劉品新

摘 要：電子證據(jù)審查是信息時(shí)代案件辦理的基本任務(wù)，應(yīng)當(dāng)由無效審查走向有效審查。就電子證據(jù)的單獨(dú)審查而言，它可以分解出聚焦式、還原式、實(shí)驗(yàn)式、勘驗(yàn)式與輔助式的電子證據(jù)審查技巧;就電子證據(jù)的比較審查而言，它可以細(xì)化為對照式、遞進(jìn)式、錯位式的電子證據(jù)審查技巧;就關(guān)于電子證據(jù)的綜合審查而言，它囊括體系式、關(guān)聯(lián)式、組合式的電子證據(jù)審查技巧。上述審查技巧源于司法案例、并得到電子證據(jù)基礎(chǔ)理論的浸潤，有利于指導(dǎo)和改良控辯審人員的辦案實(shí)踐，助益對案件事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù) 事實(shí)認(rèn)定 證據(jù)審查

電子證據(jù)審查猶如出兵作戰(zhàn)，只有深度體察證據(jù)理論，把握證據(jù)審查的客觀規(guī)律，辦案人員才能勝戰(zhàn)。此謂《三十六計(jì)·總說》：“數(shù)中有術(shù)，術(shù)中有數(shù)。陰陽變理，機(jī)在其中。機(jī)不可設(shè)，設(shè)則不中?！彪娮幼C據(jù)有效審查的核心是電子證據(jù)理論基礎(chǔ)在司法實(shí)踐領(lǐng)域的延伸和應(yīng)用，不但可以指導(dǎo)審證實(shí)踐，而且可以幫助人們認(rèn)識電子證據(jù)這種新型證據(jù)。電子證據(jù)審查并非處于絕對的變化之中，受到“對立統(tǒng)一”規(guī)律的指導(dǎo)。本文提出的十一種電子證據(jù)有效審查技巧是在“變易”中尋求“不易”，拓展、深化辦案人員對電子證據(jù)審查領(lǐng)域的認(rèn)識。

一、無效審查與有效審查之辨

2021年1月22日，最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》，該規(guī)定同先前頒布的打擊治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律相比較，最大的不同在于凸顯了電子證據(jù)的重要地位。例如，該規(guī)定第7條明確規(guī)定：“人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對電子數(shù)據(jù)收集、提取、保全、固定等的審查，充分運(yùn)用同一電子數(shù)據(jù)往往具有的多元關(guān)聯(lián)證明作用，綜合運(yùn)用電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)?！贝送猓摲ㄔ诘谌轮袕牡?7-45條專門規(guī)定了如何對電子證據(jù)進(jìn)行有效審查，主要包括：注重審查電子證據(jù)的客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性;注重挖掘同一電子證據(jù)往往具有多元關(guān)聯(lián)證明作用;注重加強(qiáng)電子證據(jù)與其他證據(jù)的相互印證;注重加強(qiáng)對瑕疵電子證據(jù)的審查。

從司法實(shí)踐層面來看，當(dāng)前司法人員在運(yùn)用電子證據(jù)辦理案件過程中，普遍存在著無效審查問題。這主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，司法人員、執(zhí)法人員、律師等在辦案過程中只審查紙面材料（案卷筆錄、打印材料、情況說明等），對光盤材料熟視無睹、不做審查。筆者在一線調(diào)研時(shí)，一位公安機(jī)關(guān)的同志曾經(jīng)反映，在一起網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，他們向檢察機(jī)關(guān)移送了很多光盤，后來發(fā)現(xiàn)光盤移送錯了，但此時(shí)案子已作出了判決。由此觀之，該案辦理過程中，法官、檢察官、律師并未審查過光盤。

第二，司法實(shí)踐中僅側(cè)重于審查電子證據(jù)是否違法或違規(guī)，忽視對其關(guān)聯(lián)性、客觀性等的審查。到目前為止，我國關(guān)于電子證據(jù)審查運(yùn)用的法律法規(guī)數(shù)量可觀，這些規(guī)定作為審查電子證據(jù)的法律依據(jù)是否妥當(dāng)值得人們思考?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由兩人以上共同進(jìn)行。調(diào)查材料要由調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人簽名、捺印或者蓋章?！薄侗O(jiān)察法》第41條第1款規(guī)定：“調(diào)查人員采取訊問、詢問、留置、搜查、調(diào)取、查封、扣押、勘驗(yàn)檢查等調(diào)查措施，均應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定出示證件，出具書面通知，由二人以上進(jìn)行，形成筆錄、報(bào)告等書面材料，并由相關(guān)人員簽名、蓋章?！睆姆l表述來看，這意味著筆錄中收集提取電子證據(jù)的人員簽名處必須有兩人，實(shí)踐中很多取證筆錄關(guān)于指揮人、勘驗(yàn)人、記錄人、見證人等的記錄并不規(guī)范，例如只有一個(gè)勘驗(yàn)人簽字，這顯然違反了很多規(guī)范性文件的規(guī)定，但此類審查在訴訟中并沒有什么實(shí)際意義。

