吳楷文，栗 明

(揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225000)

一、問題的提出

在平臺經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，電子商務(wù)平臺的商業(yè)模式也愈發(fā)多樣化。有些電子商務(wù)平臺經(jīng)營者(下稱“平臺經(jīng)營者”)不再局限于提供作為“中間人”的平臺業(yè)務(wù)，而是選擇進(jìn)入平臺內(nèi)市場，通過自營業(yè)務(wù)擴(kuò)展盈利渠道并與平臺內(nèi)經(jīng)營者形成競爭。在我國，京東、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)和蘇寧易購等大型電子商務(wù)平臺均為自營業(yè)務(wù)的實踐者，而且上述平臺內(nèi)均存在自營業(yè)務(wù)和平臺內(nèi)經(jīng)營業(yè)務(wù)。

不過，自營業(yè)務(wù)在繁榮市場的同時也存在擾亂市場競爭秩序的風(fēng)險。這是因為平臺業(yè)務(wù)與自營業(yè)務(wù)同為平臺經(jīng)營者的業(yè)務(wù)構(gòu)成，為了獲得更多利潤，平臺經(jīng)營者勢必會優(yōu)待自營業(yè)務(wù)，讓其在與平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)競爭時占據(jù)優(yōu)勢。此時，自營業(yè)務(wù)的競爭優(yōu)勢極易導(dǎo)致平臺內(nèi)市場的競爭失衡，這也引起了歐美反壟斷部門的關(guān)注。歐盟委員會執(zhí)行副主席維斯塔格在聲明中認(rèn)定亞馬遜違反了歐盟反壟斷規(guī)則，理由是亞馬遜將第三方賣家數(shù)據(jù)反映在其算法中，再通過算法優(yōu)化其自營業(yè)務(wù)的價格與管理[1]。此外，在美國眾議院2020年10月發(fā)布的報告中，亞馬遜被指控通過控制關(guān)鍵資源、訪問競爭賣家的數(shù)據(jù)等方式使自己的第一方商品(自營業(yè)務(wù))獲得競爭優(yōu)勢[2]。

相較于歐美，我國反壟斷執(zhí)法部門未曾關(guān)注過平臺經(jīng)營者優(yōu)待自營業(yè)務(wù)的行為，在司法實踐中，法院對于自營業(yè)務(wù)的處理也僅限于確定民事責(zé)任，與競爭秩序無關(guān)。受2017年“京東自營案”及《中華人民共和國電子商務(wù)法》(以下簡稱《電子商務(wù)法》)立法的影響，學(xué)界的討論集中于自營業(yè)務(wù)的法律地位及民事責(zé)任的問題。此外，《電子商務(wù)法》第三十七條作為現(xiàn)行法中唯一直接涉及自營業(yè)務(wù)的法律規(guī)范，也僅從正面規(guī)定了自營業(yè)務(wù)與平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)顯著區(qū)分及平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對自營業(yè)務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。

隨著對于平臺經(jīng)濟(jì)反競爭威脅認(rèn)識的不斷加深，我國開始扎緊反壟斷和反不正當(dāng)競爭的籬笆，將科學(xué)有效監(jiān)管作為平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開展反壟斷的一項基本原則，而非任由平臺企業(yè)“野蠻生長”。在宏觀層面，2020年底的中央經(jīng)濟(jì)工作會議將“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”作為次年經(jīng)濟(jì)工作的重點(diǎn)任務(wù)，直指平臺企業(yè)的反壟斷問題[3]。在微觀層面，國家市場監(jiān)督管理總局《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》(下稱“《平臺指南》”)的公布同樣為規(guī)制平臺經(jīng)營者的自我優(yōu)待行為提供了契機(jī)和參考。為此，筆者希望在明確優(yōu)待自營業(yè)務(wù)行為產(chǎn)生的反競爭問題根源及規(guī)制必要性的基礎(chǔ)上，運(yùn)用平臺中立理論為該行為的法律規(guī)制提供有益思考。

二、縱向一體化與競爭優(yōu)勢：優(yōu)待自營業(yè)務(wù)反競爭問題的根源

(一)自營業(yè)務(wù)的外延識別

根據(jù)學(xué)者的定義，電子商務(wù)平臺的自營業(yè)務(wù)是指平臺經(jīng)營者在自己經(jīng)營的電子商務(wù)平臺上開展自己經(jīng)營的業(yè)務(wù)[4]。正確理解自營業(yè)務(wù)概念的關(guān)鍵是明晰定義中的兩個“自己經(jīng)營”，其中第一個“自己經(jīng)營”是前提，第二個則是表現(xiàn)形式。首先，自營業(yè)務(wù)必須是平臺經(jīng)營者在“自己經(jīng)營”的電子商務(wù)平臺內(nèi)從事的業(yè)務(wù)，換句話說，平臺經(jīng)營者在其他平臺內(nèi)從事經(jīng)營活動時只能被視為平臺內(nèi)經(jīng)營者，最典型的就是蘇寧易購的天貓旗艦店。其次，自營業(yè)務(wù)的表現(xiàn)形式為“自己經(jīng)營”，也就是平臺經(jīng)營者自己直接向消費(fèi)者銷售商品或提供服務(wù)，這使得自營業(yè)務(wù)區(qū)別于僅提供中介服務(wù)的平臺業(yè)務(wù)。

