錢安定

摘 要：刑事電子數(shù)據(jù)審查判斷應秉持證據(jù)三性規(guī)則，基于電子數(shù)據(jù)特性，還應審查其完整性與同一性。對于通過技術(shù)手段依法收集、提取的電子數(shù)據(jù)，重點審查取證、流轉(zhuǎn)是否符合技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)定;對于收集、調(diào)取的平臺電子數(shù)據(jù)，技術(shù)規(guī)范層面進行完整性校驗值比對，應用有專門知識的人出庭作證制度，必要時進行鑒定或檢驗，探索引入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù);法律規(guī)則層面適用推定規(guī)則，以印證證明規(guī)則為補充，并排除原始惡意及身份不同一的“虛假”數(shù)據(jù)。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù) 真實性 規(guī)則路徑

一、刑事電子數(shù)據(jù)的一般審查判斷

現(xiàn)行三大訴訟法均將電子數(shù)據(jù)列為法定的證據(jù)種類之一。在刑事司法領(lǐng)域，隨著信息網(wǎng)絡犯罪高速蔓延，電子數(shù)據(jù)在證明案件事實中作用越來越重要，逐漸成為新型網(wǎng)絡犯罪和傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化案件中認定犯罪事實的重要依據(jù)。電子數(shù)據(jù)已潮涌進入司法實務[1]，而當前理論和實務中對電子數(shù)據(jù)存在不同認識和爭議，給辦案人員帶來極大的挑戰(zhàn)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年、2016年先后出臺《關(guān)于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》），對刑事案件中電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷進行了一定程度上的細化、規(guī)范，有利于司法實務部門更好應用電子數(shù)據(jù)來證明案件事實。

電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)種類之一，對其審查判斷仍遵循傳統(tǒng)證據(jù)的三性規(guī)則，即真實性規(guī)則、合法性規(guī)則和關(guān)聯(lián)性規(guī)則。但電子數(shù)據(jù)作為科學證據(jù)的代表之一，是信息時代的產(chǎn)物，存在與傳統(tǒng)證據(jù)相比不同的特性，使之審查判斷與傳統(tǒng)證據(jù)有所差異。對電子數(shù)據(jù)的特性，不同專家學者有不同的歸納總結(jié)，其中不少等同技術(shù)特性分析，就刑事司法而言，對辦案人員把握電子數(shù)據(jù)意義不大，倘若在刑事司法的語境下探究電子數(shù)據(jù)的特性，應將電子數(shù)據(jù)置于證據(jù)的三性特征與傳統(tǒng)證據(jù)的區(qū)別去探討。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)是以電子形式存儲或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，具有虛擬性;電子數(shù)據(jù)容易被篡改;電子數(shù)據(jù)可不受時空限制地獲取;電子數(shù)據(jù)所反映的是虛擬身份等。基于上述特性，電子數(shù)據(jù)在審查判斷時還應審查其完整性和同一性。所謂完整性是指收集、提取、調(diào)取的電子數(shù)據(jù)保持未被篡改、破壞的狀態(tài)，電子數(shù)據(jù)完整性是真實性的重要要素。[2]而所謂同一性是由于網(wǎng)絡虛擬身份的存在，對虛擬身份與真實身份需要進行同一認定。

二、刑事電子數(shù)據(jù)的現(xiàn)實困惑

隨著電子數(shù)據(jù)廣泛應用，對電子數(shù)據(jù)的研究不斷深入，電子數(shù)據(jù)的規(guī)范也在不斷完善。然而，電子數(shù)據(jù)的專業(yè)性、復雜性，以及不斷推陳出新，司法實務仍存有疑難。