第三，完全不審查電子證據(jù)。一些辦案人員會以電子證據(jù)屬于專業(yè)證據(jù)需要專門知識等為說辭，完全不對其加以審查，這在涉眾型犯罪案件中尤為突出。筆者時(shí)常會遇到辦案人員咨詢電子證據(jù)專門知識的情形，一些人提出現(xiàn)在很多電子證據(jù)鑒定意見書動輒幾百頁，內(nèi)容描述上使用了python語句等專業(yè)術(shù)語，利用圖表繪出了傳銷組織層級，但自己看不懂這些是什么意思。一些辦案人員表示，他們有時(shí)會以電子證據(jù)專門性太強(qiáng)為由不看電子證據(jù)相關(guān)的案卷。在一起組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案件[1]二審中，上訴人尋求專業(yè)人士對電子證據(jù)進(jìn)行了審查并出具專家論證意見，二審法院最終撤銷了一審法院判決，并決定發(fā)回重審，因?yàn)樵摪冈写_實(shí)存在“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的問題。

由無效審查邁向有效審查，這是電子證據(jù)審查運(yùn)用的必然趨勢。對此，辦案人員需要避免只審查紙面材料、側(cè)重審查是否違法違規(guī)、完全不審查等問題，尋求電子證據(jù)有效審查之路徑。本文介紹了十一種有效審查電子證據(jù)的基本圖式，即：聚焦式審查、還原式審查、實(shí)驗(yàn)式審查、勘驗(yàn)式審查、輔助式審查、對照式審查、錯位式審查、遞進(jìn)式審查、體系式審查、關(guān)聯(lián)式審查、組合式審查。這些審查方式的共同特點(diǎn)是：真審、拷盤審、讀數(shù)據(jù)、掌握技能?？奖P審是指不能只看紙面材料，要把數(shù)據(jù)拷走審查，這一般要求鏡像拷盤。鏡像是指將一個(gè)介質(zhì)中的數(shù)據(jù)精確復(fù)制到另一個(gè)介質(zhì)中，且兩者數(shù)據(jù)是完全一樣的。用簡單的技術(shù)術(shù)語來描述就是把數(shù)據(jù)在0和1的層面去拷貝，它對應(yīng)的是在windows系統(tǒng)中進(jìn)行拷貝，在windows拷貝能做到內(nèi)容是一致的，但是在屬性上是不同的;而在0和1的底層進(jìn)行精確復(fù)制，鏡像不僅能做到內(nèi)容一致，還能做到文件生成的痕跡屬性也是一樣的。鏡像的工具很多，鑒定機(jī)構(gòu)有專門的硬件設(shè)備，普通民眾可以使用FTK等免費(fèi)軟件到公檢法機(jī)關(guān)拷貝光盤中的數(shù)據(jù)?？奖P時(shí)需計(jì)算校驗(yàn)值，以此保障電子證據(jù)的完整性。

二、電子證據(jù)的聚焦式審查

“聚”字不見于甲骨、金文，當(dāng)屬晚出?！墩f文》云：“聚，會也。從乑取聲。邑落云聚。”聚焦，顧名思義，就要求人們將審查的注意力或焦點(diǎn)集中于某處。聚焦式審查要求避免松散無序的審查，即避免“從頭到尾”地流水賬式閱卷，避免泛泛地審查，要聚焦于有爭議的案件事實(shí)或待證事實(shí)進(jìn)行審查。案件的爭點(diǎn)可能是法律上的爭點(diǎn)，也可能是事實(shí)上的爭點(diǎn)。凡是與爭點(diǎn)相關(guān)的電子證據(jù)，辦案人員都應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查;反之，則不需審查。