平臺經(jīng)營者本不參與平臺內(nèi)的交易，但是在從事自營業(yè)務(wù)時，他不應(yīng)仍被視為提供平臺服務(wù)的第三方。平臺經(jīng)營者通過自營業(yè)務(wù)直接向消費(fèi)者銷售商品或提供服務(wù)，在法律關(guān)系上與消費(fèi)者構(gòu)成買賣合同或服務(wù)合同關(guān)系，在法律地位上也與平臺內(nèi)經(jīng)營者無本質(zhì)差別。在責(zé)任承擔(dān)方面，根據(jù)《電子商務(wù)法》第三十七條的規(guī)定，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對標(biāo)記為自營的業(yè)務(wù)承擔(dān)商品銷售者或者服務(wù)提供者的民事責(zé)任。

此外，還需將平臺實踐中出現(xiàn)的“商家自營”與本文所述的自營業(yè)務(wù)加以區(qū)分。商家自營或品牌自營店是指商家在電子商務(wù)平臺內(nèi)自行經(jīng)營，而非通過代理渠道經(jīng)營，類似于“直營”[5]。在商家自營的場景下，經(jīng)營主體并非平臺經(jīng)營者，而是產(chǎn)品或服務(wù)的原始商家。與平臺自營類似，商家自營同樣可以基于自身商業(yè)信譽(yù)給消費(fèi)者帶來更多信賴保證，但其在性質(zhì)上仍為平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)。

(二)自營業(yè)務(wù)的定位：縱向一體化

《電子商務(wù)法》第九條圈定了平臺經(jīng)營者的基本業(yè)務(wù)范圍，即為買賣雙方的獨(dú)立交易提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，而不包括自營業(yè)務(wù)。根據(jù)波斯納的定義，縱向一體化就是企業(yè)把本來可以承包出去的經(jīng)濟(jì)職能在內(nèi)部執(zhí)行[6]。因此平臺經(jīng)營者在提供平臺服務(wù)之外把原本可以承包給平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)職能由自己通過自營業(yè)務(wù)執(zhí)行，其實就是一種縱向一體化。

由于平臺企業(yè)與傳統(tǒng)線性企業(yè)在經(jīng)營策略、發(fā)展動力等方面存在諸多差異，因此在電子商務(wù)平臺的語境下，平臺經(jīng)營者通過自營業(yè)務(wù)實施縱向一體化的理由也具有特殊性。在平臺成長初期，自營業(yè)務(wù)的主要任務(wù)是解決“雞蛋相生”的問題，即平臺內(nèi)經(jīng)營者不足而無法吸引消費(fèi)者的問題。借助平臺的信譽(yù)和背書，平臺經(jīng)營者可以憑借優(yōu)質(zhì)的自營業(yè)務(wù)吸引消費(fèi)者，再通過消費(fèi)者數(shù)量的增加尋求更多平臺內(nèi)經(jīng)營者入駐，以求在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用下實現(xiàn)快速發(fā)展。

平臺發(fā)展成熟后，平臺經(jīng)營者可以通過自營業(yè)務(wù)獲取平臺內(nèi)市場的利益，而且其基礎(chǔ)平臺業(yè)務(wù)也為自營業(yè)務(wù)提供了得天獨(dú)厚的競爭優(yōu)勢。這是因為平臺經(jīng)營者不僅擁有自營業(yè)務(wù)成長所需的商業(yè)資源，更是整個平臺架構(gòu)的擁有者和管理者?？v向一體化與優(yōu)待行為本身就是一體兩面，或者說，縱向一體化的目標(biāo)本身就包含了優(yōu)待縱向業(yè)務(wù)以節(jié)約交易成本。自營業(yè)務(wù)本就是平臺整體業(yè)務(wù)的一部分，平臺經(jīng)營者的逐利性決定了其勢必會優(yōu)待自營業(yè)務(wù)，讓自營業(yè)務(wù)在與平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)的競爭中占據(jù)優(yōu)勢，并成為平臺業(yè)務(wù)日趨飽和時新的增長點(diǎn)。

(三)自營業(yè)務(wù)競爭優(yōu)勢的來源

1．平臺經(jīng)營者的“私權(quán)力”

