吳立志，張慧君

山東科技大學(xué)文法學(xué)院，山東 青島 266000

引言

洗錢是為掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益，采取各種方式消除違法所得的非法性特征，使其在形式上轉(zhuǎn)化為合法財(cái)產(chǎn)，以逃避法律制裁的行為。我國(guó)刑法對(duì)洗錢罪作出規(guī)定前，在司法實(shí)踐中，對(duì)洗錢行為是以普通贓物犯罪處理，根據(jù)1979 年刑法第163 條窩藏、銷贓罪對(duì)洗錢行為定罪量刑。由于原有的贓物類犯罪不足以懲治和預(yù)防洗錢行為，1997 年刑法明確規(guī)定了洗錢罪，并通過(guò)修正案將其不斷完善。2020 年通過(guò)的《刑法修正案（十一）》對(duì)洗錢罪作出了以下修改：（1）刪除“明知是上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”中的“明知”；（2）取消罰金的數(shù)額限制；（3）刪除行為方式中的“幫助”“協(xié)助”，洗錢罪的行為方式不再局限于幫助行為；（4）將行為方式“協(xié)助將資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”；（5）增加了單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員的罰金刑。根據(jù)《刑法修正案（十一）》的規(guī)定，洗錢罪的定罪及量刑都產(chǎn)生了一定的變化。基于這些變化，對(duì)洗錢罪的適用再予以研究就顯得十分必要。

1 洗錢罪的主觀方面

1.1 對(duì)原刑法第191 條“明知”的理解

在我國(guó)刑法中，存在行為人對(duì)其行為產(chǎn)生的危害結(jié)果的明知和行為人在具體的犯罪中對(duì)某些犯罪對(duì)象的明知兩種情況。具體到洗錢罪中，前者要求行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)造成破壞金融秩序的危害結(jié)果，后者要求行為人認(rèn)識(shí)到通過(guò)各種途徑藏匿轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)是七類上游犯罪所得。陳興良認(rèn)為，在三階層的犯罪構(gòu)成理論中，刑法分則規(guī)定的明知屬于第一階層中構(gòu)成要件的要素，而刑法總則規(guī)定的明知屬于第三階層中有責(zé)性的要素[1]。就洗錢罪來(lái)看，行為人對(duì)上游犯罪所得非法性質(zhì)的明知屬于構(gòu)成要件要素，沒有此構(gòu)成要件，就不成立洗錢罪；行為人對(duì)破壞金融管理秩序危害結(jié)果的明知屬于有責(zé)性要素。在洗錢罪中，行為人認(rèn)識(shí)行為的社會(huì)危害性之前需要對(duì)行為對(duì)象的性質(zhì)是不是七類上游犯罪所得有清晰的認(rèn)識(shí)，兩者具有先后的進(jìn)階關(guān)系。行為人只有在明知行為對(duì)象是七類上游犯罪所得及其收益的基礎(chǔ)上，才能認(rèn)識(shí)到行為的非法性和社會(huì)危害性，在行為人尚不明知其行為對(duì)象時(shí)，更意識(shí)不到自己的行為可能會(huì)破壞金融管理秩序，主觀上不具備故意，因此不能成立洗錢罪。

對(duì)于“明知”一詞的含義，司法解釋的觀點(diǎn)是包括知道和應(yīng)當(dāng)知道①參見《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條。。對(duì)于“知道”，是存在充分的直接證據(jù)證明，一般是在被告人供述中承認(rèn)知道的情形[2]。對(duì)于“應(yīng)當(dāng)知道”，張明楷認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)知道表明行為人應(yīng)知而不知，這種情形下行為人主觀上僅存在過(guò)失[3]。

本文認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)知道”是指根據(jù)行為人的認(rèn)知能力和其他客觀要素，行為人在行為時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到行為對(duì)象的性質(zhì)而沒有認(rèn)識(shí)到，是一種過(guò)失的心理態(tài)度。為了防范洗錢行為，相關(guān)法律法規(guī)要求金融機(jī)構(gòu)對(duì)交易業(yè)務(wù)有注意義務(wù)。是否明知是行為人的主觀內(nèi)容，司法實(shí)踐中行為人的主觀心理態(tài)度往往難以認(rèn)定，可以通過(guò)客觀上的間接證據(jù)來(lái)推定行為人主觀上是否具備明知的條件。對(duì)于行為人未明確承認(rèn)知道，但是客觀證據(jù)足以認(rèn)定行為人知道其行為對(duì)象的性質(zhì)是犯罪所得及其收益的，則認(rèn)定其符合明知的條件。對(duì)此，陳興良提出了推定故意的概念，即在沒有證據(jù)直接證明行為人的某種故意時(shí)，根據(jù)客觀存在的間接證據(jù)能夠推定出行為人行為時(shí)具備故意的心理態(tài)度[4]。洗錢罪成立時(shí)，行為人對(duì)七類上游犯罪所得的明知僅要求其有概括的認(rèn)識(shí)即可，行為人只要認(rèn)識(shí)到其行為對(duì)象是這七類犯罪之一所得，即使對(duì)具體哪一類罪名產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也成立洗錢罪的明知，不影響洗錢罪的成立。

