狀以示鼓勵和提倡。為了喚起國人興辦實(shí)業(yè)的興趣，鼓勵國人經(jīng)商興國，天津市政府支持天津商會于1915年、1919年、1922年、1925年和1927年多次舉辦國貨展覽會，并且還積極推薦天津的一些企業(yè)參加新加坡、南洋、法國、越南等地舉辦的國際博覽會[16]。

自甲午戰(zhàn)爭后，清廷和民國政府先后陸續(xù)頒布了幾十部鼓勵商業(yè)的法律和章程，民族資本獲得了較快的發(fā)展。僅工礦企業(yè)在1895—1913年間，就達(dá)549家，設(shè)立資本總數(shù)達(dá)到120 288元，其中紡織業(yè)160家，設(shè)立資本為30 246元，礦冶業(yè)81家，設(shè)立資本22 073元。1895—1910年，共增設(shè)紗廠19家，創(chuàng)設(shè)時紗錠共計(jì)304 024枚，創(chuàng)設(shè)時總資本為732.51萬元。1912年僅大生一廠盈利率為19.44%。華商采礦業(yè)在此期間設(shè)立的礦數(shù)為31家，設(shè)立資本718萬元；金屬礦18家，設(shè)立資本為420.6萬元(8)以上數(shù)據(jù)均參見許滌新、吳承明主編：《中國資本主義發(fā)展史》第二卷，人民出版社2003年6月第2版，第656頁表4-32；第658頁表4-33；第661頁表4-35；第683頁表4-45。。

在此期間，中國還出現(xiàn)了諸如創(chuàng)造了南通奇跡的狀元企業(yè)家張謇，中國葡萄酒行業(yè)史上的領(lǐng)軍巨商、傳奇式人物張弼士，在衣食上擁有半個中國的榮氏兄弟，中國第一家百貨公司的創(chuàng)立者馬應(yīng)彪，中外聞名的“火柴大王”“水泥大王”和“煤炭大王”劉鴻生，被稱作“中國民族化學(xué)工業(yè)之父”的范旭東，被譽(yù)為“中國的摩根”的陳光甫，中國一代船王盧作孚等一大批堪與國外任何一位大商人比肩的具有中國本土傳統(tǒng)特征的大商人。他們所開辦的企業(yè)對于當(dāng)時的中國來說是個新生事物，受到當(dāng)時歷史、社會條件的制約，在他們創(chuàng)辦、經(jīng)營企業(yè)的過程中，曾受到過種種的磨難。但是，他們憑借著自己頑強(qiáng)的毅力、拼搏向上的精神戰(zhàn)勝了這些困難，取得了令世人矚目的輝煌成就。素有“中國的洛克菲勒”之稱的一代巨商張弼士，從海外起家，資產(chǎn)達(dá)8 000萬兩白銀，而當(dāng)時的大清國國庫收入也只有7 000萬兩白銀，張弼士的資產(chǎn)可謂富可敵國，后依靠著雄厚的資金建立起了張?jiān)ａ劸乒?。一代船王盧作孚創(chuàng)辦的民生公司，先后在95個行業(yè)中有投資，包括煤炭、鋼鐵、鐵路、機(jī)器制造、貿(mào)易、紡織、食品、保險(xiǎn)、新聞、建筑、金融等不同的領(lǐng)域，抗戰(zhàn)前的投資就已超過3 000萬元。到1949年，民生公司擁有各種船舶150余只，總噸位72 000噸，職工9 000余人，下面有3個附屬企業(yè)和95個投資企業(yè)。民生公司成為了中國近代規(guī)模最大的民族資本集團(tuán)，盧作孚也成為名副其實(shí)的“中國船王”[17]。

燦若星辰的企業(yè)家閃耀在近代中國的上空，離不開中國當(dāng)時的內(nèi)部和外部環(huán)境的影響，尤其是國內(nèi)制度及政策的促進(jìn)與影響。而自清末至民國初年的商事立法，更使得工商業(yè)者的經(jīng)濟(jì)活動開始獲得法律保護(hù)，取得了應(yīng)有的權(quán)利，社會地位也大為提高。因而，工商業(yè)者的投資、辦企業(yè)的熱情空前高漲，涌現(xiàn)出了一大批優(yōu)秀的企業(yè)和企業(yè)家。這些經(jīng)濟(jì)商事法律、法規(guī)具有開創(chuàng)意義，它們在近代中國經(jīng)濟(jì)法制史上具有不可忽視的歷史地位。隨著這批法規(guī)的頒布與施行，給了工商業(yè)者一次空前的解放。這些立法，一掃千年“賤商”的陋習(xí)，啟發(fā)了中國人的私法觀念，體現(xiàn)了中外法律文化的初步結(jié)合，開創(chuàng)了中國商事立法的先河。中國20世紀(jì)初工商業(yè)的發(fā)展與清政府和民國政府出臺的各種經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)有直接的關(guān)系。