電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)則與司法實務存有差異。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，電子數(shù)據(jù)的取證確立了以扣押原始存儲介質(zhì)為原則，以提取電子數(shù)據(jù)為例外，以打印、拍照、錄像等方式固定為補充[3]。通常而言，倘若存在一個已知的電子數(shù)據(jù)原本，比對一致后進行采證較為可靠，也是要求扣押封存原始存儲介質(zhì)的緣由。但實務中電子數(shù)據(jù)多為直接提取，或以打印、拍照等方式進行轉(zhuǎn)化。究其原因，一是扣押封存原始存儲介質(zhì)并不占多數(shù)，即使扣押手機等原始存儲介質(zhì)，但由于需移送專門技術(shù)部門操作，繁瑣且耗時較長，辦案人員更愿意通過截圖、拍照等簡便方式轉(zhuǎn)化。二是第三方平臺電子數(shù)據(jù)已成為刑事案件中最主要的電子數(shù)據(jù)類型。如網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡賭博、網(wǎng)絡銷售偽劣產(chǎn)品等案件中，犯罪金額、違法所得的認定，往往最直接的證據(jù)就是平臺電子交易數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)不可能扣押封存原始存儲介質(zhì)。因此，大量進入刑事訴訟的電子數(shù)據(jù)并沒有扣押封存原始存儲介質(zhì)，單從最佳證據(jù)規(guī)則考量，其真實性似乎有所折損。

電子數(shù)據(jù)存儲及流轉(zhuǎn)的規(guī)范性不足?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》對進入司法程序的電子數(shù)據(jù)存儲及流轉(zhuǎn)均作了較為明確的規(guī)定，然而司法實務中存在規(guī)范性不足，存儲及流轉(zhuǎn)的安全性較難保證。如辦案機關(guān)一般將原始存儲介質(zhì)封存在物證袋存放物證室，由于條件所限，很少保存在專門防電磁的電子物證柜中，存在原始電子數(shù)據(jù)滅失的風險[4];部分勘驗提取、調(diào)取的電子數(shù)據(jù)未能計算完整性校驗值，審查判斷時無法比對等。

電子數(shù)據(jù)是否可靠存在對立的理念沖突。對于電子數(shù)據(jù)可靠性，主要存在兩種對立觀點：一些人傾向于電子數(shù)據(jù)“易失真”，認為電子數(shù)據(jù)容易被修改而不被察覺;另一些人傾向于電子數(shù)據(jù)“極為可靠”，認為電子數(shù)據(jù)的任何復制、篡改，都能通過技術(shù)手段分析判斷。[5]刑事案件中，電子數(shù)據(jù)的收集提取系由行使公權(quán)力的司法機關(guān)依法進行，與民商事案件由利害關(guān)系的當事人提交不同，更容易形成電子數(shù)據(jù)“極為可靠”的傾向，對電子數(shù)據(jù)的真實完整性審查流于形式，特別是在被告人或辯護人未針對性提出意見的情況下，往往只審查收集、提取電子數(shù)據(jù)的偵查人員是否有兩名，是否有見證人在場并簽名，等等。

電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則與司法實務中的差異，存儲及流轉(zhuǎn)的不夠規(guī)范，以及司法人員對電子數(shù)據(jù)是否可靠的不同理念，致使電子數(shù)據(jù)在具體案件認證中存在疑慮，從而影響案件事實的證明。

三、真實性審查判斷的規(guī)則路徑

司法實務中用作證據(jù)的電子數(shù)據(jù)來源很多，概括起來主要有兩大類。一是通過技術(shù)等手段從扣押的手機等電子存儲介質(zhì)中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，形成電子證物檢查筆錄材料及光盤等;以及通過遠程勘驗收集、提取電子的數(shù)據(jù)，形成遠程勘驗筆錄材料及光盤等。如跨境賭博案件，通過遠程勘驗提取服務器在境外的賭博平臺內(nèi)的電子數(shù)據(jù);傳播淫穢物品牟利案件中，通過遠程勘驗從云盤提取淫穢物品視頻文件等。二是直接調(diào)取第三方平臺電子數(shù)據(jù)，包括向支付寶、淘寶、微信等平臺調(diào)取平臺運營過程中生成、存儲的電子數(shù)據(jù)，形成調(diào)取證據(jù)清單及光盤等。如辦案機關(guān)出具調(diào)取證據(jù)通知書，向支付寶公司調(diào)取指定支付寶的登錄日志、交易記錄，向淘寶公司調(diào)取指定店鋪的銷售記錄等，相關(guān)平臺從數(shù)據(jù)系統(tǒng)中篩選并刻錄光盤。

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》確立電子數(shù)據(jù)的審查原則時，仍秉持證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，從證據(jù)三性角度提出審查要點。除了由于自身特性外，電子數(shù)據(jù)還應審查完整性和同一性，不同類型電子數(shù)據(jù)生成、存儲方式不同，證明價值有所不同，審查判斷重點也有一定差異。電子數(shù)據(jù)屬于證據(jù)的一種，同時也是信息技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，審查判斷電子數(shù)據(jù)的真實完整，應是技術(shù)、規(guī)則和經(jīng)驗三位一體的綜合考量。