1.2 《修正案（十一）》刪除“明知”對(duì)洗錢罪定罪的影響

《刑法修正案（十一）》將洗錢罪的罪狀改為“為掩飾、隱瞞......所得及其產(chǎn)生的收益......”。在洗錢罪的主觀方面中，對(duì)于洗錢罪是否是目的犯，理論界存在爭(zhēng)議。對(duì)于掩飾、隱瞞上游犯罪的所得及其收益是否是洗錢罪的犯罪目的，持肯定觀點(diǎn)的劉憲權(quán)認(rèn)為，只有為達(dá)到掩飾隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的結(jié)果而實(shí)施刑法所規(guī)定的金融領(lǐng)域的洗錢行為的，才構(gòu)成我國(guó)刑法中的洗錢罪[5]423。持否定觀點(diǎn)的陳興良認(rèn)為，洗錢罪的行為本身就是掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)，不能將這一內(nèi)容當(dāng)作目的犯中的目的[6]。張明楷認(rèn)為，為掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)，屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，而不是洗錢罪的目的[7]。根據(jù)通說(shuō)，目的犯中的特定目的僅存在于直接故意的心理狀態(tài)中，在間接故意中不存在犯罪目的。洗錢罪為故意犯罪，行為人以直接故意的心理態(tài)度實(shí)施的洗錢行為構(gòu)成洗錢罪沒有異議。本文認(rèn)為，對(duì)于行為人在間接故意的心理態(tài)度支配下實(shí)施的行為，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成洗錢罪。例如，實(shí)踐中某些金融機(jī)構(gòu)為了增加業(yè)績(jī)或遭脅迫，明知財(cái)物的性質(zhì)和清洗黑錢的后果，仍持放任的態(tài)度，幫助辦理后續(xù)業(yè)務(wù)，這種行為雖然不具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的直接目的，但是因其放任的心理態(tài)度，客觀上確實(shí)是在掩飾、隱瞞犯罪所得，也產(chǎn)生了破壞金融管理秩序的法益侵害性。此時(shí)若以行為人沒有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的目的而認(rèn)定行為人無(wú)罪，顯然不符合刑法設(shè)立洗錢罪的目的。

此外，修改后的刑法第191 條雖然將“明知”刪除，但是并不意味著完全無(wú)需考察行為人主觀上對(duì)上游犯罪所得贓物的性質(zhì)是否知情。上游犯罪本人無(wú)疑知道行為對(duì)象是犯罪所得及其收益，而對(duì)于上游犯罪行為主體之外的人，是否知道行為對(duì)象的性質(zhì)是不確定的。掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)是洗錢罪的本質(zhì)特征，因此，不管行為人主觀上是直接故意抑或間接故意，若要構(gòu)成洗錢罪，必然對(duì)上游犯罪所得及其收益是知情的，對(duì)于行為人雖在客觀上掩飾、隱瞞了贓物的來(lái)源和性質(zhì)但是對(duì)贓物性質(zhì)不知情的，不能構(gòu)成洗錢罪，否則將違反主客觀相一致原則。若行為人認(rèn)識(shí)到所涉財(cái)物為犯罪所得，但不能認(rèn)識(shí)到是七類上游犯罪所得，根據(jù)主客觀相一致原則，亦不能適用洗錢罪，應(yīng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。

2 擴(kuò)大洗錢罪行為主體范圍的合理性

2.1 減少洗錢罪定罪時(shí)對(duì)上游犯罪的依賴

在《刑法修正案（十一）》之前，上游犯罪行為人是否能夠成為洗錢罪的行為主體，是關(guān)于洗錢罪的爭(zhēng)議問題之一。刑法第191 條中對(duì)行為方式的表述使用了“幫助”“協(xié)助”等詞匯，從語(yǔ)義上講，幫助與協(xié)助行為只能由上游犯罪行為人以外的人實(shí)施，因此只能將上游犯罪的行為主體排除在外。