與此同時，中國制造的產(chǎn)品也逐步得到了世界的認(rèn)可和尊敬。1907年天津啟新洋灰公司以馬牌命名的水泥在國際賽會和博覽會上多次獲獎。1911年在意大利博朗國際博覽會上，中國商人送展物品獲獎達(dá)289個，其中4個卓越獎、58個超等獎、79個優(yōu)等獎、65個金牌獎、60個銀牌獎、17個銅牌獎和6個紀(jì)念獎。這些獎牌的取得，對于走上近代工業(yè)化道路不過半個世紀(jì)的中國工商業(yè)來講，無疑是一個最大的獎勵，它表明中國近代工商業(yè)者的智慧和創(chuàng)造力絲毫不比任何一個西方列強(qiáng)差，只要?dú)v史能夠給中國商人以機(jī)遇，中國的工商業(yè)者必將為民族的復(fù)興帶來無限的希望，他們是推動中國走向偉大復(fù)興的不可忽視的巨大的推動力[18]。

商法和商法典的促商、保商作用是商業(yè)發(fā)展的重要保障和催化劑。尤其是作為商法基本法的商法典，就更是商業(yè)發(fā)展的根本保障。國家的制度保障是企業(yè)發(fā)展不可或缺的重要因素，這是中國近代企業(yè)發(fā)展?fàn)顩r給予我們的一大啟示：商法及商法典在鼓勵和激勵商人和商業(yè)活動、為商人和商業(yè)活動保駕護(hù)航中有著極其重要的、不可替代的地位。

五、商法典在國際經(jīng)濟(jì)和國際商務(wù)中的地位

國際性是商法及商法典與其他法律有著明顯區(qū)別的重要特征。商法和商法典屬于國內(nèi)法范疇，自無疑問。但是，自近代社會以來，交通的發(fā)達(dá)，尤其是航海技術(shù)的提高，使得國際貿(mào)易往來頻繁，各國在長期的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中逐漸形成了一些普遍接受的貿(mào)易慣例和習(xí)慣做法。例如，歐洲中世紀(jì)的商人法就是商人在歐洲各地港口或集市用以調(diào)整他們之間的商事交易的法律和商業(yè)慣例。又如，在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，各國商人普遍采用FOB或CIF條件來訂立合同，一旦這些貿(mào)易條件得以采用，各國對買賣雙方在交貨中關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用和責(zé)任劃分的解釋基本上都是相同的。商法的國際性在各種商事法律中均有不同程度的體現(xiàn)，尤其是在海商法、票據(jù)法領(lǐng)域更為明顯。

與此同時，商事法律的國際法統(tǒng)一運(yùn)動自上個世紀(jì)以來就一直沒有間斷過。尤其是20世紀(jì)60年代以后，商法的國際化傾向更加明顯。二戰(zhàn)后，隨著世界生產(chǎn)力的增長，各國之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益密切，經(jīng)濟(jì)生活越來越國際化，互相依賴的程度大大增強(qiáng)。國際經(jīng)濟(jì)的這種新發(fā)展，在客觀上要求建立一套調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的統(tǒng)一法律，為國際經(jīng)濟(jì)交往提供一個良好的法律環(huán)境。因而，各國制定了一系列有關(guān)商事的國際條約或公約。

世界商事一體化和國際統(tǒng)一大市場的形成，使得調(diào)整商事關(guān)系的商法具有明顯的國際性。這方面表現(xiàn)在：

第一，國際社會訂立了有關(guān)商事活動的大量的國際公約,如1874年的《世界郵政協(xié)約》、1910年的《船舶碰撞及海難救助統(tǒng)一公約》、1924年的《共同海損規(guī)則》、1924年的《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)則的國際公約》、1930年的《統(tǒng)一匯票本票法公約》、1931年的《統(tǒng)一支票法公約》、1946年的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、1964年的《統(tǒng)一國際貨物買賣法公約》、1972年的《國際海上避碰規(guī)則公約》、1974年的《海上旅客及其行李運(yùn)輸公約》、1978年的《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》《國際匯票和國際本票公約》、1980年的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》等。上述的這些國際公約的主要內(nèi)容很多已經(jīng)被納入各國的國內(nèi)法之中。例如，中國《海商法》中就融入了大量國際海事公約的內(nèi)容。

第二，成立了一些國際商事機(jī)構(gòu)，為商法的國際化作出了巨大貢獻(xiàn)，大大推動了商事一體化。如國際海事委員會、國際法協(xié)會、國際商會、國際商會仲裁院、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會、世界貿(mào)易組織等。

第三，各國商法的內(nèi)容日益趨同化。由于受國際商事公約、國際商事慣例、國際商事法機(jī)構(gòu)的影響，各國商法的許多規(guī)定愈益趨同。從目前多數(shù)國家的商事立法看,其中有關(guān)國際貨物買賣、船舶碰撞、海難救助和共同海損等規(guī)定幾乎無甚差別。而WTO所提出和遵循的無歧視待遇原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、貿(mào)易自由化原則、市場準(zhǔn)入原則、互惠原則、對發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家優(yōu)惠待遇原則、公正平等處理貿(mào)易爭端原則等九大商事原則，已經(jīng)為世界各國所認(rèn)可。并且，很多國家都把這九大原則與本國的商事立法結(jié)合起來，使其成為了國內(nèi)法的一部分。

因此，商法雖屬國內(nèi)法，但卻具有很強(qiáng)的國際性、統(tǒng)一性或趨同性?？梢哉f，自20世紀(jì)以來，世界各國的私法統(tǒng)一化和國際化首先是從商法開始的。特別是進(jìn)入21世紀(jì)以來，世界商務(wù)和經(jīng)濟(jì)越來越朝著國際化和一體化的道路發(fā)展?，F(xiàn)在一個國家的商事行為會直接或間接地影響甚至決定其他國家，尤其是與其有頻繁的貿(mào)易和商務(wù)交往的國家的商業(yè)發(fā)展進(jìn)程與發(fā)展質(zhì)量。尤其是關(guān)乎到石油、糧食、天然氣這類資源性的商品和產(chǎn)品的國際間的貿(mào)易活動，更是各國國際商務(wù)和國際貿(mào)易活動中密切關(guān)注的主題和方向。這些商品的價格、質(zhì)量、出口方向的任何震蕩都會給整個世界帶來巨大的影響。這種切不斷、理還亂的貿(mào)易鏈條和貿(mào)易活動是新的國際形勢下一個十分顯著且普遍的國際問題，已經(jīng)引起各國的高度重視?，F(xiàn)在可以說，世界一體化的歷程不僅已經(jīng)開啟，而且正在朝著更加廣闊的前景發(fā)展著。因此，為了適應(yīng)國際商務(wù)和貿(mào)易發(fā)展的新形勢，一些國家在自己頒布的新的商法中，明確地加入了國際商務(wù)或者適用于海外的專門性規(guī)定。例如，2000年頒布的《法國商法典》，就專門加入了第九卷——“適用于海外的規(guī)定”，以表明本國商法典的國際性和開放性，為在新的國際政治經(jīng)濟(jì)形勢下，本國的商業(yè)行為最早、最快地加入到國際商務(wù)和貿(mào)易體系中來打下了良好的法律基礎(chǔ)。世界的一個共識是各國的商法典已完全進(jìn)入經(jīng)濟(jì)貿(mào)易國際一體化時代，是國際商務(wù)和國際商事行為、商事主體和商事責(zé)任的重要的平衡器和調(diào)節(jié)器。失去了法治的保障，欲加入到浩浩蕩蕩的國際經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易中來不僅是不可能，而且是很危險(xiǎn)的。即使你在某個時期憑借著某種機(jī)遇加入進(jìn)來了，也會因?yàn)椴⑽丛诜ㄖ紊献龊脩?yīng)有的準(zhǔn)備，而被利用、漠視甚至淪落到被淘汰的境地。

六、結(jié)論

在不可阻擋的世界一體化的大潮面前，作為一個新興的國家或者經(jīng)濟(jì)體，制定一部商法典的必要性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于制定民法典的必要性，至少也應(yīng)當(dāng)是二者同步進(jìn)行。商業(yè)的振興呼喚商法典，商業(yè)的未來更加需要統(tǒng)一的商法典！這是歷史發(fā)展的必然趨勢，這一點(diǎn)毋庸置疑！如果未來的世界出現(xiàn)了一部適用于全球所有國家的世界統(tǒng)一商法典，而到那時，如果一個國家還沒有自己的商法典和完整的商法體系，也就等于自動地放棄了參加和參與制定和策劃新的國際商業(yè)法律和規(guī)則的話語權(quán)和參與權(quán)。因?yàn)槟阕约憾忌形创_定下來屬于你自己的統(tǒng)一的商業(yè)規(guī)則和商法體系，那你又怎能參與和參加到對于新的國際商業(yè)秩序和商事規(guī)則的策劃和制定中來呢？到了那時，你只能是新的國際商業(yè)秩序和規(guī)則的完全的被動的履行者和執(zhí)行者，而根本無法奢望能夠在新的國際商業(yè)秩序和法律中有任何的話語權(quán)！這是嚴(yán)酷的事實(shí)，不是依靠想當(dāng)然或者所謂的僥幸就可以避免發(fā)生的事情！世上本無僥幸，有的只有你清醒地主動地行動與面對！

在國際一體化大潮的推動之下，商法典在國際商務(wù)和國際貿(mào)易中的地位和作用只會越來越大。制定商法典，應(yīng)當(dāng)是意欲融入國際社會的必由之選擇。讓世界知道、了解你的商事立法、商業(yè)規(guī)則，放心地和你進(jìn)行商務(wù)和貿(mào)易交往，商法典是一個最佳和最真實(shí)的途徑與窗口。商法典更是一個國家的商業(yè)宣言和對外商業(yè)貿(mào)易法治的承諾。時代呼喚商法典！時代呼喚現(xiàn)代化的、與世界同步的商法典！