基于平臺服務(wù)合同和交易規(guī)則，平臺經(jīng)營者一方面負(fù)有為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供優(yōu)質(zhì)平臺服務(wù)的義務(wù)，另一方面則享有管理平臺內(nèi)經(jīng)營者的權(quán)利。而且，為了保證平臺內(nèi)經(jīng)營活動的有序進(jìn)行、減少負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性對平臺內(nèi)市場的不利影響，平臺經(jīng)營者必須建構(gòu)一系列機(jī)制以實現(xiàn)對平臺內(nèi)經(jīng)營者的有效管理。不過，平臺經(jīng)營者同樣可以假借管理之名為自營業(yè)務(wù)提供不公平競爭的優(yōu)勢。

在平臺成長初期面對平臺經(jīng)營者實施的不合理管理行為時，平臺內(nèi)經(jīng)營者可以依據(jù)服務(wù)協(xié)議毫無顧慮地退出平臺。隨著平臺的不斷擴(kuò)張，或許平臺內(nèi)經(jīng)營者仍可以一走了之，這并不存在任何法律障礙，但是退出對他來說意味著放棄一個龐大的市場。此時，平臺內(nèi)經(jīng)營者就需要在權(quán)衡利弊后再做出選擇。在這種情況下，雖然平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者仍為名義上的平等主體，但事實上平臺經(jīng)營者卻不同于傳統(tǒng)市場經(jīng)營者，他扮演著市場規(guī)制者的角色，具有履行管理平臺的“私權(quán)力”[7]。

憑借“私權(quán)力”帶來的事實上的支配力，平臺經(jīng)營者可以單方面影響平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營活動和商業(yè)行為，甚至可以決定平臺內(nèi)經(jīng)營者的去留。為了使自營業(yè)務(wù)獲得更多流量和關(guān)注度，平臺經(jīng)營者可以通過算法直接讓其獲得首頁推薦的機(jī)會或更高的搜索排名。此外，平臺經(jīng)營者還可以干擾平臺內(nèi)經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動，甚至可以違反平臺規(guī)則為名直接封停平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)。

2.平臺的整體數(shù)據(jù)優(yōu)勢

在當(dāng)今社會，數(shù)據(jù)已經(jīng)同土地、勞動力、資本、技術(shù)并列，成了一種新型生產(chǎn)要素。不過，單個或零星的數(shù)據(jù)是沒有意義的，只有通過大數(shù)據(jù)手段對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行大量搜集、整理和運(yùn)用，才能發(fā)揮其商業(yè)價值。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，不管是對于平臺經(jīng)營者抑或是平臺內(nèi)經(jīng)營者來說，更多數(shù)據(jù)意味著更大的競爭優(yōu)勢。因此平臺經(jīng)營者需要借助自營業(yè)務(wù)等方式拓寬數(shù)據(jù)收集渠道，與此同時，自營業(yè)務(wù)更是平臺整體數(shù)據(jù)收集的最大受益者。

一方面，自營業(yè)務(wù)是原始數(shù)據(jù)的收集者。電子商務(wù)平臺的基礎(chǔ)架構(gòu)地位意味著平臺經(jīng)營者可以在自己收集數(shù)據(jù)的同時獲取平臺內(nèi)經(jīng)營者的部分?jǐn)?shù)據(jù)，但這并不等于他的數(shù)據(jù)需求已經(jīng)飽和。因為與直面消費(fèi)者的平臺內(nèi)經(jīng)營相比，平臺經(jīng)營者在原始數(shù)據(jù)收集的某些方面仍然存在一定劣勢。因此，平臺經(jīng)營者通過自營業(yè)務(wù)與消費(fèi)者直接發(fā)生交易不失為一個穩(wěn)定的數(shù)據(jù)補(bǔ)充來源，這不僅能夠幫助他更好地做出決策，也為自營業(yè)務(wù)的數(shù)據(jù)優(yōu)勢奠定基礎(chǔ)。

另一方面，自營業(yè)務(wù)更是平臺整體數(shù)據(jù)的使用者與受益者。雖然平臺內(nèi)經(jīng)營者在原始數(shù)據(jù)收集的某些方面具有一定優(yōu)勢，但從總量上來說，他仍然無法與平臺經(jīng)營者相提并論。作為平臺業(yè)務(wù)的縱向延伸，自營業(yè)務(wù)可以享有海量的平臺數(shù)據(jù)資源，并利用這些資源進(jìn)行自我優(yōu)化與調(diào)整。更為重要的是，平臺經(jīng)營者還可以通過深度分析平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易數(shù)據(jù)甚至非公開數(shù)據(jù)的方式優(yōu)化自營業(yè)務(wù)，讓其在與平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)競爭中做到“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。

三、優(yōu)待自營業(yè)務(wù)的規(guī)制必要性

(一)縱向一體化的傳統(tǒng)理論與電子商務(wù)平臺的特殊性

縱向一體化屬于企業(yè)為了減少交易成本做出的正常商業(yè)選擇，本身不具有可罰性。但是如果一個實施縱向一體化的企業(yè)自己就是壟斷者，那么該行為對市場競爭的影響卻值得反壟斷法及其理論的關(guān)注，這其中最著名的就是杠桿理論。杠桿理論產(chǎn)生于20世紀(jì)40年代美國的司法實踐中，該理論認(rèn)為，企業(yè)通過縱向一體化可以憑借杠桿力量將自己在一個市場上的壟斷力傳導(dǎo)至另一個市場，從而在相鄰市場同樣也獲得壟斷力。甚至在有的學(xué)者看來，縱向一體化與企業(yè)原本的橫向壟斷力相結(jié)合，可以比在單一市場壟斷更嚴(yán)重地削弱競爭[8]。

