王旭霞，王潤芝

甘肅政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070

引言

“通知—刪除”規(guī)則源于20 世紀(jì)90 年代美國對網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的保護規(guī)范，但在實踐中，美國法院至今仍未將“通知—刪除”規(guī)則適用于電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)的案件中[1]?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則自21世紀(jì)初引進以來，在國內(nèi)經(jīng)過十余年的發(fā)展演變，已具有相當(dāng)?shù)耐陚涑潭?，在《民法典》中也通過三個條文對該規(guī)則進行了確立與發(fā)展，這三個條文構(gòu)建起了《民法典》時代“通知—刪除”規(guī)則的基本框架。但在電商經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的新形勢下，國家統(tǒng)計局?jǐn)?shù)據(jù)顯示：僅2019 年一年，我國電子商務(wù)平臺交易額就已達到34.8 萬億元[2]，大量專利產(chǎn)品通過電商平臺進行銷售、許諾銷售，為本就復(fù)雜的“通知—刪除”規(guī)則適用增加了新的難題。對此，學(xué)界對“通知—刪除”規(guī)則能否適用于電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)以及如何適用于電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)展開了激烈的辯論，并提出了眾多的觀點與現(xiàn)實路徑，以求解決“通知—刪除”規(guī)則在電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)中的適用問題。但學(xué)者所提出的現(xiàn)有路徑并不能完善地解決“通知—刪除”規(guī)則在電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)適用于當(dāng)前司法實踐中所反映出的諸多問題。因此，本文結(jié)合《民法典》施行后產(chǎn)生的最新的司法案例進行研究，提出相應(yīng)的解決路徑，力求為“通知—刪除”規(guī)則在電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)中的適用提供新的路徑。

1 問題的提出

“通知—刪除”規(guī)則，是源于美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》。我國在21 世紀(jì)初將其引進，首次規(guī)定于《網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)保護條例》，但該條例僅用于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)。2010 年正式施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條，將該“通知—刪除”規(guī)則的適用范圍推廣至整個網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)行為，當(dāng)然也包括了電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)的范圍。2019 年正式施行的《電子商務(wù)法》第41 條至45 條，對于“通知—刪除”規(guī)則的適用也不僅僅限定于著作權(quán)，而是包括了專利在內(nèi)所有類型的知識產(chǎn)權(quán)。2021 年正式施行的《民法典》第1195 條至1197 條，對“通知—刪除”規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的適用也將電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)納入其中。

上述法律構(gòu)建了適用于電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)的“通知—刪除”規(guī)則，對于制止電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)具有重要作用。但是，在司法實踐中暴露出其仍然存在諸多缺陷。