對于從扣押封存的原始存儲介質(zhì)中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，在真實性受質(zhì)疑時，可以原始電子數(shù)據(jù)比對以進行甄別。同時，以截圖、拍照等方式轉(zhuǎn)化形成的證據(jù)，尤其聊天記錄、支付記錄，行為人在移動端易于刪除，應嚴格審查標準，以推動辦案人員收集、提取電子數(shù)據(jù)，改變對轉(zhuǎn)化證據(jù)的依賴。對于勘驗、檢查收集、提取的電子數(shù)據(jù)，通常由專業(yè)技術(shù)人員操作，并對勘驗、檢查過程拍照或錄像，其真實性能直觀審查。因此，該類電子數(shù)據(jù)審查重點在于取證過程、保管和流轉(zhuǎn)過程是否符合技術(shù)和法律規(guī)定。在規(guī)范收集、流轉(zhuǎn)和適用正確技術(shù)方法的基礎(chǔ)上，真實性較為可靠，審查判斷相對清晰。

對于調(diào)取的平臺電子數(shù)據(jù)，司法實務中不僅占比較高，且數(shù)量龐雜，且往往是影響定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)。因其多由第三方根據(jù)要求，直接篩選下載形成，如何審查判斷真實性尤其重要。在某種程度上，直接調(diào)取的電子數(shù)據(jù)，在取證合法規(guī)范的前提下，其真實性和完整性判斷幾乎等同，關(guān)鍵在于審查其完整性。具體而言，可從技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)則兩個層次、兩個角度去審查判斷。

（一）技術(shù)規(guī)范層面的審查判斷路徑

實務中對于隨案移送的平臺電子數(shù)據(jù)光盤，比對電子數(shù)據(jù)完整性校驗值是首選路徑。完整性校驗值，是指為防止電子數(shù)據(jù)被篡改或破壞，使用散列算法等特定算法對電子數(shù)據(jù)進行計算，得出的用于校驗數(shù)據(jù)完整性的數(shù)據(jù)值。[6]當辦案人員需要驗證電子數(shù)據(jù)是否完整，是否被篡改時，可以采用同一算法進行計算，比對計算值是否一致。辦案機關(guān)現(xiàn)場勘查提取、遠程勘驗提取的電子數(shù)據(jù)，通常在提取筆錄、勘驗筆錄中記錄所收集、提取電子數(shù)據(jù)起計算的完整性校驗值。而調(diào)取的平臺電子數(shù)據(jù)，甚少提供計算的完整性校驗值，應予嚴格規(guī)范完善。

然而在比對完整性檢驗尚不能完全確認時，由于電子數(shù)據(jù)的專業(yè)性，可以適用刑事訴訟法設(shè)立的有專門知識的人出庭制度，應對電子數(shù)據(jù)判斷的需要較強的技術(shù)專業(yè)知識支撐。必要時可由司法鑒定機構(gòu)進行鑒定或相關(guān)部門進行檢驗，供辦案人員判斷時參考。民商事審判領(lǐng)域已引入?yún)^(qū)塊鏈存證技術(shù)。2018年6月，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院宣判了全國首例區(qū)塊鏈存證案，支持了原告采用區(qū)塊鏈作為存證方式。同年9月該法院正式上線運行全國首個司法區(qū)塊鏈平臺，審判實踐中原被告提交的司法區(qū)塊鏈證據(jù)，沒有當事人對真實性提出質(zhì)疑，辦案人員也采信了相關(guān)證據(jù)。[7]刑事司法領(lǐng)域能否借鑒民商審判領(lǐng)域的司法經(jīng)驗，引入?yún)^(qū)塊鏈存證技術(shù)，合理構(gòu)建聯(lián)盟鏈，從技術(shù)規(guī)范層面強化對電子數(shù)據(jù)真實性、完整性的實質(zhì)審查，特別是對于平臺電子數(shù)據(jù)值得研究，當前理論和司法實務中也有不少探索和嘗試。[8]當然，任何技術(shù)都是有限的，特別是對絕大多數(shù)辦案人員來說，信息技術(shù)并非專業(yè)范疇，即使計算的完整性校驗值比對一致，純粹從技術(shù)層面的審查較難讓辦案人員形成內(nèi)心確信，法律規(guī)則層面判斷是必然路徑。

（二）法律規(guī)則層面的審查判斷路徑

1.推定規(guī)則的適用。[9]所謂推定，是指根據(jù)法律規(guī)定或按照經(jīng)驗法則，從已知的基礎(chǔ)事實推斷出推定事實，并允許當事人反證的一種證據(jù)規(guī)則。[10]當然，在滿足推定的條件下，辯方為反駁推定規(guī)則，可以提出證據(jù)予以推翻或使之處于存疑狀態(tài)。適用推定規(guī)則，與平臺電子數(shù)據(jù)特點相關(guān)，電子數(shù)據(jù)的形成、存儲方式和存儲位置決定數(shù)據(jù)的真實性、完整性認定。平臺電子數(shù)據(jù)，尤其電子交易記錄，呈現(xiàn)以下特點：一是電子數(shù)據(jù)持有者、儲存者的中立性。電子數(shù)據(jù)持有者、儲存者是中立的第三方平臺，通常與刑事案件當事人并無利害關(guān)系，對電子數(shù)據(jù)進行隱匿、篡改可能性極小。二是電子數(shù)據(jù)調(diào)取的可靠性。刑事案件的電子數(shù)據(jù)由辦案機關(guān)依法收集，取證主體與案件無利害關(guān)系，且收集、提取電子數(shù)據(jù)有規(guī)范要求，同時支付寶等平臺內(nèi)部調(diào)取數(shù)據(jù)也有審核機制，調(diào)取的電子數(shù)據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)處于正常運行狀態(tài)。三是電子數(shù)據(jù)的海量性。在涉眾型電信網(wǎng)絡詐騙、非法集資案件中，交易記錄數(shù)據(jù)數(shù)以萬計，無法做到逐條核對。部分交易記錄是雙方共同形成，如買家通過下單購買某商品并支付貨款，賣家發(fā)貨由買家簽收后收款。四是當事人不可控制性。平臺電子數(shù)據(jù)是由當事人以外的平臺在正常業(yè)務經(jīng)營活動中記錄或存儲，所記錄或存儲的電子數(shù)據(jù)，當事人、利害關(guān)系人不可控制。

從司法經(jīng)驗來看，在取證程序沒有瑕疵的情況下，絕大部分犯罪嫌疑人、被告人對辦案機關(guān)根據(jù)法定程序調(diào)取的電子數(shù)據(jù)真實性、完整性并無異議?；谇笆鲭娮訑?shù)據(jù)的特性和司法經(jīng)驗，從法律規(guī)則層面判斷路徑適用推定規(guī)則。當然，任何推定都允許質(zhì)疑，同時電子數(shù)據(jù)的形成、收集過程中，技術(shù)的穩(wěn)定性及是否存有缺陷對電子數(shù)據(jù)真實、完整或有影響，有時候推定規(guī)則無法讓辦案人員形成內(nèi)心確信。

2.印證證明規(guī)則。印證證明不僅是確認電子數(shù)據(jù)的真實性、完整性的補充規(guī)則，也是認定案件事實的規(guī)則之一。比如電子數(shù)據(jù)與銀行交易流水的印證;電子數(shù)據(jù)與行為人記賬本的印證;電子數(shù)據(jù)與辦案機關(guān)從扣押的手機、電腦等電子設(shè)備中收集、提取的其他電子數(shù)據(jù)的印證;電子數(shù)據(jù)與證人證言、被告人供述等言詞證據(jù)的印證等等。倘若電子數(shù)據(jù)既不能推定為真實完整，又不能得到在案證據(jù)的印證，自然不能成為定案的根據(jù)。

（三）真實性審查判斷的關(guān)聯(lián)問題

司法實務對電子數(shù)據(jù)的真實性進行審查過程中，不同程度存在原始惡意的“虛假數(shù)據(jù)”和身份不同一的“虛假數(shù)據(jù)”，應當排除。嚴格意義上，這是事實認定或證據(jù)關(guān)聯(lián)性范疇，但與電子數(shù)據(jù)的真實性審查休戚相關(guān)。