洗錢罪的上游犯罪行為人不能成為洗錢罪行為主體的規(guī)定，使洗錢罪的定罪過(guò)程煩瑣且過(guò)于依賴上游犯罪的定罪。在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成洗錢罪之前，需要先查明行為人不構(gòu)成上游犯罪，這在共同犯罪的定罪量刑中將產(chǎn)生一些問題。根據(jù)目前的通說(shuō)，對(duì)于洗錢罪的行為人，若與上游犯罪的行為人之間事前存在共謀，則認(rèn)定其構(gòu)成上游犯罪的共同犯罪；若洗錢罪行為人與上游犯罪行為人之間事前不存在共謀，上游犯罪完成后協(xié)助將犯罪所得清洗為合法財(cái)產(chǎn)，此時(shí)對(duì)行為人以洗錢罪定罪論處。但是，在司法實(shí)踐中，行為人之間是否存在事前共謀往往難以查明，且若當(dāng)行為人僅在事前約定幫助洗錢，而其在共同犯罪中發(fā)揮的作用較小，或者并未實(shí)際參與上游犯罪的實(shí)行行為，此時(shí)雖然以上游犯罪的共犯處理，但是在定罪量刑時(shí)必然對(duì)其從輕處理，可能判決其免予刑事處罰甚至對(duì)其作出不起訴決定。這顯然不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，違背刑法懲罰犯罪的目的。這樣做會(huì)給行為人提供逃避刑事處罰的途徑，鼓勵(lì)行為人事前與上游犯罪人達(dá)成通謀以此來(lái)逃避刑事處罰。當(dāng)不能查明行為人是否參與上游犯罪時(shí)，給行為人洗錢行為的犯罪事實(shí)如何認(rèn)定帶來(lái)不確定因素。對(duì)于上游犯罪，為保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告原則，應(yīng)當(dāng)做出行為人不構(gòu)成犯罪或者不構(gòu)成上游犯罪罪名等其他對(duì)被告人有利的判決。但是，若行為人還實(shí)施了洗錢行為，與上游犯罪相比洗錢罪的法定刑較輕，貫徹存疑時(shí)有利于被告原則，對(duì)行為人以洗錢罪論處，同樣會(huì)帶來(lái)罪刑不相適應(yīng)的問題。相反，認(rèn)為上游犯罪行為主體能構(gòu)成洗錢罪，無(wú)需以上游犯罪的處理結(jié)果為參考，無(wú)論行為人是否參與上游犯罪，一旦查明行為人的洗錢行為，就能夠認(rèn)定其構(gòu)成洗錢罪，也不會(huì)帶來(lái)罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題。

2.2 符合洗錢罪的立法目的

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，毒品犯罪、走私犯罪和金融犯罪等日趨嚴(yán)重，這類犯罪往往具有組織性、犯罪人數(shù)眾多、涉案金額巨大等特點(diǎn)。面對(duì)巨額的非法收益，犯罪分子往往掩飾、隱瞞犯罪所得的來(lái)源和性質(zhì)，將其轉(zhuǎn)化為合法財(cái)產(chǎn)，也就是用“洗錢”的方式來(lái)處理贓物。上游犯罪行為人自我“洗錢’行為的社會(huì)危害性日益凸顯，甚至比其實(shí)施上游犯罪的社會(huì)危害性更加嚴(yán)重，因此，對(duì)上游犯罪行為人自我“洗錢”行為的懲處越來(lái)越迫切。

洗錢行為的本質(zhì)和最終目的在于為犯罪所得披上合法的外衣，掩飾犯罪所得的非法性質(zhì)，以取得更大的收益。金融機(jī)構(gòu)是洗錢的重要場(chǎng)所，而這種行為在很大程度上會(huì)破壞金融體系的純潔性，造成公民的合法財(cái)產(chǎn)的流失，削弱公眾對(duì)金融機(jī)構(gòu)的信任。另外，洗錢行為往往涉及數(shù)額巨大，其手段具有極大的不確定性，因而容易導(dǎo)致金融秩序的混亂甚至引發(fā)金融危機(jī)，并可能為下一輪犯罪活動(dòng)提供資金支持。同時(shí)，在推動(dòng)掃黑除惡常態(tài)化①2020 年12 月，中共中央印發(fā)的《法治社會(huì)建設(shè)實(shí)施綱要（2020-2025）》明確提出，推動(dòng)掃黑除惡常態(tài)化。的背景下，犯罪分子為獲得保護(hù)傘拉攏腐蝕國(guó)家工作人員，將助長(zhǎng)官員腐敗現(xiàn)象。此外，國(guó)際之間的非法資金流動(dòng)，使社會(huì)財(cái)富流向境外，阻礙了我國(guó)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

刑法設(shè)置洗錢罪亦是為了懲治這種掩飾、隱瞞犯罪所得及其來(lái)源，破壞金融秩序的行為，而不僅僅是懲處幫助、協(xié)助上游犯罪行為人掩飾、隱瞞犯罪所得的幫助、協(xié)助行為。允許上游犯罪行為人本人以破壞金融管理秩序的方式掩飾隱瞞犯罪所得的來(lái)源而僅僅處罰幫助者，顯然不符合刑法設(shè)置該罪名的意圖。我國(guó)刑法根據(jù)犯罪行為侵害的法益不同將犯罪分為十大類，規(guī)定在妨害司法罪一章中的掩飾、隱瞞犯罪所得罪，侵害的法益是司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，其目的就是為了懲治幫助隱瞞犯罪所得妨害司法的幫助行為。洗錢罪規(guī)定在破壞金融管理秩序一章，其保護(hù)的法益是金融管理秩序，最終目的是懲治將犯罪所得投入金融領(lǐng)域、破壞金融管理秩序、妨礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的行為。無(wú)論是上游犯罪的行為人還是其他提供幫助的洗錢者，他們的洗錢行為事實(shí)上都同樣會(huì)對(duì)金融管理秩序造成損害，且在同樣的情況下，他們洗錢行為的社會(huì)危害性并無(wú)本質(zhì)的不同[5]432。

2.3 為境外追逃追贓提供充足的法律依據(jù)

反洗錢金融行動(dòng)特別工作組（FATF）在對(duì)我國(guó)反洗錢報(bào)告進(jìn)行評(píng)估時(shí)，對(duì)我國(guó)關(guān)于“本犯”不構(gòu)成洗錢罪主體的規(guī)定提出了批評(píng)[8]。許多國(guó)家和地區(qū)的立法認(rèn)為,構(gòu)成洗錢罪應(yīng)包含上游犯罪主體的自洗錢行為。例如，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《洗錢防制法》規(guī)定“因自己或他人重大犯罪所得財(cái)物或財(cái)產(chǎn)上之利益”是洗錢罪行為之一[9]。

基于上游犯罪與洗錢罪的跨國(guó)性特征，行為人的上游犯罪行為和洗錢行為可能發(fā)生在不同國(guó)家管轄范圍內(nèi)，若認(rèn)為洗錢罪上游犯罪的犯罪人不能構(gòu)成洗錢罪，將對(duì)這種國(guó)際犯罪的追究和懲處造成困難。例如，發(fā)生在我國(guó)的洗錢行為，如果其上游犯罪發(fā)生在其他國(guó)家，若無(wú)法確定其是否實(shí)施了上游犯罪，就無(wú)法確定是否應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)追究其怎樣的刑事責(zé)任。若我國(guó)認(rèn)為洗錢罪上游犯罪的行為人不能構(gòu)成洗錢罪，那么根據(jù)存疑時(shí)有利于被告原則，不處罰其洗錢行為。此時(shí)，因上游犯罪行為發(fā)生在境外，對(duì)證據(jù)的收集以及事實(shí)的認(rèn)定都存在障礙，對(duì)我國(guó)行使刑事管轄權(quán)的理由也不充分，極有可能使行為人逃脫處罰，有損我國(guó)的司法利益和國(guó)家形象，鼓勵(lì)行為人將在境外取得的相關(guān)犯罪所得在境內(nèi)轉(zhuǎn)化為合法財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重破壞我國(guó)的金融管理秩序。將洗錢罪的行為主體擴(kuò)大至上游犯罪的行為人，則可以解決該困境。

同時(shí)，我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，在部分案件中，人民法院可以通過(guò)人民檢察院提出的沒收違法所得的申請(qǐng)，根據(jù)犯罪事實(shí)和相關(guān)的證據(jù)材料做出沒收違法所得的裁定②參見《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第四章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序。。若要基于生效裁決向國(guó)外司法機(jī)關(guān)請(qǐng)求追贓，必須提供與贓物流通的相關(guān)證據(jù)，區(qū)分合法財(cái)產(chǎn)與非法財(cái)產(chǎn)。若對(duì)上游犯罪行為人的自我洗錢行為不作犯罪處理，就會(huì)使司法機(jī)關(guān)對(duì)該部分事實(shí)缺少必要且嚴(yán)格的調(diào)查，無(wú)法就非法所得的去向提供充足的證據(jù)，無(wú)法形成完整的證據(jù)鏈條，達(dá)不到刑事訴訟法要求的事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)，因此無(wú)法做出沒收財(cái)產(chǎn)的裁決，無(wú)法追繳向境外流通的贓物。

我國(guó)刑法對(duì)洗錢罪規(guī)定了七類上游犯罪。各國(guó)對(duì)于這些上游犯罪在定罪和量刑上的規(guī)定不同。例如，在我國(guó)刑法中，洗錢罪上游犯罪的貪污受賄犯罪達(dá)到一定數(shù)額可能被判處死刑，而其他國(guó)家在定罪量刑上則有不同的規(guī)定。因此，在犯罪嫌疑人逃往境外需要引渡犯罪嫌疑人時(shí)，其他國(guó)家可能會(huì)根據(jù)雙重犯罪原則或者死刑犯不引渡等原則拒絕引渡，不利于贓物的追繳。而洗錢罪作為一項(xiàng)國(guó)際犯罪，且國(guó)際上存在相關(guān)協(xié)議，因此，對(duì)于洗錢罪的國(guó)際合作，各國(guó)存在相對(duì)一致的法律依據(jù)和意見。若將上游犯罪行為人的自我洗錢行為認(rèn)定為洗錢罪，我國(guó)以洗錢罪的罪名向其他國(guó)家提出引渡請(qǐng)求時(shí)，理由就會(huì)更充分，更容易實(shí)現(xiàn)引渡的目的，更利于贓物的追繳。

3 對(duì)上游犯罪主體自我洗錢行為定罪的理論依據(jù)

對(duì)于盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)犯罪的行為人實(shí)施的掩飾、隱瞞犯罪所得的銷贓行為，通說(shuō)認(rèn)為該行為是不可罰的事后行為，對(duì)行為人來(lái)說(shuō)不具有期待可能性從而不具備有責(zé)性，不承擔(dān)刑事責(zé)任。而從洗錢罪的立法變遷來(lái)看，洗錢罪脫胎于普通銷贓犯罪，本質(zhì)上是銷贓犯罪。掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為方式包括窩藏、代為銷售等，這些方式只是在物理上將犯罪所得藏匿、轉(zhuǎn)移或者處分等，將犯罪所得及其收益進(jìn)行位移上的改變，沒有抹除犯罪所得的非法性，犯罪對(duì)象包括所有犯罪類型所得財(cái)產(chǎn)，而洗錢罪的犯罪對(duì)象僅包括七類上游犯罪所得。二者不是簡(jiǎn)單的法條競(jìng)合關(guān)系。本文認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》對(duì)洗錢罪做出修改的目的不是對(duì)掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪的例外規(guī)定，而是將洗錢罪的主體擴(kuò)大至上游犯罪本人。

3.1 行為人針對(duì)上游犯罪的收益實(shí)施洗錢侵害了不同法益

利用事后不可罰理論排除行為人刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意法益的保護(hù)，不得遺漏評(píng)價(jià)行為侵害的法益。出于法益保護(hù)的目的，本文認(rèn)為不應(yīng)以事后不可罰行為免除上游犯罪人自我洗錢行為的刑事責(zé)任。

事后不可罰行為是指在犯罪完成后伴隨該犯罪的繼續(xù)的違法狀態(tài)中所實(shí)施的行為。成立“事后不可罰行為”需要符合以下要件：一是后行為與前行為之間存在必然的聯(lián)系或通常為前行為所包含，前行為與后行為之間是充分條件關(guān)系；二是后行為實(shí)施后，沒有新的法益受到侵害，沒有擴(kuò)大前行為的法益侵害性和社會(huì)危險(xiǎn)性。但是，若行為人的后行為不為維持前行為所必要，擴(kuò)大了前行為的社會(huì)危險(xiǎn)性，造成新的法益侵害，就不再符合事后不可罰理論的要求。例如，行為人將其盜竊的贓物在贓物市場(chǎng)中以明顯低于市場(chǎng)價(jià)轉(zhuǎn)讓給相對(duì)人，且相對(duì)人明知該銷售行為是維持盜竊罪既遂狀態(tài)的，即盜竊后銷售贓物的事后不可罰行為，此時(shí)行為人并未再次侵害受讓人的財(cái)產(chǎn)法益，故對(duì)銷售行為不再定罪。如果行為人將其盜竊的贓物通過(guò)正常的銷售途徑，以市場(chǎng)價(jià)格銷售給相對(duì)人，此時(shí)相對(duì)人不了解交易標(biāo)的的性質(zhì)，這種情況下，行為人隱瞞事實(shí)真相，使相對(duì)人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并基于該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分其財(cái)產(chǎn)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人以盜竊罪和詐騙罪數(shù)罪并罰。因?yàn)樾袨槿舜藭r(shí)再次對(duì)不知情的第三人的財(cái)產(chǎn)法益造成侵害，行為侵害了新的法益，不屬于不可罰的事后行為。