第一，規(guī)則濫用隱患仍然存在。一方面，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的專利侵權(quán)只涉及許諾銷售或銷售專利產(chǎn)品，而非單純提供信息[3]，因此，電子商務(wù)領(lǐng)域中的專利侵權(quán)形式上有別于著作權(quán)。另一方面，專利權(quán)權(quán)利本身具有如下特點：專利權(quán)利客體的高度專業(yè)性，決定了專利權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定只有被控侵權(quán)產(chǎn)品所涉領(lǐng)域的專家才能勝任；專利權(quán)利邊界天然的模糊性特點直接決定了專利侵權(quán)認(rèn)定的不確定性；專利權(quán)利狀態(tài)的不穩(wěn)定性決定了專利侵權(quán)認(rèn)定的不穩(wěn)定性[4]。上述兩個方面的獨特性導(dǎo)致電商平臺在接到侵權(quán)通知時只能對通知所提供的初步證據(jù)做一個形式審查，只要通知符合形式要件，則對被通知人采取必要措施。在“上海美詢訴蘇州美伊娜多案”中，蘇州美伊娜多化妝品有限公司（以下簡稱蘇州美伊娜多公司）在提交一份證明上海美詢實業(yè)有限公司（以下簡稱上海美詢公司）所售產(chǎn)品侵害其專利權(quán)之后，淘寶平臺在要求上海美詢公司三個工作日內(nèi)作出申訴無果后，對上海美詢公司作出了立即刪除商品、立即屏蔽搜索店鋪等必要措施。而本案在訴訟中，蘇州美伊娜多公司卻并沒有將申訴時所提交的鑒定報告作為證據(jù)提交法院，其所提交的證據(jù)不能證明上海美詢公司存在專利侵權(quán)，且其在訴訟中也承認(rèn)因工作疏忽導(dǎo)致其向淘寶平臺所提交的投訴材料與客觀事實不符。在本案中，淘寶平臺作為電商平臺其對于蘇州美伊娜多公司所提交的專利侵權(quán)證明僅做了形式審查，就采取了轉(zhuǎn)通知以及相應(yīng)必要措施。有學(xué)者對電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)的投訴做過統(tǒng)計，某汽車后備箱墊實用新型專利，行為人以其受侵害為由向電子商務(wù)平臺發(fā)送通知，但是該投訴涉及平臺上7 000 多家賣家，總共涉及36 萬件產(chǎn)品[5]。若該行為人也因所謂的工作疏忽向淘寶平臺提交一份與客觀事實不服的鑒定報告，淘寶同樣也需要對這7 000 多家賣家全部進行轉(zhuǎn)通知以及采取必要措施。由此可見，雖然規(guī)定了權(quán)利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶損害，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但卻存在極大的舉證困難和較高的救濟成本，對濫用的震懾和規(guī)制作用有限[6]。

第二，權(quán)利人與商家利益失衡。權(quán)利人在提供合格通知后，就會導(dǎo)致商家遭到商品下架、屏蔽搜索等阻斷交易的限制；而商家在對通知進行反通知之后，并非遵循“反通知—恢復(fù)”規(guī)則，而是在反通知之后，需要權(quán)利人未在合理期限內(nèi)向有關(guān)部門投訴或向法院提起訴訟之后，商家受到的限制才會解除。在這一規(guī)則中，權(quán)利人主張自己的權(quán)利所付出的成本更低，且效果更加顯著，只要其能夠提供證明侵權(quán)的初步證據(jù)，就一定能夠獲得商家被限制的后果。而商家在主張自己的權(quán)利時所付出的成本會更高，且效果并不顯著。當(dāng)商家提供了自己不存在侵權(quán)的初步證據(jù)時，并不能立即取得解除限制的后果，而是需要另一個相對方的行為達成一定條件，且需經(jīng)過一段合理期間。

第三，通知與反通知的審核標(biāo)準(zhǔn)難以達到一致造成實質(zhì)不公。《民法典》第1195 條對權(quán)利人發(fā)出通知的要求是構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)，第1196 條對網(wǎng)絡(luò)用戶作出反通知的要求同樣是不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)。因此，在通知與反通知中，權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶對侵權(quán)行為構(gòu)成與否的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一致的，不能因為強調(diào)對專利權(quán)利的強保護而忽視民事主體的平等地位。在權(quán)利人主張權(quán)利的門檻已經(jīng)如此之低的現(xiàn)狀下，更應(yīng)當(dāng)保障爭議雙方享有平等的權(quán)利。通知與反通知的審核標(biāo)準(zhǔn)在制度上雖然有著平等的賦權(quán)，但在實踐中卻往往難以達到一致。在“上海美詢訴蘇州美伊娜多案”中，淘寶平臺在對蘇州美伊娜多公司的通知與上海美詢公司反通知的審核中就出現(xiàn)了不同的標(biāo)準(zhǔn)：淘寶平臺在對美伊娜多公司的通知材料進行審核時，并無對投訴商品與檢測報告應(yīng)有關(guān)聯(lián)性的基本要求，其采用了一般可能性證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)可了蘇州美伊娜多公司的初步證據(jù)；但在對上海美詢公司第二次所提交的反通知的材料進行審核時，其忽略了材料之間的關(guān)聯(lián)性能夠證明被舉報產(chǎn)品具有合法來源，而采用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)否認(rèn)了上海美詢公司的初步證據(jù)。