隨著芝加哥學(xué)派的興起，杠桿理論被逐漸拋棄。芝加哥學(xué)派將價格理論作為反壟斷法的分析核心，他們認(rèn)為企業(yè)從事縱向一體化只不過是為了利潤最大化將交易成本內(nèi)化為企業(yè)的組織成本，而非想要在另一環(huán)節(jié)獲得壟斷地位。更為重要的是，在該學(xué)派看來，企業(yè)沒有必要將壟斷力傳導(dǎo)至另一環(huán)節(jié)，因為在銷售鏈的某一環(huán)節(jié)擁有壟斷地位的企業(yè)，一般可以將整個鏈條上的全部壟斷利潤占為己有[9]。相較于更關(guān)注競爭過程與市場結(jié)構(gòu)的杠桿理論，芝加哥學(xué)派將效率視為反托拉斯違法的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而且縱向一體化在他們看來通常是有效率的、符合消費(fèi)者福利的。正是在這種學(xué)說的影響下，美國法院從20世紀(jì)70年代開始逐步放棄杠桿理論，并放寬了對縱向一體化的審查。

芝加哥學(xué)派認(rèn)為縱向一體化通常是有效率且促進(jìn)競爭的，但是電子商務(wù)平臺卻不同于傳統(tǒng)線性企業(yè)，它是一個典型的雙邊市場，且以提供平臺服務(wù)而非銷售商品為盈利來源。此外，在平臺產(chǎn)業(yè)中并不存在一個完整、清晰的銷售鏈條，而且平臺經(jīng)營者擁有并掌管著平臺的基礎(chǔ)架構(gòu)及平臺內(nèi)的諸多生產(chǎn)要素，這也使得優(yōu)待行為的反競爭風(fēng)險更難評估。因此，若要規(guī)制平臺經(jīng)營者優(yōu)待自營業(yè)務(wù)的行為，就必須首先明確其規(guī)制必要性。

(二)優(yōu)待自營業(yè)務(wù)的現(xiàn)實損害

對于平臺經(jīng)營者來說，自營業(yè)務(wù)是其整體業(yè)務(wù)的一部分，為了獲得更多利益，平臺經(jīng)營者有天然動機(jī)運(yùn)用自己的“私權(quán)力”和數(shù)據(jù)優(yōu)勢實施自我優(yōu)待。然而，平臺經(jīng)營者在優(yōu)待自營業(yè)務(wù)并為其帶來競爭優(yōu)勢的同時卻給平臺內(nèi)經(jīng)營者、平臺內(nèi)市場的競爭機(jī)制和消費(fèi)者帶來了嚴(yán)重的現(xiàn)實損害，下面分述之。

1.損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益

在市場經(jīng)濟(jì)中，有競爭就有損害，自營業(yè)務(wù)的競爭優(yōu)勢也就意味著平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)的競爭劣勢。平臺經(jīng)營者的優(yōu)待行為在給自營業(yè)務(wù)提供競爭優(yōu)勢的同時，更會損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的公平競爭利益。借助平臺的“私權(quán)力”，自營業(yè)務(wù)可以毫不費(fèi)力地獲得更多流量與首頁推薦的機(jī)會，并在消費(fèi)者搜索商品時位于前列，與此同時，平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)若想獲得同等機(jī)會則需要付出更多努力。此外，平臺“私權(quán)力”不僅可以為自營業(yè)務(wù)帶來競爭優(yōu)勢，還可以降低平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)的競爭力。比如，平臺經(jīng)營者可以通過搜索降權(quán)、流量限制等手段限制平臺內(nèi)經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動，抑或是以違反平臺管理規(guī)定之名直接暫?；蚍馔ψ誀I業(yè)務(wù)產(chǎn)生競爭威脅的平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)，讓其從根本上無法與自營業(yè)務(wù)開展正常競爭。

基于平臺的整體數(shù)據(jù)優(yōu)勢，自營業(yè)務(wù)同樣也可以獲得極大的競爭優(yōu)勢，尤其在平臺經(jīng)營者利用平臺內(nèi)經(jīng)營者的非公開數(shù)據(jù)優(yōu)化自營業(yè)務(wù)的情況下。這些非公開數(shù)據(jù)不僅可以為自營業(yè)務(wù)提供經(jīng)營思路或彌補(bǔ)經(jīng)營短板，平臺經(jīng)營者甚至還可以利用這些數(shù)據(jù)仿制平臺內(nèi)經(jīng)營者的產(chǎn)品并最終將原產(chǎn)品趕出市場。然而，此種行為會造成單方面的信息不對稱，并侵犯平臺內(nèi)經(jīng)營者的公平競爭利益。更為重要的是，如果這些非公開數(shù)據(jù)能夠被認(rèn)定為商業(yè)秘密，那么平臺經(jīng)營者的此種行為同時有違反《反不正當(dāng)競爭法》中侵犯商業(yè)秘密行為的風(fēng)險。