在洗錢罪的上游犯罪中，毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、貪污賄賂犯罪，其保護(hù)法益分別為社會(huì)管理秩序、公共安全和國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，無(wú)法包括洗錢行為對(duì)國(guó)家金融管理秩序的法益侵害。走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，雖然規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序一章，但與洗錢罪所保護(hù)的國(guó)家金融管理秩序法益并不完全相同，仍然無(wú)法將犯罪行為侵害的法益完全包含在內(nèi)。在判斷行為的罪數(shù)時(shí)，對(duì)法益的評(píng)價(jià)應(yīng)做到不可遺漏評(píng)價(jià)、不可重復(fù)評(píng)價(jià)。若認(rèn)為上游犯罪人的洗錢行為不可罰，會(huì)遺漏評(píng)價(jià)犯罪行為侵害的法益。盡管將法益作為判斷罪數(shù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)并不合理，但不能忽視確定罪數(shù)以準(zhǔn)確定罪量刑的最終目的仍然是保護(hù)法益這一基本事實(shí)[10]。在司法實(shí)踐和理論研究中，法益對(duì)于罪名和罪數(shù)的判斷都非常重要。

3.2 對(duì)上游犯罪行為人的洗錢行為存在期待可能性

期待可能性是指可以期待行為人在行為時(shí)的具體情況下做出合法行為。若根據(jù)行為時(shí)的具體情況無(wú)法期待行為人不實(shí)施違法犯罪行為，則對(duì)行為人不以犯罪論處。在三階層犯罪理論中，期待可能性是判斷行為人是否構(gòu)成犯罪時(shí)的責(zé)任阻卻事由，但不排除行為人行為的社會(huì)危害性和法益侵害性。

一般來(lái)說(shuō)，行為人實(shí)施犯罪行為后，對(duì)犯罪所得采取隱藏、轉(zhuǎn)移的措施，于行為人來(lái)說(shuō)不具有期待可能性，不再單獨(dú)定罪。不可否認(rèn)，洗錢行為亦是掩飾隱瞞犯罪所得的一種方式。不同的是，掩飾、隱瞞犯罪所得罪侵害的法益是司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證的正常活動(dòng)，對(duì)于普通的掩飾、隱瞞犯罪所得行為來(lái)說(shuō)，是行為人實(shí)施的犯罪行為既遂后的維持狀態(tài)，使其由犯罪所形成的違法財(cái)產(chǎn)狀態(tài)得以維持，不能期待犯罪人實(shí)施犯罪行為后能夠協(xié)助司法機(jī)關(guān)查清犯罪事實(shí)，追繳贓物，但是仍然不能排除其妨害司法的違法性，只是在責(zé)任階層不追究其刑事責(zé)任。而洗錢罪侵害的法益是金融管理秩序，從期待可能性角度來(lái)看，洗錢罪的犯罪行為與上游犯罪的犯罪行為之間不具有直接的關(guān)聯(lián)性，實(shí)施上游犯罪后進(jìn)行洗錢并非行為人的唯一選擇，不是上游犯罪既遂后的必然維持形態(tài)。盡管對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪人來(lái)說(shuō)，不能期待其實(shí)施犯罪后不進(jìn)行銷贓，但是仍然可以期待其在實(shí)施犯罪行為后不實(shí)施破壞金融管理秩序的犯罪行為，不以破壞金融管理秩序的方式處分其贓物。對(duì)于普通財(cái)物犯罪而言，銷贓是維持其既遂狀態(tài)的必然結(jié)果，雖然不能期待其不實(shí)施銷贓行為，但是對(duì)于其處分贓物的行為，仍能期待其以不侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式進(jìn)行銷贓。若行為人銷贓的行為侵害到第三方合法權(quán)益的，例如，盜竊罪的行為人隱瞞事實(shí)真相，將盜竊所得贓物以市場(chǎng)價(jià)格出賣給不知情的相對(duì)人，構(gòu)成詐騙罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