所有刑事案件控辯雙方都有可能形成爭點(diǎn)，其中一部分是法律上的爭點(diǎn)，更多的是事實(shí)上的爭點(diǎn)。凡是電子證據(jù)有利于確定事實(shí)上的爭點(diǎn)，就是辦案人員應(yīng)當(dāng)著力審查的方向，不在該范圍的，不要審查。例如，在一起侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪案件中，教育部網(wǎng)站被人入侵修改了數(shù)據(jù)，檢察機(jī)關(guān)以破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪審查起訴，根據(jù)犯罪構(gòu)成四要件明確爭點(diǎn)。主要的爭點(diǎn)可能是：（1）危害行為。被告人是否有侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，不是侵入就不構(gòu)成犯罪;被告人是通過刷機(jī)的方式還是后臺侵入賬號密碼進(jìn)入系統(tǒng);若兩種行為都存在，怎么區(qū)分兩種行為的比例各占多少;（2）危害結(jié)果。本案中同時(shí)存在刷機(jī)和入侵的行為，要審查入侵造成了多少犯罪收益或者財(cái)產(chǎn)損失;（3）犯罪客體/侵害對象。本案是嫌疑人替考生入侵托福考試網(wǎng)站報(bào)名，托福考試報(bào)名網(wǎng)站是否為教育部網(wǎng)站尚存疑慮，因此本案的侵害對象是什么、社會危害性有多大就難下定論。筆者建議辦案人員查詢工信部網(wǎng)站域名備案管理系統(tǒng)、工商局注冊信息、質(zhì)監(jiān)局的網(wǎng)站信息。查詢結(jié)果是該網(wǎng)站并不是教育部網(wǎng)站，也不是事業(yè)單位網(wǎng)站，而是獨(dú)立運(yùn)行的子公司的網(wǎng)站。這會導(dǎo)致犯罪社會危害性的差異。

三、電子證據(jù)的還原式審查

還原式審查的理論依據(jù)是“場”理論，即把電子證據(jù)看成一個(gè)信息“場”，據(jù)此還原案件事實(shí)。人們可以根據(jù)電子證據(jù)的時(shí)間信息重建案件事實(shí)，也可以根據(jù)電子證據(jù)的身份信息刻畫嫌疑人形象。在一起微信詐騙案件中，被告人冒充不存在的人詐騙其閨蜜，二審法院認(rèn)為證據(jù)不足發(fā)回重審，后來被告人被判了4年刑期，此案以聊天時(shí)間和地點(diǎn)為軸可以還原微信聊天記錄和聊天時(shí)長。最簡單的方法就是通過微信還原四個(gè)人的案件事實(shí)，四個(gè)賬號是不是真的存在、是否聊過天，在何地聊天，是否存在聊天時(shí)間地點(diǎn)與其本人出差時(shí)間不一致。如果沒有異常，就不大可能是冤枉的。如果破綻百出，證據(jù)可能存在造假。筆者曾經(jīng)接受委托協(xié)助審查電子證據(jù)，發(fā)現(xiàn)所謂的四個(gè)被冒充者中有三個(gè)人是不存在的，第四個(gè)人是存在的故不存在被冒充的情況，原一二審法院并沒有查清事實(shí);同時(shí)，該手機(jī)存在多人登陸微信的情況。從控訴的角度來說，辦案人員需要舉證證明是被告人而非其他人實(shí)施的詐騙。

這同樣適用于日常生活，信息革命以前的經(jīng)典著作《易經(jīng)》《論語》《史記》具有穿透時(shí)空的思想力，但這些著作的具體完成過程是怎樣的，人們則只能看史書的記載。當(dāng)今社會，一些偉大的作品由作者使用電腦寫完，讀者看到的只是呈于紙上的知識，然而若查看其word版本，就會發(fā)現(xiàn)關(guān)于文件頭和文件尾的二進(jìn)制信息遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于文件內(nèi)容的二進(jìn)制信息。word文檔還會產(chǎn)生很多臨時(shí)文件和日志文件，看word文檔時(shí)相當(dāng)于到了另一個(gè)現(xiàn)場去看word文檔的形成過程。所有的電子證據(jù)都是在虛擬場中出現(xiàn)的，人們通過審查電子證據(jù)能夠還原虛擬空間這些文件的編輯過程。筆者在人民大學(xué)指導(dǎo)學(xué)生寫論文，就發(fā)現(xiàn)學(xué)生提交的畢業(yè)論文（電子版）均存在文檔的創(chuàng)建時(shí)間、編輯時(shí)間、修訂次數(shù)等信息，假若寫作的時(shí)間太短（通常表現(xiàn)為文檔編輯時(shí)間與創(chuàng)建時(shí)間的間差太少）或者修訂次數(shù)過低，那么這篇文章就不值得費(fèi)心指導(dǎo)了，可以要求學(xué)生下功夫“重寫”。

在實(shí)踐中，辦案人員有許多簡單辦法進(jìn)行還原式審查。例如，在windows系統(tǒng)中用*.doc/*.docx搜索文檔存儲，把所有文件排個(gè)序，可以重建word文檔的形成過程;對于手機(jī)里的許多條通話記錄，可以按照發(fā)送/撥打時(shí)間排序。這些做法都能夠?qū)崿F(xiàn)“還原”。只要認(rèn)識到電子數(shù)據(jù)有虛擬場的存在，人們通過時(shí)間順序或者其他條件（如用戶身份等）還原案件事實(shí)，就很簡單。

四、電子證據(jù)的實(shí)驗(yàn)式審查

偵查實(shí)驗(yàn)是指偵查人員在刑事訴訟過程中按照科學(xué)的原則和方法，在模擬案件原有條件基礎(chǔ)上所設(shè)計(jì)、實(shí)施的，旨在查明與案件有關(guān)的事實(shí)的存在、發(fā)生的可能性或其狀態(tài)、過程的法科學(xué)活動。[2]刑事訴訟法第135條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)。偵查實(shí)驗(yàn)的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄，由參加實(shí)驗(yàn)的人簽名或者蓋章。偵查實(shí)驗(yàn)，禁止一切足以造成危險(xiǎn)、侮辱人格或者有傷風(fēng)化的行為?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第106條規(guī)定：“對偵查實(shí)驗(yàn)筆錄應(yīng)當(dāng)著重審查實(shí)驗(yàn)的過程、方法，以及筆錄的制作是否符合有關(guān)規(guī)定?！痹撍痉ń忉尩?07條規(guī)定：“偵查實(shí)驗(yàn)的條件與事件發(fā)生時(shí)的條件有明顯差異，或者存在影響實(shí)驗(yàn)結(jié)論科學(xué)性的其他情形的，偵查實(shí)驗(yàn)筆錄不得作為定案的根據(jù)?！?比如過去人們不知道活著跳樓和死后被人拋尸創(chuàng)口有何區(qū)別，這是通過拋豬來進(jìn)行模擬的。

電子證據(jù)的實(shí)驗(yàn)式審查是指對于案件中難以依照常規(guī)判斷電子證據(jù)或其相關(guān)證據(jù)，辦案人員可以進(jìn)行模擬性質(zhì)的偵查實(shí)驗(yàn)，以驗(yàn)證相關(guān)情況發(fā)生的可能性。對不太熟悉的電子證據(jù)專業(yè)知識，辦案人員可以像傳統(tǒng)實(shí)驗(yàn)?zāi)菢舆M(jìn)行模擬，了解專業(yè)知識后再進(jìn)行審查。在一起案件中有一個(gè)很重要的證據(jù)是偵查人員打印了被告人淘寶訂單。這個(gè)證據(jù)是不是對的呢？辦案人員可以自己登錄淘寶訂單，把淘寶賬戶數(shù)據(jù)打印下來。在該案中，偵查人員提交給公訴人淘寶訂單的文件格式是xls.。而實(shí)驗(yàn)表明，淘寶網(wǎng)“批量導(dǎo)出功能”生成的均為“.csv”屬性的數(shù)據(jù)文件，不可能是“.xls”屬性，這說明偵查人員提交的證據(jù)可能是編輯過的。再用鼠標(biāo)右鍵點(diǎn)擊文件屬性，發(fā)現(xiàn)文件創(chuàng)建時(shí)間是2015/6/9 14：56，就是勘驗(yàn)筆錄的時(shí)間，最后保存時(shí)間是2015/6/11 15：05，是勘驗(yàn)后兩天的時(shí)間。說明偵查人員在6月9日勘驗(yàn)后又對文件進(jìn)行了操作。這么做顯然不符合法律規(guī)定。

另一個(gè)實(shí)驗(yàn)是用網(wǎng)上的取證軟件對docx文件的創(chuàng)建時(shí)間、修改時(shí)間進(jìn)行篡改，篡改軟件的時(shí)間只能精確到秒鐘，而原始文件則可精確到了百納秒，做了這個(gè)實(shí)驗(yàn)就很容易判斷word文檔是否造假。辦案人員也要掌握這種實(shí)驗(yàn)式審查的技巧。

五、電子證據(jù)的勘驗(yàn)式審查

刑事訴訟法第128條規(guī)定：“偵查人員對于與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勘驗(yàn)或者檢查。在必要的時(shí)候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查?！薄皟筛咭徊俊薄蛾P(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》）第9條第3款規(guī)定：“為進(jìn)一步查明有關(guān)情況，必要時(shí)，可以對遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，需要采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)?！惫膊堪l(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第27條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)在線提取時(shí)需要進(jìn)一步查明下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)對遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)：（一）需要分析、判斷提取的電子數(shù)據(jù)范圍的;（二）需要展示或者描述電子數(shù)據(jù)內(nèi)容或者狀態(tài)的;（三）需要在遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中安裝新的應(yīng)用程序的;（四）需要通過勘驗(yàn)行為讓遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)生成新的除正常運(yùn)行數(shù)據(jù)外電子數(shù)據(jù)的;（五）需要收集遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)狀態(tài)信息、系統(tǒng)架構(gòu)、內(nèi)部系統(tǒng)關(guān)系、文件目錄結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)工作方式等電子數(shù)據(jù)相關(guān)信息的;（六）其他網(wǎng)絡(luò)在線提取時(shí)需要進(jìn)一步查明有關(guān)情況的情形?！鄙鲜龇梢?guī)范為偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用勘驗(yàn)手段收集提取證據(jù)提供了法律依據(jù)。

電子證據(jù)的勘驗(yàn)式審查是指對案件中含有電子證據(jù)的光盤進(jìn)行勘驗(yàn)，收集、提取有利于本方的電子文件、痕跡等。這種方法能夠?qū)崿F(xiàn)向證據(jù)最集中處（如拋尸地點(diǎn)、殺人現(xiàn)場等）“挖礦”的目標(biāo)。這種審查要求辦案人員把含有電子證據(jù)的光盤當(dāng)作二進(jìn)制現(xiàn)場，找到有利于證明案件事實(shí)的電子文件或者電子痕跡。司法人員、執(zhí)法人員、辯護(hù)律師等開始愈來愈多地使用這種方法，而不再僅僅停留于關(guān)注鑒定意見書說了什么的階段。通過審查光盤，可以發(fā)現(xiàn)鑒定意見書沒有指明的內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)偵查人員是否遺漏了數(shù)據(jù)，這些可以作為后續(xù)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的依據(jù)。這種方法對辦案人員的證據(jù)審查更有實(shí)際意義，不僅互聯(lián)網(wǎng)公司的數(shù)據(jù)是大數(shù)據(jù)，偵查機(jī)關(guān)提供的光盤也可能是大數(shù)據(jù)，對案件中含有電子數(shù)據(jù)的光盤等進(jìn)行勘查，也許能找到大量證實(shí)被告人罪行的證據(jù)。

在一起網(wǎng)絡(luò)賭博案件，偵查機(jī)關(guān)對300多部手機(jī)和100多臺電腦進(jìn)行提取，但提取數(shù)據(jù)刻錄的光盤最后沒有納入指控的證據(jù)目錄里，因?yàn)闆]有找到有利于指控的證據(jù)。筆者接受委托對其中的三份鑒定意見書進(jìn)行審查，認(rèn)為在限定的三份鑒定意見書范圍內(nèi)進(jìn)行審查的意義仍然不夠大，遂建議以勘驗(yàn)的思維對300多部手機(jī)和100多臺電腦所復(fù)制的電子文檔進(jìn)行審查，比如審查有無設(shè)置敏感詞不允許其他用戶使用它的平臺、有無接受公安機(jī)關(guān)要求協(xié)查的請求、有無接受老百姓的舉報(bào)對賬號進(jìn)行封禁、有沒無禁止賭博政策等情形。結(jié)果本案中很快找到了幾百份這樣的證據(jù)。它們對于準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)、衡量案件性質(zhì)具有重要意義。

六、 電子證據(jù)的輔助式審查

我國立法雖未明示，但卻以多個(gè)具體法條確立了“訴訟中專門性問題由具有專門知識的人來解決”這一基本原則，該原則的確立源自“術(shù)業(yè)專攻”。[3]2012年刑事訴訟法第192條第2款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！边@首次構(gòu)建了我國刑事訴訟中的專家輔助人制度，有利于解決與案件爭點(diǎn)相關(guān)的專門性問題?！峨娮訑?shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第17條針對電子證據(jù)涉及的專門性問題，規(guī)定了由有關(guān)機(jī)關(guān)出具鑒定意見或報(bào)告這一“兩條腿”走路方式。該規(guī)定第31條規(guī)定了控辯雙方向法庭提交的電子數(shù)據(jù)需要展示的，必要時(shí)，可以聘請具有專門知識的人進(jìn)行操作，并就相關(guān)技術(shù)問題作出說明。該規(guī)定第26條則對有專門知識的人出庭作證作出了規(guī)范。

電子證據(jù)的輔助式審查是指在遇到難以依照常規(guī)判斷電子證據(jù)或其相關(guān)證據(jù)的情形時(shí)，請有專門知識的人進(jìn)行咨詢、論證、審查、鑒定和輔助舉證、質(zhì)證、申請等。這一方式有利于司法人員、執(zhí)法人員、律師等養(yǎng)成專業(yè)審查能力。在前述“托?！卑讣?，因?yàn)樯姘赣唵魏吞詫殧?shù)據(jù)出現(xiàn)了很多問題，筆者建議聘請專門機(jī)構(gòu)出一份鑒定意見書。這樣的鑒定意見書實(shí)際上是對偵查機(jī)關(guān)的勘驗(yàn)筆錄是如何形成的、勘驗(yàn)筆錄記載的數(shù)據(jù)和鑒定檢材是否一致等進(jìn)行的專業(yè)判斷。

電子證據(jù)的輔助式審查需要掌握一些技巧。例如，在提出鑒定申請時(shí)，如果只空泛地提出申請鑒定涉案服務(wù)器時(shí)間是否被修改、某些文件是否被修改及修改時(shí)間等，鑒定機(jī)構(gòu)一般會以無法判斷為由拒絕接納這種鑒定請求。此等情形下，可以改為申請鑒定重要文件的形成過程（即判斷其何時(shí)形成、何時(shí)修改），而非直接申請鑒定其真實(shí)性。

七、 電子證據(jù)的對照式審查

對照式審查是指對案件中證明同一案件事實(shí)的兩個(gè)以上的證據(jù)進(jìn)行比較和對照，審查其內(nèi)容是否相一致，是否能合理地共同證明案件事實(shí)。它主要適用于存在兩次以上的鑒定、勘驗(yàn)等的案件中。其優(yōu)勢在于通過將電子證據(jù)與其他證據(jù)對照審查，有利于從中發(fā)現(xiàn)問題，澄清案件事實(shí)。

在一起提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具案中，偵查人員對同一臺電腦做了兩次勘驗(yàn)，兩份勘驗(yàn)筆錄記載的時(shí)間分別是2018年和2019年，將這兩份勘驗(yàn)筆錄進(jìn)行對照，找出其中差別，就知道偵查人員為什么要在2019年重新做勘驗(yàn)筆錄了。2018年勘驗(yàn)筆錄記載的是“拆封物證袋”，2019年記載的是“打開物證袋”。這表明，偵查人員在2019年進(jìn)行勘驗(yàn)時(shí)，電腦硬盤未處于封存狀態(tài)，故而不能排除硬盤是后來放進(jìn)去的可能性，該證據(jù)的證據(jù)效力就存有疑問?！峨娮訑?shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定，收集、提取電子數(shù)據(jù)，能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)扣押、封存原始存儲介質(zhì)，并制作筆錄，記錄原始存儲介質(zhì)的封存狀態(tài)。封存電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)，應(yīng)當(dāng)保證在不解除封存狀態(tài)的情況下，無法增加、刪除、修改電子數(shù)據(jù)。封存前后應(yīng)當(dāng)拍攝被封存原始存儲介質(zhì)的照片，清晰反映封口或者張貼封條處的狀況。本案中偵查人員第二次勘驗(yàn)時(shí)違背了上述法律規(guī)定。

八、 電子證據(jù)的錯位式審查

錯位式審查是指將案件中電子證據(jù)或電子證據(jù)鑒定意見等存在的疑點(diǎn)劃分為“可以補(bǔ)正的疑點(diǎn)”和“不能補(bǔ)正的疑點(diǎn)”，結(jié)合訴訟策略進(jìn)行審查和提交。如此審查的優(yōu)點(diǎn)在于避免實(shí)務(wù)中可疑偽造證據(jù)的情形發(fā)生。我國法律規(guī)定，偵查人員可以對有疑點(diǎn)的電子證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正或出具情況說明。根據(jù)錯位式審查，控辯雙方對于進(jìn)行過補(bǔ)正或出具情況說明電子證據(jù)，依然要進(jìn)行審查，若依然存在疑點(diǎn)的仍然要指出。經(jīng)過多輪交鋒后，電子證據(jù)的疑點(diǎn)即很可能屬于“不能補(bǔ)正的疑點(diǎn)”，這還會產(chǎn)生有關(guān)電子證據(jù)被排除的后果。

在某個(gè)案子中進(jìn)行了兩次勘驗(yàn)、四次鑒定，可以將每次勘驗(yàn)和鑒定的開始時(shí)間、結(jié)束時(shí)間、刻盤時(shí)間、壓縮包修改時(shí)間、文件最早修改時(shí)間、文件最晚修改時(shí)間做了個(gè)排序表格（見表1）。為什么本案在第一次勘驗(yàn)后又做了第二次勘驗(yàn)？在第一次鑒定后又做了第二、三、四次鑒定？筆者在參與本案電子證據(jù)審查的過程中就使用了錯位式審查方式，即在發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)的問題時(shí)，沒把所有的疑點(diǎn)都提出來，而是逐次提出問題，待對方補(bǔ)證到第四次時(shí)依然存在問題。

九、 電子證據(jù)的遞進(jìn)式審查

在錯位式審查的基礎(chǔ)上可以進(jìn)一步提煉出遞進(jìn)式審查技巧。遞進(jìn)式審查指的是對案件中來源不明的電子證據(jù)或電子數(shù)據(jù)鑒定意見等，先行初步審查，待偵查人員補(bǔ)充來源信息后進(jìn)行后續(xù)審查，以此不斷地逼近真相。在案卷材料信息不充分的時(shí)候，先初步審查校驗(yàn)值，待偵查人員補(bǔ)充證據(jù)后，再進(jìn)一步審查電子證據(jù)取證過程，最后通過審查存儲介質(zhì)能夠驗(yàn)證判斷偵查人員補(bǔ)充的信息是否真實(shí)。

以一起網(wǎng)絡(luò)犯罪案件為例，鑒定機(jī)構(gòu)對名為“××8085”的軟件進(jìn)行功能性鑒定，發(fā)現(xiàn)該軟件具有侵入功能。第一步，校驗(yàn)值審查。檢察人員要審查鑒定意見書里“××8085”的校驗(yàn)值和勘驗(yàn)筆錄中記載的校驗(yàn)值是否一致，發(fā)現(xiàn)不一致。說明檢材來源不明，檢察人員可以要求偵查人員進(jìn)行補(bǔ)證，方式是重新做一份勘驗(yàn)，補(bǔ)充勘驗(yàn)的校驗(yàn)值和鑒定意見書的校驗(yàn)值一致。補(bǔ)證后發(fā)現(xiàn)鑒定意見書是2018年出具的，補(bǔ)充勘驗(yàn)是2019年出具的，檢察人員有合理懷疑認(rèn)為新的勘驗(yàn)是把鑒定意見書中的文件放進(jìn)了電腦里，對此可以進(jìn)行下一步審查。第二步，校驗(yàn)值+取證過程審查。對2019年的勘驗(yàn)過程進(jìn)行審查，審查的方式是將2018年的鑒定意見書和2019年的勘驗(yàn)筆錄進(jìn)行對比，比對后發(fā)現(xiàn)第一行字不同、附件中工作照片完全相同，說明第二次勘驗(yàn)沒做。偵查人員又補(bǔ)充了情況說明，說是照片貼錯了。第三步，校驗(yàn)值+取證過程+數(shù)據(jù)/介質(zhì)審查。雖然偵查人員勘驗(yàn)時(shí)有全程錄像，但錄像只能證明偵查人員當(dāng)時(shí)進(jìn)行了勘驗(yàn)，勘驗(yàn)后文件的狀態(tài)如何等很多信息無法得知，因此需要查看硬盤，那么如何判斷硬盤里的數(shù)據(jù)是否是后來放進(jìn)去的？最簡單的技巧就是在電腦的硬盤里用*.*搜索所有文件。本案第二次勘驗(yàn)的數(shù)據(jù)提取時(shí)間是自2019年2月27日10時(shí)34分開始，至2019年2月27日10時(shí)40分結(jié)束，檢察人員需要重點(diǎn)審查硬盤里是否有該時(shí)間段之后的文件，事實(shí)上檢察人員找到了大量2019年2月27日之后產(chǎn)生的文件，這表明硬盤沒有封存，取證過程不規(guī)范，檢材來源不明。

十、 電子證據(jù)的體系式審查

根據(jù)結(jié)構(gòu)主義，只有在證據(jù)的相互解釋和相互界定的結(jié)構(gòu)中，證明才有價(jià)值。電子證據(jù)的體系式審查即指“鑒、數(shù)、取”一體式審查：“數(shù)”是指電子證據(jù)，通常其不能孤立地發(fā)揮證明作用;“取”是指各種來源筆錄;“鑒”是指電子證據(jù)司法鑒定意見等，用于證明案件事實(shí)。

與單獨(dú)審查電子數(shù)據(jù)、來源筆錄、鑒定意見相比，將三者構(gòu)成一個(gè)體系加以審查往往能起到意想不到的效果。任何電子證據(jù)要發(fā)揮作用，通常是數(shù)、取、鑒結(jié)合在一起，審查的時(shí)候若單獨(dú)看某一個(gè)，會出現(xiàn)看不懂的問題?！拌b、數(shù)、取”一體式審查可以產(chǎn)生奇效，這要求辦案人員首先要審查清楚鑒定檢材。檢材來源是否清楚不能只看鑒定意見，還要看來源筆錄和光盤。光盤中記載的數(shù)據(jù)會有創(chuàng)建、修改、訪問時(shí)間，如果這些時(shí)間與勘驗(yàn)筆錄對得上，說明確實(shí)做了勘驗(yàn)。如果數(shù)據(jù)的校驗(yàn)值和鑒定意見書里的校驗(yàn)值一致，說明鑒定的確實(shí)是該數(shù)據(jù)。

十一、 電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)式審查

關(guān)聯(lián)性審查有三層含義，一是指將指向同一案件事實(shí)的電子證據(jù)同其他證據(jù)進(jìn)行關(guān)聯(lián)審查;二是指將指向同一案件事實(shí)的不同電子證據(jù)進(jìn)行關(guān)聯(lián)審查;三是指將電子證據(jù)的內(nèi)容、屬性、痕跡進(jìn)行關(guān)聯(lián)審查。

在一起侵犯著作權(quán)案中，被告人系于2010年4月從A公司離職到B公司工作，涉嫌侵犯著作權(quán)。本案爭議事實(shí)是源代碼是什么，鑒定機(jī)構(gòu)對偵查人員提交的游戲軟件進(jìn)行源代碼鑒定，表明被告人從2011年離職后到了B公司開發(fā)的新軟件很多源代碼與原公司的一致，構(gòu)成侵犯著作權(quán)。把鑒定意見書、不同的游戲軟件源代碼、詢問筆錄、訊問筆錄這四份材料結(jié)合在一起審查，發(fā)現(xiàn)鑒定意見書記載的游戲軟件程序源代碼系2011年8月之后修改形成，而本案指控的事實(shí)是被告人盜竊了2010年離職之前的源代碼，這表明作為比對的鑒定檢材是不當(dāng)?shù)模渌糠植牧弦泊嬖趤碓床幻鞯葐栴}，據(jù)此得出的鑒定意見不具有證據(jù)資格。檢察人員在提起公訴時(shí)難以將之作為證據(jù)使用。

十二、 電子證據(jù)的組合式審查

組合式審查要求考察是否構(gòu)成電子證據(jù)定案的完整證據(jù)體系：其一，若干份電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)如物證、書證、證人證言等相印證，構(gòu)成一個(gè)虛擬空間與物理空間證據(jù)相結(jié)合的鎖鏈;其二，若干份電子證據(jù)相印證，構(gòu)成一個(gè)虛擬空間證據(jù)相結(jié)合的鎖鏈。這需要盡可能圍繞電子證據(jù)的形成過程收集取證，將電子證據(jù)衍生出來的各種附屬信息證據(jù)組合起來共同證明案件事實(shí)。組合式審查是對印證證明模式和證據(jù)體系理論的進(jìn)一步發(fā)展。

在一起入侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案中，被告人是否存在入侵行為、入侵的社會危害性大小等需要通過IP地址證據(jù)證明。公安部的情況說明記載，“對××考試報(bào)名網(wǎng)站被攻擊中涉及我市的30000余條共計(jì)100多個(gè)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)IP進(jìn)行落地核查，發(fā)現(xiàn)100多個(gè)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)IP均為：ADSL：877……使用”，而鑒定意見書里有3000多個(gè)IP地址，很多IP地址與被告人無關(guān)。另外，訊問筆錄里特別強(qiáng)調(diào)入侵會留下IP地址，表明IP地址要對應(yīng)起來，也說明沒有對IP地址進(jìn)行匹配分析。特別是有許多證人證言也涉及IP地址，被害人單位的人提供的IP地址還涉及到天津外的IP地址，這些證據(jù)組合起來存在疑問，檢察人員在辦案時(shí)要警惕由此導(dǎo)致的證據(jù)瑕疵問題。

結(jié)論

本文提出的十一種有效審查的技巧均源自實(shí)踐，有大量的案例支撐，更重要的是有法學(xué)理論支撐。過去證據(jù)審查特別強(qiáng)調(diào)專業(yè)的審查方法：先單獨(dú)審查，再比較審查，最后進(jìn)行綜合審查。這是具有專業(yè)范式的審查三階段。本文提出的聚焦式審查、還原式審查、實(shí)驗(yàn)式審查、勘驗(yàn)式審查、輔助式審查可以歸結(jié)為單獨(dú)審查階段;對照式審查、遞進(jìn)式審查、錯位式審查可以歸結(jié)為比較審查階段;體系式審查、關(guān)聯(lián)式審查、組合式審查可以歸結(jié)為綜合審查階段。這些審查方法是對傳統(tǒng)證據(jù)學(xué)理論的一種推陳出新。

*本文系根據(jù)筆者所作系列講座“電子證據(jù)有效運(yùn)用”之第一講“走向有效審查：電子證據(jù)運(yùn)用之轉(zhuǎn)型”的發(fā)言整理稿改編而來。特別感謝講座主持人江溯副教授、評議人石宇辰律師、裴煒副教授，感謝陳麗、黃佳咪同學(xué)整理、充實(shí)及潤色稿件。

**中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，刑事法律科學(xué)研究中心、未來法治研究院研究員，博士生導(dǎo)師[100083]

[1] 內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級人民法院刑事裁定書，（2019）內(nèi)04刑終第126號。

[2] 楊東亮：《偵查實(shí)驗(yàn)筆錄簡論》，《證據(jù)科學(xué)》2011年第5期。

[3] 參見李學(xué)軍：《訴訟中專門性問題的解決之道——兼論我國鑒定制度和法定證據(jù)形式的完善》，《政法論壇》2020年第6期。