排除原始惡意的“虛假”數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)有其穩(wěn)定性的一面，未被篡改的電子數(shù)據(jù)客觀真實，證明力強。電子數(shù)據(jù)生成、存儲、記錄等本身是客觀的，但由于生成時存在虛假因素，導致電子數(shù)據(jù)實際是虛假的，電子數(shù)據(jù)本身對此無法識別。簡單地說，在網(wǎng)絡平臺上進行虛假交易所生成的電子數(shù)據(jù)與真實交易的電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)本身無法區(qū)分，不能排除虛假交易的存在。倘若不能排除電子數(shù)據(jù)中究竟哪些是真實的，哪些是虛假的，該份電子數(shù)據(jù)的真實性是否不能確認，從而不能作為定案依據(jù)呢？此時，就需要引入限制性行為人證明模式，即行為人提供證據(jù)或證據(jù)線索。如涂某某在網(wǎng)絡平臺上銷售假冒某品牌商品一案，認定犯罪金額僅有淘寶店鋪電子交易記錄，涂某某對電子數(shù)據(jù)本身真實性不持異議，但辯解其為提高信譽、排名等進行大量虛假交易。由于虛假交易金額應從犯罪金額中扣除，就必須排除電子數(shù)據(jù)中的虛假交易。司法實務中考慮虛假交易行為特性，應當由行為人提供虛假交易的證據(jù)或提供確切的證據(jù)線索供司法人員核查，否則承擔不利之后果。

排除身份不同一的“虛假”數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡虛擬身份的存在，導致電子數(shù)據(jù)審查需要對虛擬身份與真實身份進行同一性判斷，同一性判斷更多屬于證據(jù)關(guān)聯(lián)性的范疇，但與真實性亦有關(guān)聯(lián)。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第25條規(guī)定，對于電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)同一性，采用綜合判斷原則。毒品、網(wǎng)絡賭博犯罪中，犯罪嫌疑人、被告人往往辯解聊天、轉(zhuǎn)賬記錄等并非由其操作形成，如微信號、支付寶賬號等并非其使用，或者由多人共同使用等。一般來說，應審查微信號、支付寶賬號注冊信息及名稱與行為人關(guān)聯(lián)程度;證人對行為人使用該微信號的指認;從聯(lián)系人、電子數(shù)據(jù)記錄內(nèi)容確認是否由行為人使用;審查犯罪嫌疑人、被告人辯解能否成立等等，進行綜合性判斷，如果不能排除合理懷疑，該類電子數(shù)據(jù)難以作為認定犯罪嫌疑人、被告人犯罪事實的依據(jù)。

*浙江省杭州市中級人民法院刑二庭副庭長、四級高級法官[310008 ]

[1] 據(jù)筆者對2020年所辦理案件統(tǒng)計，涉及電子數(shù)據(jù)案件占比達75%左右，未涉及電子數(shù)據(jù)主要為危險駕駛、強奸等罪名。

[2] 參見周加海、喻海松：《〈關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2017年第28期。

[3] 參見喻海松：《網(wǎng)絡犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第146頁。

[4] 參見陳平祥、姜琪、朱冠琳：《論運用區(qū)塊鏈技術(shù)提取和審查刑事電子數(shù)據(jù)》，《網(wǎng)絡信息法學研究》2019年第1期。

[5] 參見劉品新：《電子證據(jù)法》，中國人民大學出版社2021年版，第49-50頁。

[6] 參見《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條。

[7] 參見陳驀、張名楊：《區(qū)塊鏈在互聯(lián)網(wǎng)司法中的應用與發(fā)展——基于杭州互聯(lián)網(wǎng)法院司法區(qū)塊鏈平臺的實證分析》，《人民司法》2020年第31期。

[8] 參見胡銘：《用去區(qū)塊鏈技術(shù)解決刑事訴訟證明難題》，《民主與法制時報》2020年5月15日。該文點評了浙江省紹興市上虞區(qū)法院審理的全國首例區(qū)塊鏈存證刑事案件。

[9] 國外電子證據(jù)立法上對完整性推定規(guī)則亦有規(guī)定，如《加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法》第5條。參見劉顯鵬：《電子證據(jù)認證規(guī)則研究——以三大訴訟法修改為背景》，中國社會科學出版社2016年版，第71頁。

[10] 參見樊崇義主編：《證據(jù)法學》，法律出版社2001年版，第252頁。