傳統(tǒng)的贓物犯罪僅僅是將犯罪所得的贓物本身藏匿轉(zhuǎn)移，或者通過(guò)銷售手段將實(shí)物轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金等。而洗錢罪將犯罪所得通過(guò)金融手段掩蓋其非法來(lái)源，將其混入合法財(cái)產(chǎn)中以掩蓋其非法性，并通過(guò)該行為進(jìn)一步獲得更大的利潤(rùn)，其所獲利不僅僅是通過(guò)上游犯罪直接獲得的部分，還包括通過(guò)破壞金融管理秩序取得的收益。行為人利用上游犯罪獲得的物質(zhì)基礎(chǔ)參與到正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，并通過(guò)該經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲利，其最終取得的利益或許遠(yuǎn)大于其上游犯罪的直接所得，也大于其他通過(guò)傳統(tǒng)贓物犯罪取得的利益。因此，該犯罪過(guò)程不僅包括對(duì)贓物本身的藏匿轉(zhuǎn)移，還包括使贓物合法化的行為，顯然不符合依據(jù)期待可能性理論對(duì)行為人免責(zé)的事由。所以，對(duì)于行為人實(shí)施洗錢罪上游犯罪以外的財(cái)產(chǎn)犯罪后將所得財(cái)產(chǎn)以破壞金融管理秩序的方式轉(zhuǎn)移和處分的，也應(yīng)當(dāng)以財(cái)產(chǎn)犯罪與具體的破壞金融管理秩序的具體罪名數(shù)罪并罰。

3.3 洗錢罪具有犯罪構(gòu)成上的獨(dú)立性

有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使刑法明確規(guī)定上游犯罪行為人可以成為洗錢罪的主體，但是，由于行為人實(shí)施上游犯罪后實(shí)施洗錢行為，為的是方便占有和支配上游犯罪所得財(cái)物，逃避法律制裁，是上游犯罪后的結(jié)果行為，行為之間存在牽連關(guān)系，應(yīng)根據(jù)中國(guó)刑法罪數(shù)形態(tài)理論中的牽連犯原理，按照刑法理論對(duì)牽連犯的處罰原則，擇一重罪論處[11]。由于洗錢罪規(guī)定的上游犯罪的法定刑遠(yuǎn)重于洗錢罪，因此絕大多數(shù)情況下以上游犯罪論處。

牽連犯在本質(zhì)上是數(shù)罪。對(duì)于牽連犯的認(rèn)定，前提是數(shù)行為之間存在牽連關(guān)系，這是理論界達(dá)成的共識(shí)。但是，對(duì)于牽連關(guān)系的認(rèn)定，理論界有不同的觀點(diǎn)：主觀說(shuō)認(rèn)為，牽連關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)考察行為人主觀上是否具有將數(shù)行為作為彼此手段與結(jié)果的意圖。客觀說(shuō)認(rèn)為，以行為人所實(shí)施的本罪行為與其方法行為或者結(jié)果行為在客觀上是否存在著牽連關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷牽連關(guān)系的有無(wú)[12]。折衷說(shuō)認(rèn)為，牽連關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮行為人的主觀意圖與客觀行為。類型說(shuō)認(rèn)為，行為人實(shí)施目的行為時(shí)通常會(huì)使用該手段行為，實(shí)施該原因行為時(shí)，通常會(huì)實(shí)施該結(jié)果行為，不應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰[13]。