第四，因錯誤通知造成的網(wǎng)絡(luò)用戶損失難以恢復(fù)。平臺在接到有效通知后，就會針對網(wǎng)絡(luò)用戶采取相應(yīng)的必要措施，而這一必要措施在當(dāng)前電商領(lǐng)域中主要表現(xiàn)為：刪除商品、屏蔽店鋪、限制平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)用戶活動、降低網(wǎng)絡(luò)用戶信譽分等。這些必要措施中存在著不可逆的措施，一經(jīng)作出就會對網(wǎng)絡(luò)用戶造成難以恢復(fù)的損害。在“上海美詢訴蘇州美伊娜多案”中，淘寶平臺對上海美詢公司采取了如下必要措施：立即特種類目清退、立即搜索屏蔽店鋪及全部商品、立即禁止參加聚劃算活動、立即刪除商品、立即限制創(chuàng)建店鋪持續(xù)336 小時、立即限制發(fā)送站內(nèi)信息持續(xù)336 小時、立即限制發(fā)布商品持續(xù)336 小時、扣12 分、累計扣分滿6 分觸發(fā)暫停直通車服務(wù)①參見上海市第一中級人民法院（2020）滬01 民終4923 號民事判決書。。經(jīng)過法院二審后，查清上海美詢公司并無侵權(quán)事實，而此時，對美詢公司造成的損害已難以恢復(fù)，其恢復(fù)商品鏈接的請求由于在技術(shù)上難以實現(xiàn)未被法院支持。

2 現(xiàn)有路徑之得失

2.1 “通知—刪除”規(guī)則能否用于電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)

對于“通知—移除”規(guī)則能否適用于電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)，學(xué)術(shù)界存在分歧。贊同者大多為民法學(xué)者，認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)范中，通知規(guī)則具有十分重要的意義，可以適用于所有的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為[7]。反對者大多為知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者，其中有全面否定說和改造適用說。全面否定說認(rèn)為，“通知與移除”規(guī)則不僅沒有被適用的理論依據(jù)，也沒有被適用的現(xiàn)實基礎(chǔ)[4]。在改造適用說中，學(xué)者均認(rèn)為“通知—刪除”規(guī)則不應(yīng)當(dāng)直接引入電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)中，但對于如何改造同樣存在很大的爭議，其中主要有兩大方向：一類是針對制度本身的更改與解釋，如將必要措施作出擴張性解釋[8]以及加入“反通知—恢復(fù)”的制度變更[3]；另一類是針對網(wǎng)絡(luò)平臺的自治權(quán)進行解釋，主張平臺自治[6]。

對于以上觀點，筆者認(rèn)為，“通知—刪除”規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用于電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)，但需結(jié)合司法實踐對其適用作出調(diào)整。誠如王利明所贊同的觀點，“通知—刪除”規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中的一般性規(guī)則，其適用于所有民事權(quán)益[9]。因此，在電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)中適用時，當(dāng)然不應(yīng)有所例外。但專利權(quán)因其本身的復(fù)雜性，并不具有直接適用扎根于著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)則的客觀條件，因此，必然需要對這一規(guī)則作出適用上的解釋。而對于“通知—刪除”規(guī)則如何改造以適用于電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)中，筆者認(rèn)為由于《民法典》已經(jīng)對“通知—刪除”規(guī)則做出了較為詳盡的規(guī)定，短時間內(nèi)不宜頻繁進行制度變更，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過解釋法律條文，明確在當(dāng)前的規(guī)則下平臺自治權(quán)利界限，推進平臺自治。

2.2 平臺責(zé)任是否過重

有學(xué)者認(rèn)為，“通知—刪除”規(guī)則存在著平臺責(zé)任過重的問題。當(dāng)前的“通知—刪除”規(guī)則實質(zhì)上是一個歸責(zé)條款，而有違該規(guī)則作為一個免責(zé)條款的初衷。即電商平臺在接到權(quán)利人發(fā)出的有效通知后，不必初步核實是否侵權(quán)，也無論最終是否認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，都必須及時采取相應(yīng)的必要措施，否則，不僅將對損害擴大部分承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，還將面臨高昂的罰款[3]。對于這樣的一個現(xiàn)狀，有學(xué)者認(rèn)為其實質(zhì)上意味著加重了平臺的知識產(chǎn)權(quán)保護責(zé)任[4]。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前的“通知—刪除”規(guī)則并不存在平臺責(zé)任過重的問題。DMCA 避風(fēng)港規(guī)則從確立到現(xiàn)在已經(jīng)過去二十多年，基于當(dāng)初預(yù)防侵權(quán)技術(shù)的客觀條件早已改變，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也已從新興的小微企業(yè)成長為實力雄厚的商業(yè)巨頭，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中立地位需要得到修正，督促其承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任[10]。對于現(xiàn)行的“通知—刪除”規(guī)則的解讀不應(yīng)當(dāng)再將其解讀為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為求自保，規(guī)避、減輕其中介責(zé)任的抗辯事由[11]。中國電商領(lǐng)域中現(xiàn)有電商平臺資產(chǎn)雄厚，根據(jù)胡潤研究院所發(fā)布的《2020 胡潤中國10 強電商》顯示，中國第一大電商平臺阿里巴巴市值超4 萬億，排在第十的每日優(yōu)鮮也超200 億元；而世界電商五強中，中國電商企業(yè)占據(jù)四位[12]。世界電商五強的前兩大企業(yè)分別是亞馬遜和阿里巴巴，在世界五百強中排名第三與第七[13]。由此可見，電商企業(yè)已經(jīng)絕非小微企業(yè)，中國現(xiàn)有的電商企業(yè)更是有著足夠的經(jīng)濟實力，對其加以合理、有限的責(zé)任并不會損害電商平臺的發(fā)展。

與之相對的由免責(zé)條款轉(zhuǎn)變?yōu)闅w責(zé)條款所帶來的責(zé)任，并不會要求平臺投入大量人力、物力對平臺內(nèi)所有的侵權(quán)行為采取主動的、積極的審查措施，也不會要求平臺作為一個裁判者對侵權(quán)事實做出一個終局性的裁決，而是在接到權(quán)利人的有效通知后，轉(zhuǎn)通知網(wǎng)絡(luò)用戶并采取必要措施。在歸責(zé)條款下的“通知—刪除”規(guī)則，實質(zhì)上并不會要求平臺付出相對于免責(zé)條款下的“通知—刪除”規(guī)則更多的作為，而只是對平臺不作為的后果作出了一個規(guī)制，即在平臺接收到有效通知后，如果不作為則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。這實質(zhì)上是督促平臺在接到權(quán)利人的有效通知后，利用平臺更充分的技術(shù)手段以及更完備的信息轉(zhuǎn)通知并采取相應(yīng)的必要措施。因此，這樣一個轉(zhuǎn)變在筆者看來實質(zhì)上是一個由激勵平臺履行知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)到督促平臺履行知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)。這樣的一個責(zé)任即是一種合理的、有限的責(zé)任，且并不會在此前的基礎(chǔ)上發(fā)生巨大的變動。根據(jù)阿里巴巴知識產(chǎn)權(quán)保護平臺信息顯示，阿里巴巴自2016 年起，就開始了知識產(chǎn)權(quán)保護行動，并逐年發(fā)布知識產(chǎn)權(quán)保護年度報告[14]。相對于阿里巴巴主動采取的知識產(chