陶逸君，關(guān)穎雄

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

引言

習(xí)近平總書記在黨的十九大上莊嚴(yán)地向世界宣告，“經(jīng)過長期努力，中國特色社會主義進入了新時代，這是我國發(fā)展新的歷史方位”。[1]新時代，隨著《中華人民共和國民法典》的頒布施行，民事法律制度理論研究的重要性進一步凸顯。習(xí)近平總書記2020年5月29日在十九屆中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時強調(diào)，“要堅持以中國特色社會主義法治理論為指導(dǎo)，立足我國國情和實際，加強對民事法律制度的理論研究”。[2]因此，民事訴訟法律制度理論研究要自覺放在“有效實施民法典、發(fā)展我國民事法律制度提供理論支撐”的大局中謀劃。

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第79條規(guī)定，“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見”。這條規(guī)定所確立的“專家輔助人制度”，源自最高人民法院2002年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）第61條，是新世紀(jì)我國民事訴訟制度改革的重要成果，其體現(xiàn)了現(xiàn)代司法活動“借助科學(xué)技術(shù)和專業(yè)知識獲取證據(jù)”的發(fā)展趨勢。[3]

黨的十八大以來，在以習(xí)近平同志為核心的黨中央堅強領(lǐng)導(dǎo)下，隨著中國特色社會主義法治理論體系的不斷完善，我國學(xué)者對于民事訴訟中的專家輔助人法律制度的理論研究取得了不少新的進展和成果。在上述研究成果中，除了集中對專家輔助人訴訟地位、專家輔助人資格以及專家輔助人出庭意見的證據(jù)效力等基本理論問題以及在刑事訴訟、民事訴訟以及行政訴訟的具體“場域”中進行應(yīng)用的研究外，也開始有學(xué)者從法律制度生成和社會建制角度思考專家輔助人法律制度的意義，并從微觀上著力探索構(gòu)建能夠符合中國實際情況的訴訟規(guī)則的具體路徑。筆者認(rèn)為，“法律制度總是要求能夠精細(xì)操作”，[4]后者的研究在今天看來，具有緊迫性。本文圍繞民事訴訟專家輔助人出庭意見的采信規(guī)則，從問題的表現(xiàn)和性質(zhì)、涉及核心關(guān)系的理解、研究進路等方面入手，探究關(guān)于我國民事訴訟專家輔助人出庭意見采信規(guī)則研究的現(xiàn)狀。

一、民事訴訟專家輔助人出庭意見采信規(guī)則構(gòu)建所面臨的“矛盾”

辯證唯物主義基本原理指出，“發(fā)展就是對立面的同一和斗爭”。[5]實踐表明，在（司法）鑒定意見、專家輔助人意見越來越多地現(xiàn)身訴訟過程的同時，作為外行的法官如何評價這些涉及專門或行內(nèi)知識的證據(jù)也日漸受到廣泛的關(guān)注。法官在評價所謂的“內(nèi)行”意見時,其實常常會徘徊在“過度信賴”和“過于保守”之間搖擺不定——這就是案件事實認(rèn)定者（facts-finder）對于“專家意見證據(jù)”（expert opinion）評價活動（即證據(jù)的審查和評斷）所面臨“矛盾”的必然表現(xiàn)。

四川大學(xué)張斌教授曾指出，在兩大法系科學(xué)證據(jù)采信結(jié)構(gòu)的框架下，如果仔細(xì)分析事實認(rèn)定者“在事實認(rèn)知上的表現(xiàn)”，大體可以做出如下判斷：英美法國家事實認(rèn)定者容易產(chǎn)生“認(rèn)知錯位”與“認(rèn)知過度”；而大陸法國家的案件事實認(rèn)定者，由于受制于與“自由心證奉行的理性原則”存在有一定沖突的“較為簡單的”科學(xué)證據(jù)采信結(jié)構(gòu)，其在事實認(rèn)知上比較傾向于表現(xiàn)為“認(rèn)知不足”。[7]這實際上指出了“科學(xué)證據(jù)”這一類型的證據(jù)形式在采信和采納規(guī)則方面的特殊性（矛盾的“特殊性”方面）。

特別地，從科學(xué)證據(jù)采信的角度看，中國人民大學(xué)何家弘教授指出，在“科學(xué)證據(jù)的采信問題”和“科學(xué)證據(jù)的采納問題”加以明確區(qū)分的基礎(chǔ)上，“對科學(xué)證據(jù)的審查認(rèn)定具有一定的特殊性”，其最為主要的還是“真實性或科學(xué)可靠性審查”；從關(guān)系上講，“可以采納的證據(jù)不一定都是可以采信的”，也就是說，“采納環(huán)節(jié)考察的是某類科學(xué)證據(jù)的科學(xué)可靠性, 采信環(huán)節(jié)考察的是某個科學(xué)證據(jù)的科學(xué)可靠性。前者是后者的基礎(chǔ), 后者是前者的延伸?！盵8]

由此可見，討論民事訴訟專家輔助人法律制度中的采信規(guī)則，必須認(rèn)識到民事訴訟的根本任務(wù)在于保障民事法律的正確實施，并且，受制于不同法律制度下的訴訟構(gòu)造、訴訟認(rèn)識論傳統(tǒng)以及采信對象自身特性的差異，專家輔助人出庭意見的采信規(guī)則構(gòu)建實際上就是解決矛盾——“外行”（案件的事實認(rèn)定者）如何評價“內(nèi)行”（以具有專門知識的人出庭針對鑒定意見提出的意見）——的過程。對于專家輔助人出庭意見采信規(guī)則及其所構(gòu)成的規(guī)則的體系（法律制度的客觀表現(xiàn)形式），實際上就是從理性層面上較好地解決在中國這樣一個幅員遼闊、文化傳統(tǒng)一體多元以及發(fā)展不平衡不充分的社會主義初級階段國家中，按照保障司法公正根本要求而構(gòu)建起的“個性化方案”。

二、民事訴訟專家輔助人出庭意見采信規(guī)則的研究進路和方法

從過往的研究看，對于民事訴訟專家輔助人出庭意見采信規(guī)則的研究進路和方法，大體有如下三個類型：

（一）基于域外法律制度發(fā)展和現(xiàn)狀的比較研究

在過往的研究中，比較研究是論者采用的最為常見的方法之一。例如，有論者通過對澳大利亞醫(yī)學(xué)專家作為專家證人的介紹，對比我國專家輔助人制度中的醫(yī)學(xué)專家的角色定位以及作證程序等相關(guān)問題，提出完善我國專家輔助人制度在醫(yī)療損害訴訟中應(yīng)用的具體建議。其中，包括對于專家輔助人出庭意見采信規(guī)則的借鑒思考。[9]又如，有論者在比較系統(tǒng)地研究美國專家證據(jù)可采性規(guī)則的歷史演變和現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，結(jié)合與我國現(xiàn)行民事訴訟專家輔助人法律制度的比較，論證專家輔助人證據(jù)可采性規(guī)則設(shè)立的必要性，初步設(shè)想和分析了“成文可采性規(guī)則”（包含專家適格性的形式審查,專家出庭口頭意見審查,及未出庭專家撰寫的專家報告的審查標(biāo)準(zhǔn)等）的體系構(gòu)建。[10]

筆者認(rèn)為，基于不同法系的法律傳統(tǒng)、司法制度以及訴訟規(guī)則，特別是關(guān)于專家輔助人或技術(shù)顧問等相關(guān)類似規(guī)則的研究進路和方法，有利于我們將中國民事訴訟專家輔助人出庭意見的采信規(guī)則體系放在世界法治文明的背景中予以審視和思考，客觀分析我們所確立的相關(guān)法律制度的優(yōu)勢和不足，這種研究具有基礎(chǔ)意義。

（二）基于法律規(guī)范文本和本土經(jīng)驗的實證研究

在過往研究中，我國有不少學(xué)者已經(jīng)注意到，必須立足中國大地來思考和分析問題。例如，北京交通大學(xué)鄭飛博士在《論中國司法專門性問題解決的“四維模式”》一文中概括了我國司法審判中逐漸增設(shè)了各種專家訴訟參與人,呈現(xiàn)出從"一維遵從模式"到"二維對抗模式"、"三維教育模式",最后到"四維分享模式"的發(fā)展歷程和特點。[11]通過歷時性的維度，從理論層面對法律規(guī)則的特點加以概括，其有利于我們獲得關(guān)于研究對象的具體理性認(rèn)識。又如，國家法官學(xué)院楊小利博士選取了醫(yī)療損害責(zé)任案件為切入點, 對其中專家輔助人制度的運行進行檢視，并對實踐中專家輔助人出庭意見采信率較低的原因進行了初步分析。[12]再如，中國政法大學(xué)畢玉謙教授對現(xiàn)行民事訴訟立法及司法解釋對專家輔助人制度的有關(guān)規(guī)定進行了學(xué)理分析，并提出了關(guān)于統(tǒng)合我國審判實踐中常見的三種專家作證方式（鑒定專家、專家輔助人和專家證人）實現(xiàn)“自然理性的回歸與系統(tǒng)整合”的基本檢討思路。[13]

此外，也有一些論者持續(xù)、密切關(guān)注著不同類型的案件中法官采納、采信專家輔助人出庭意見的情況，并運用本學(xué)科基本理論進行分析和梳理，以期提煉出有規(guī)律性認(rèn)識。比較有代表性的研究，如，中國政法大學(xué)竇淑霞博士基于公開的裁判文書調(diào)研，提出專家輔助人兩種出庭情形（與鑒定人進行質(zhì)證以及對案件所涉專業(yè)問題發(fā)表意見）“不僅在事實認(rèn)定中承擔(dān)著本證與反證的不同功能, 其意見效力、法官采信的邏輯亦有差別”。

因此，筆者認(rèn)為，在我國民事訴訟法律制度的改革探索中，以2001年《民事證據(jù)規(guī)定》首次規(guī)定了專家輔助人制度為起點,到2012年《民事訴訟法》將其上升到民事訴訟基本法的層面予以明確規(guī)定,再到2015年《民訴法解釋》對該制度進行完善，這一過程表明了開展基于法律規(guī)范文本和本土經(jīng)驗的實證研究之可行性。另一方面，如前所述，中國民事訴訟專家輔助人出庭意見的采信規(guī)則體系的構(gòu)建，始終不能離開人民司法的實踐土壤，從文本中的法律規(guī)則到行動中的法律秩序之間的“差距”，實際上就是我們思考和分析的落點。這種實證的研究方法，對于我們揭示現(xiàn)實中存在矛盾及其發(fā)展過程、階段和特點，以及檢視法律規(guī)則體系改革效果，十分必要。

（三）基于多學(xué)科理論分析框架借鑒的研究

多學(xué)科理論分析框架的借鑒，實際上就是研究視角的拓展，這有利于我們深入揭示和認(rèn)識研究對象中隱含的不同關(guān)系。這方面比較有代表性的是：中央財經(jīng)大學(xué)郭華教授針對司法實踐作為分析思路以及衍生的一些問題, 沿著司法實踐在專家輔助人法律制度上“走形”的濫用軌跡進行反思,從立法角度分析法律文本中的“模糊立場”；[15]同時，論者以最高人民法院審理“奇虎360訴騰訊”案為樣本，討論最高人民法院在該案中對于“具有專門知識的人”在"濫用市場支配地位"的專業(yè)問題在法庭上和裁判文書上的不同稱謂，討論了出庭專家的功能、出庭專家的角色功能以及出庭專家意見的功能等問題，并指出，出庭專家意見的功能應(yīng)當(dāng)發(fā)生“抗辯證偽與證據(jù)證實的轉(zhuǎn)換”。[16]

這種多學(xué)科分析的框架突破了訴訟法學(xué)傳統(tǒng)較為單一的理論研究方法，能夠為我們深入論證民事訴訟專家輔助人出庭意見的采信規(guī)則奠定更加全面的理論依據(jù)。然而，這一方面的研究數(shù)量相對較少，對于采信規(guī)則的研究，缺乏多學(xué)科理論分析框架的綜合運用。

三、民事訴訟專家輔助人出庭意見采信規(guī)則所涉及的內(nèi)容

從法律制度功能的層面分析，“專家輔助人制度的設(shè)立可以增強當(dāng)事人質(zhì)證能力，彌補司法鑒定制度不足，幫助法官解決專門性問題，促進庭審實質(zhì)化等現(xiàn)代訴訟制度改革?！盵17]但是，這項制度的功能實現(xiàn)，離不開科學(xué)合理的技術(shù)性規(guī)則體系作為支持。民事訴訟專家輔助人出庭意見采信規(guī)則，就是其中的“關(guān)鍵部件”之一。

（一）邏輯基礎(chǔ)：專家輔助人法律地位及其折射的基本關(guān)系

專家輔助人的法律地位問題，首先是社會運行中的具體社會關(guān)系的反映，其體現(xiàn)了一國法律制度下宏觀的和具體的訴訟法律關(guān)系中不同方面的定位，并且成為我們理解案件事實認(rèn)定者與專家輔助人關(guān)系的基礎(chǔ)。

對于專家輔助人的法律地位，在過往的研究中，我國大多數(shù)學(xué)者都達成了一致認(rèn)識。例如，論者指出，我國《民事訴訟法》“在一個法條中出現(xiàn)兩個條件相同訴訟定位不同的人并不奇怪, 正是由于定位的不同, 法律沒有簡單的將其稱為專家輔助人,而是用法條具體解釋各自的訴訟功能?！盵18]從理性的角度看，比較多的論者傾向于將專家輔助人定義為類似于當(dāng)事人或者訴訟代理人的“助手，主要幫助法官、律師以及公訴人解決訴訟過程中遇到的一些專業(yè)問題”，[19]其“目的是協(xié)助需要對民事司法鑒定意見進行質(zhì)證的那一方，而不是像鑒定人一樣處于中立的角度。”[20]

當(dāng)然，正如論者所指出的，從理論上看，專家無論以何種具體“面孔”參與到司法活動，其實質(zhì)都是在“輔助公檢法機關(guān)辦案，輔助當(dāng)事人更好地參與訴訟”；但如果僅僅停留于這一層面，則無助于深入理解我國司法活動中專家（參與訴訟）制度的獨特的“復(fù)雜性、豐富性與多元性”。[20]從目前的研究看，我們實際上對于專家輔助人法律地位的解釋和辨析存在比較大的深化和拓展空間。特別地，需要從其背后折射出的基本關(guān)系加以具體分析。這需要進行規(guī)則構(gòu)建的哲學(xué)理論分析和歷史維度的辨析。

（二）學(xué)理辨析：民事訴訟專家輔助人出庭意見采信的規(guī)則構(gòu)成

事實上，法官在認(rèn)定是否采納，或者究竟在多大程度上采信“指向?qū)ｉT性問題的鑒定意見或其他專家意見”的問題，唯有沿著“進一步依賴具有專門知識的人”的路徑，才可能獲得解決。[22]“法官可借專家輔助人對相關(guān)專門知識的熟諳，來完成其對鑒定意見或其他專家意見的認(rèn)證?！盵23]因此，法官如何“借助”專門知識的人的規(guī)則，實際上就是采信規(guī)則的核心內(nèi)容。對此，我國學(xué)界形成了一些初步認(rèn)識。

例如，中國人民大學(xué)李學(xué)軍教授歸納梳理了三條適用于專家輔助人的“特殊”的程序性審查規(guī)則，包括：（1）對專家輔助人資質(zhì)不以“訴前確認(rèn)”為依據(jù)；（2）專家輔助人意見以出庭為前提；以及（3）某些專家輔助人意見只能有限地被采用等。[22]（159-161）又如，何家弘教授從科學(xué)證據(jù)采信規(guī)則的角度，提出“審查科學(xué)證據(jù)的真實性”和“科學(xué)證據(jù)的相關(guān)程度及充分性”的觀點，[23]同樣對民事訴訟專家輔助人出庭意見采信規(guī)則構(gòu)建有重要的借鑒意義。但是，總體上看，來自我國司法實踐一線的理論辨析和總結(jié)的研究不多，特別是如何圍繞科學(xué)證據(jù)采納所需要解決的三個基本問題（即“相關(guān)性的認(rèn)定、合法性的審查以及科學(xué)性的判斷”[24]）開展規(guī)則體系構(gòu)建和比較完善，急需開展系統(tǒng)的探索和研究。

四、結(jié)語

綜上所述，民事訴訟專家輔助人這一角色的出現(xiàn)對于保障我國民事訴訟活動正確實施是有推進作用的，其作用是輔助公檢法機關(guān)辦案以及輔助當(dāng)事人更好地參與訴訟，但是不能僅僅局限于這一層面中，如何將這一角色更好地融入我國民事訴訟司法活動之中以及對于專家輔助人法律地位的解釋與辨析仍然有待學(xué)者們?nèi)ミM一步加以探索。在本文獻綜述中，學(xué)者們將域外法律制度的發(fā)展現(xiàn)狀結(jié)合我國自身實際情況進行綜合分析比對，去其糟粕取其精華，對我國自身法律體系的發(fā)展是十分有意義的。同時，在吸收和借鑒其他法律體系制度方面還要緊密結(jié)合實踐探索，運用充分的實踐去發(fā)現(xiàn)司法活動中存在的矛盾問題，進而改進并發(fā)展為適合我國中國特色社會主義的司法實踐活動。從本文可以看出，我國學(xué)者們對于民事訴訟專家輔助人出庭意見采信規(guī)則的研究已經(jīng)有了初步的研究成果，但是對于其多學(xué)科理論分析框架的綜合運用以及規(guī)則構(gòu)成等方面的研究還具有很大的拓展空間，有待我們?nèi)ド钊胨伎己吞接?，從而進一步完善民事訴訟中專家輔助人出庭意見采信的規(guī)則，推進民事訴訟實踐活動的順利進行。