本文認(rèn)為，在認(rèn)定行為人數(shù)行為之間的牽連關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察客觀上兩個(gè)行為是否具有常見常發(fā)常伴常隨的牽連關(guān)系，即行為人手段行為與目的行為的共同存在是否符合常理，實(shí)踐中是否經(jīng)常發(fā)生，并在此基礎(chǔ)上判斷行為人有無(wú)將前行為作為后行為手段之意圖，或?qū)⒑笮袨樽鳛榍靶袨橹Y(jié)果的意圖。盡管洗錢罪的犯罪對(duì)象是上游犯罪的違法所得及其收益，上游犯罪完成后才有對(duì)其犯罪所得的洗錢行為，但是上游犯罪實(shí)施完畢后的犯罪結(jié)果，并不蘊(yùn)含洗錢罪的危險(xiǎn)性，洗錢罪的社會(huì)危險(xiǎn)性獨(dú)立于上游犯罪。也就是說(shuō)，行為人通過(guò)實(shí)施上游犯罪獲得財(cái)物后，是否實(shí)施洗錢犯罪都不影響上游犯罪的認(rèn)定，行為人并不必然需要實(shí)施洗錢犯罪行為來(lái)處理上游犯罪所得，不具備通常性特征。因此，上游犯罪與洗錢罪之間不具備牽連關(guān)系。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，上游犯罪與洗錢罪之間符合吸收犯的構(gòu)成，作為重罪的上游犯罪吸收作為輕罪的洗錢罪，僅以上游犯罪一罪論處即可。在吸收犯中，數(shù)行為相互獨(dú)立，數(shù)行為之間具有吸收關(guān)系，一罪行包含在另一罪行中成為其一部分，因此，僅以吸收的罪名定罪而不再與被吸收的罪名數(shù)罪并罰。吸收犯中的數(shù)罪之間必然存在一定程度的牽連關(guān)系，且吸收犯中數(shù)行為之間的牽連關(guān)系更為緊密，不可能行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)行為中，所有的重罪都可以吸收所有的輕罪僅以重罪定罪處罰，這樣就沒有數(shù)罪并罰的情形存在了。從牽連犯與吸收犯的犯罪過(guò)程來(lái)看，吸收犯的犯罪過(guò)程中，數(shù)行為之間是連續(xù)的，且必然能自然銜接，吸收行為能夠包容評(píng)價(jià)數(shù)行為的社會(huì)危害性和其侵害的法益，一行為產(chǎn)生的危害結(jié)果是伴隨另一行為產(chǎn)生的。例如，行為人盜竊槍支后的非法持有行為被盜竊行為吸收，僅以盜竊罪一罪論處。牽連犯的犯罪過(guò)程中，數(shù)行為之間存在間隙。例如，行為人偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文后騙取公私財(cái)物，其偽造國(guó)家公文行為與騙取公私財(cái)物不是自然銜接的過(guò)程，需要行為人存在主觀意圖和客觀行為制造其牽連關(guān)系，通過(guò)兩個(gè)甚至多個(gè)犯罪的配合，實(shí)現(xiàn)最終的犯罪目的。吸收犯的數(shù)個(gè)行為構(gòu)成一個(gè)完整的犯罪過(guò)程，對(duì)其中某個(gè)單個(gè)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)沒有意義；牽連犯的數(shù)行為之間彼此互為條件關(guān)系，數(shù)行為都能夠獨(dú)立成立一個(gè)完整的犯罪過(guò)程，只是基于一個(gè)最終目的，相互之間成立手段與目的或原因與結(jié)果的關(guān)聯(lián)關(guān)系而將其以一罪論處。

就洗錢罪而言，上游犯罪與洗錢罪中，任何一個(gè)獨(dú)立的行為都可以構(gòu)成完整的犯罪過(guò)程，不存在相互包容的關(guān)系，僅以一罪論處無(wú)法完整評(píng)價(jià)犯罪行為侵害的法益。不論是認(rèn)為兩者構(gòu)成牽連犯或者吸收犯，都不符合其前提的牽連關(guān)系。洗錢犯罪意在漂白贓錢，而不只是窩贓犯罪中單純的轉(zhuǎn)移、隱藏贓物，行為人企圖將上游犯罪所得的非法性抹去，使其變得與合法財(cái)產(chǎn)一樣消費(fèi)和流通，在金融活動(dòng)中得以安全運(yùn)轉(zhuǎn)。洗錢犯罪是獨(dú)立于上游犯罪的另一個(gè)完全獨(dú)立的犯罪過(guò)程，具有犯罪構(gòu)成上的獨(dú)立性。因此，不能適用牽連犯或吸收犯擇一重罪的處罰方式。

4 結(jié)論

綜上所述，根據(jù)《刑法修正案（十一）》對(duì)洗錢罪的修改，洗錢罪的主觀方面，要求行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到行為對(duì)象為上游犯罪的犯罪所得及其收益，且即使行為人主觀上僅存在間接故意，若其符合洗錢罪的其他構(gòu)成要件，仍應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成洗錢罪。從修正案來(lái)看，洗錢罪的打擊范圍有所擴(kuò)大，增加了“資金匯入境內(nèi)”“自洗錢”等犯罪行為方式。洗錢罪不是掩飾、隱瞞犯罪所得罪下的特殊罪名，對(duì)行為人實(shí)施上游犯罪后洗錢的，不符合刑法上的期待可能性理論，亦不屬于事后不可罰行為，行為之間不具有吸收關(guān)系和牽連關(guān)系，屬于實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪，應(yīng)與上游犯罪數(shù)罪并罰。這將對(duì)司法實(shí)踐以及國(guó)際間追逃追贓的合作起著重要的積極作用，解決司法實(shí)踐中尤其是處理共同犯罪時(shí)上游犯罪與洗錢罪定罪的矛盾，為跨境洗錢犯罪行為的追究提供便利。