2．加劇平臺內(nèi)市場的競爭失衡

競爭是市場經(jīng)濟(jì)的核心，公平是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂[10]。競爭可以提升市場活力、促進(jìn)資源的合理配置，但前提是存在一個公平的市場競爭環(huán)境。在平臺內(nèi)市場的競爭中，自營業(yè)務(wù)具有平臺內(nèi)無可比擬的競爭優(yōu)勢。然而，該競爭優(yōu)勢的取得并不一定源于產(chǎn)品或服務(wù)的價格及質(zhì)量，而可能是平臺經(jīng)營者基于自身“私權(quán)力”及數(shù)據(jù)優(yōu)勢實施的優(yōu)待行為。不管是在流量分配還是數(shù)據(jù)使用上的差距，都很難使平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)與自營業(yè)務(wù)在同一起跑線上競爭。也就是說，自營業(yè)務(wù)的競爭優(yōu)勢極易導(dǎo)致平臺內(nèi)市場競爭的失衡。

不僅如此，競爭機(jī)制亦無法在平臺內(nèi)市場中充分發(fā)揮作用。競爭機(jī)制的充分發(fā)揮有賴于有效競爭的市場環(huán)境，不過在電子商務(wù)平臺的語境下，平臺經(jīng)營者作為市場規(guī)制者卻可以使用手中的“私權(quán)力”人為干預(yù)市場競爭。不同于以維護(hù)市場競爭活力、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展為己任的政府干預(yù)，平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)市場競爭的干預(yù)有天然的逐利性、偏向性和優(yōu)待自營業(yè)務(wù)的動機(jī)。在利益的驅(qū)使下，該干預(yù)行為的目標(biāo)并不是矯正平臺內(nèi)的市場失靈和競爭失范、讓市場回到有效競爭的完滿狀態(tài)而是為自營業(yè)務(wù)提供更多競爭優(yōu)勢。這種情況下，平臺內(nèi)市場的競爭只會進(jìn)一步失衡。

3.間接損害消費(fèi)者的利益

自營業(yè)務(wù)的競爭優(yōu)勢使得平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)無法與其公平競爭，進(jìn)而導(dǎo)致市場機(jī)制的失靈，這一切最終都會轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，損害消費(fèi)者的利益。雖然自營業(yè)務(wù)在短期內(nèi)看似增加了消費(fèi)者的選擇，但隨著平臺內(nèi)市場的競爭失衡，消費(fèi)者根本無法從中受益。由于存在單方面的信息不對稱，平臺內(nèi)經(jīng)營者沒有動機(jī)通過降低價格或產(chǎn)品優(yōu)化進(jìn)行調(diào)整，因為平臺經(jīng)營者可以通過算法和信息優(yōu)勢在極短的時間內(nèi)快速做出反應(yīng)。甚至在極端情況下，對自營業(yè)務(wù)產(chǎn)生競爭威脅的平臺內(nèi)經(jīng)營者會被逐出平臺。上述事實不僅限制了消費(fèi)者自由選擇的權(quán)利，也意味著他們需要付出更多的消費(fèi)成本。

更為重要的是，消費(fèi)者哪怕可以自由決策也會存在信息不充分及認(rèn)知局限的問題。根據(jù)調(diào)查報告顯示，美國80%以上的用戶在使用搜索引擎平臺時不會瀏覽第三頁以后的內(nèi)容[11]。這一結(jié)論對于電子商務(wù)平臺同樣適用，為了節(jié)約交易成本和搜尋成本，尤其在購買非貴重商品的情況下，消費(fèi)者只會對比和選擇搜索靠前的商品。而且消費(fèi)者的決策行為是高度情景化的，他們通常只會關(guān)注那些顯著信息[12]。對于消費(fèi)者來說，基于對平臺算法公平性的信任，他們也更愿意相信排名靠前或者首頁推薦的產(chǎn)品更受歡迎。然而，自營業(yè)務(wù)搜索排名和流量上的優(yōu)勢并非完全來自市場機(jī)制作用下的質(zhì)量更優(yōu)或價格更低，而是摻雜了平臺經(jīng)營者的人為干預(yù)因素。在這種情況下，消費(fèi)者基于信息劣勢和認(rèn)知局限更容易被誤導(dǎo)，做出不利于自身利益最大化的選擇。

四、優(yōu)待自營業(yè)務(wù)的法律規(guī)制：平臺經(jīng)營者的部分中立義務(wù)

(一)平臺中立義務(wù)的必要性和正當(dāng)性

從法律關(guān)系上來看，作為中介方的平臺經(jīng)營者并不參與平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費(fèi)者間的交易，而是超脫于買賣雙方的交易關(guān)系之外。對于平臺經(jīng)營者來說，中立意味著不偏不倚、不傾向于平臺內(nèi)市場中的任何一方，因此平臺經(jīng)營者優(yōu)待自營業(yè)務(wù)的行為可以納入非中立的范疇。正如上文所述，平臺經(jīng)營者的自我優(yōu)待行為會強(qiáng)化自營業(yè)務(wù)的競爭優(yōu)勢，并對平臺內(nèi)市場的競爭造成現(xiàn)實損害。不管是損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益、加劇平臺內(nèi)市場的競爭失衡還是間接損害消費(fèi)者的利益，都源于平臺經(jīng)營者不能保持中立、對自營業(yè)務(wù)和平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)一視同仁。為此，筆者認(rèn)為有必要引入平臺中立理論，要求平臺經(jīng)營者恪守中立原則，這也是對維護(hù)平臺內(nèi)市場公平競爭迫切需求的回應(yīng)。

平臺中立理論并非空穴來風(fēng)，它是由網(wǎng)絡(luò)中立理論發(fā)展而來。美籍華裔教授吳修銘(Tim Wu)是網(wǎng)絡(luò)中立理論的首倡者。他認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)中立性是普通法上公共承運(yùn)概念在21世紀(jì)的新版本，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)極為公允地通過網(wǎng)絡(luò)設(shè)施為公眾承擔(dān)起運(yùn)送所有互聯(lián)網(wǎng)信息的義務(wù)[13]。網(wǎng)絡(luò)中立的核心義務(wù)在于禁止不當(dāng)歧視，它原本僅規(guī)制網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商(ISP)，要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商為大眾提供普遍的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。因為只有讓所有用戶都能夠無差別地接入網(wǎng)絡(luò)，才能夠促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)的繁榮。

在平臺經(jīng)濟(jì)時代，為了應(yīng)對各類平臺實施的非中立行為，不少學(xué)者希望將網(wǎng)絡(luò)中立或公共承運(yùn)人理論擴(kuò)展至平臺領(lǐng)域，由此提出了平臺中立理論。將網(wǎng)絡(luò)中立發(fā)展為平臺中立，最大的問題在于確定平臺的“公共載體”屬性。在持該學(xué)說的學(xué)者看來，網(wǎng)絡(luò)平臺(PSP)具有的壟斷權(quán)力、涉及公共利益并符合“純粹的傳輸”要求，因此它符合公共承運(yùn)人的重要屬性[14]。既然是公共承運(yùn)人，平臺經(jīng)營者就應(yīng)當(dāng)保持中立，為自營業(yè)務(wù)和平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)提供無差別的平臺服務(wù)。此外，在我國不管是競爭法還是作為電子商務(wù)基本法的《電子商務(wù)法》，都以促進(jìn)公平競爭為立法目標(biāo)。在我國競爭法體系中，反壟斷法側(cè)重于保障競爭機(jī)會和競爭條件的公平，反不正當(dāng)競爭法則更注重保障競爭手段的公平性[15]。不僅如此，電子商務(wù)法也強(qiáng)調(diào)要引導(dǎo)、監(jiān)督本行業(yè)經(jīng)營者公平參與競爭。其實中立和公平在語義上本就接近，平臺中立義務(wù)也就意味著平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)公平對待自營業(yè)務(wù)和平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)。由此可見，我國現(xiàn)行競爭法及電子商務(wù)法的立法目標(biāo)同樣為平臺經(jīng)營者的中立義務(wù)提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(二)應(yīng)然與實然的平衡：完全中立義務(wù)的克減

平臺中立義務(wù)意味著平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)為所有用戶提供無差別的平臺服務(wù)，該義務(wù)可以矯正平臺內(nèi)市場的競爭失衡，實現(xiàn)自營業(yè)務(wù)與平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)的良性競爭。但完全的平臺中立只是一個理想的應(yīng)然狀態(tài)，而將平臺中立理論引入自我優(yōu)待行為的法律規(guī)制中還必須考慮到產(chǎn)業(yè)發(fā)展及立法的實然狀態(tài)。首先，平臺中立不僅在積極方面要求平臺經(jīng)營者不歧視用戶，與此相對應(yīng)，在消極方面其也不應(yīng)以任何形式干預(yù)買賣雙方的活動[14]。申言之，平臺中立的消極方面就是指平臺經(jīng)營者只需為買賣雙方的交易提供好平臺服務(wù)，而無需行使任何管理行為并對用戶的違法行為負(fù)責(zé)。但是為了平臺的良性發(fā)展并減少負(fù)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的不利影響，平臺經(jīng)營者不可能消極地完全保持中立，而是應(yīng)當(dāng)具有公共性并承擔(dān)起治理平臺的重任。其實，平臺的公共性一方面要求平臺經(jīng)營者不應(yīng)濫用內(nèi)部管理職權(quán)從事非中立的積極行為，另一方面也否定了其平臺中立的消極屬性。

其次，平臺經(jīng)營者有天然優(yōu)待自營業(yè)務(wù)的動機(jī)，因此只要自營業(yè)務(wù)存在，平臺經(jīng)營者就有可能實施非中立的優(yōu)待行為。但是在《電子商務(wù)法》已經(jīng)認(rèn)可自營業(yè)務(wù)、競價排名等非中立行為的立法背景下，強(qiáng)制要求平臺經(jīng)營者放棄自營業(yè)務(wù)、完全保持中立已不現(xiàn)實。更為重要的是，從經(jīng)濟(jì)層面上來說，平臺經(jīng)營者只有在更有效率時才會通過自營業(yè)務(wù)的方式進(jìn)行縱向一體化，而且如果不允許平臺經(jīng)營者將平臺整體資源用于自營業(yè)務(wù)的發(fā)展更會扼殺其創(chuàng)新商業(yè)模式、開拓盈利渠道的積極性。

雖然電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的實然狀態(tài)導(dǎo)致完全的平臺中立不能實現(xiàn)，但這并不意味著中立義務(wù)無法在電子商務(wù)平臺的法律規(guī)制中發(fā)揮作用，平臺經(jīng)營者亦可以隨意地優(yōu)待自營業(yè)務(wù)。而且，作為平臺內(nèi)市場的規(guī)制者，如果沒有中立義務(wù)的束縛，平臺經(jīng)營者極易濫用手中的“私權(quán)力”和生產(chǎn)要素排除、限制競爭，最終損害消費(fèi)者的利益。因此，為了實現(xiàn)實然狀態(tài)與應(yīng)然狀態(tài)的平衡、維護(hù)平臺內(nèi)市場的公平競爭，筆者認(rèn)為平臺經(jīng)營者仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分中立義務(wù)，即在滿足自身基本商業(yè)需求的情況下不得實施非中立行為。

(三)部分中立義務(wù)的具體要求

1.顯著區(qū)分自營業(yè)務(wù)與平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)

部分中立義務(wù)的第一個要求為顯著區(qū)分自營業(yè)務(wù)與平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)。顯著區(qū)分義務(wù)來源于《電子商務(wù)法》第三十七條，是《電子商務(wù)法》就自營業(yè)務(wù)對平臺經(jīng)營者做出的唯一義務(wù)性規(guī)定。根據(jù)該條的規(guī)定，平臺經(jīng)營者應(yīng)以顯著方式區(qū)分標(biāo)記自營業(yè)務(wù)與平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)，不得誤導(dǎo)消費(fèi)者。

雖然第三十七條的初衷在于保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)，但該規(guī)范同時也在一定程度上緩解了平臺內(nèi)經(jīng)營者的競爭壓力。因為在顯著區(qū)分與標(biāo)記的要求下，自營業(yè)務(wù)與平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)在某種意義上被分割。換句話說，雖然平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)與自營業(yè)務(wù)仍在同一平臺內(nèi)市場中競爭，但在顯著區(qū)分要求的保護(hù)下，自營業(yè)務(wù)的競爭優(yōu)勢被部分稀釋，而平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)也可以避免直接面對自營業(yè)務(wù)的沖擊。

2.提升平臺的公平性和透明度

部分中立義務(wù)的第二個要求為提升平臺的公平性和透明度。在代碼和算法的幫助下，平臺經(jīng)營者可以單方面決定平臺內(nèi)經(jīng)營者的搜索排名、流量大小甚至去留。雖然在網(wǎng)絡(luò)空間中，“代碼即法律”，但是法律是公開的，而代碼的具體內(nèi)容卻不為常人所知。為了破解“算法黑箱”中的信息不對稱和可能存在的“惡意”，保障平臺內(nèi)經(jīng)營者的合法權(quán)益，歐盟于2019年6月通過了《歐盟商業(yè)平臺條例》(《P2B條例》)[16]。該條例第7條明確規(guī)定，平臺經(jīng)營者擁有自營業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在合同條款中明確說明自營業(yè)務(wù)與平臺經(jīng)營者的業(yè)務(wù)間可能存在的差別待遇。此外，根據(jù)條例的規(guī)定，平臺經(jīng)營者不僅在中止、終止和限制平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)時負(fù)有提前通知的義務(wù)，而且必須在合同條款中明確列出決定搜索排名的主要參數(shù)及各參數(shù)的選用理由。

歐盟《P2B條例》旨在提升平臺運(yùn)行的公平性和透明度，讓平臺經(jīng)營者不再能夠毫無顧忌地單方面損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益。作為一個普遍性問題，上述規(guī)則對我國治理自營業(yè)務(wù)產(chǎn)生的諸多亂象同樣具有極強(qiáng)的借鑒意義。因此，筆者認(rèn)為平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)將那些可能影響到平臺內(nèi)經(jīng)營者及消費(fèi)者合法權(quán)益的事項予以公開，尤其是搜索排名、流量分配等關(guān)乎平臺內(nèi)經(jīng)營者最根本利益的事項。此外，當(dāng)同時擁有自營業(yè)務(wù)時，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)明確告知與之競爭的平臺內(nèi)經(jīng)營者自營業(yè)務(wù)使用了多少平臺資源、是否存在差別待遇及差別待遇的具體內(nèi)容。唯有如此，才能夠最大程度地保護(hù)平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益，實現(xiàn)平臺內(nèi)市場的公平競爭和競爭機(jī)制的有效運(yùn)作。

3.不得利用平臺內(nèi)經(jīng)營者的非公開數(shù)據(jù)

部分中立義務(wù)的第三個要求為不得利用平臺內(nèi)經(jīng)營者的非公開數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)在平臺經(jīng)濟(jì)時代的重要性不言而喻，甚至可以說擁有了數(shù)據(jù)就擁有了競爭優(yōu)勢。在平臺整體數(shù)據(jù)的幫助下，自營業(yè)務(wù)可以獲得平臺內(nèi)經(jīng)營者的業(yè)務(wù)無法比擬的數(shù)據(jù)資源。多樣化的數(shù)據(jù)來源意味平臺經(jīng)營者能夠更好地優(yōu)化自營業(yè)務(wù)，并使自營業(yè)務(wù)在競爭中占據(jù)有利位置。

更為重要的是，平臺經(jīng)營者作為平臺基礎(chǔ)架構(gòu)的提供者，還可以基于技術(shù)優(yōu)勢獲取平臺內(nèi)經(jīng)營者的非公開數(shù)據(jù)，并將這些數(shù)據(jù)用于自營業(yè)務(wù)的優(yōu)化中。雖然數(shù)據(jù)的法律屬性仍有爭議，但在現(xiàn)行法規(guī)范中，將部分?jǐn)?shù)據(jù)擴(kuò)張解釋為商業(yè)秘密可以實現(xiàn)對它的良好保護(hù)[17]。與基于平臺地位獲取的公開數(shù)據(jù)不同，這些非公開數(shù)據(jù)屬于特定平臺內(nèi)經(jīng)營者獨(dú)有，因此平臺經(jīng)營者利用非公開數(shù)據(jù)的行為還有可能符合反不正當(dāng)競爭法中侵害商業(yè)秘密行為的要件。而且，平臺經(jīng)營者利用平臺架構(gòu)和技術(shù)優(yōu)勢取得這些數(shù)據(jù)后，再通過自營業(yè)務(wù)與原數(shù)據(jù)所有權(quán)人競爭，會造成單方面的信息不對稱并加劇平臺內(nèi)競爭的失衡。因此，如果說平臺內(nèi)的相互扶持仍可被認(rèn)為是規(guī)模經(jīng)濟(jì)下的正常商業(yè)行為，那么這種利用競爭對手的非公開數(shù)據(jù)并獲得競爭優(yōu)勢的行為則應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)厲禁止。

五、余論

由于縱向一體化的目標(biāo)本身就包含了自我優(yōu)待以節(jié)約交易成本，作為平臺經(jīng)營者縱向一體化的方式，自營業(yè)務(wù)天生擁有平臺內(nèi)經(jīng)營者業(yè)務(wù)無可比擬的競爭優(yōu)勢。在平臺經(jīng)營者的優(yōu)待下，自營業(yè)務(wù)的競爭優(yōu)勢極易對平臺內(nèi)市場的競爭造成現(xiàn)實損害。為了解決這些現(xiàn)實損害，本文僅從事前預(yù)防的角度希望能夠賦予平臺經(jīng)營者部分中立義務(wù)，并從三個方面闡釋了部分中立義務(wù)的具體要求，但沒有觸及損害發(fā)生后應(yīng)當(dāng)如何通過競爭法尤其是反壟斷法規(guī)制該優(yōu)待行為。

由于平臺經(jīng)濟(jì)的特殊性，反壟斷法在規(guī)制平臺經(jīng)營者優(yōu)待自營業(yè)務(wù)的行為時會存在一定適用困境。盡管《平臺指南》已嘗試為其中的諸多難題提供解決方案，但其仍不完備，并需要在特定語境下具體問題具體分析，比如能否跳過相關(guān)市場的界定、濫用市場支配地位和濫用優(yōu)勢地位的關(guān)系以及差別待遇的對象能否從交易相對人擴(kuò)張到平臺內(nèi)經(jīng)營者等。總之，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)對傳統(tǒng)反壟斷理論不斷沖擊及我國《反壟斷法》修改的背景下，如何在理論上達(dá)成共識，形成一個體系化的競爭法規(guī)制方案并為實踐提供指引是未來亟須解決的問題。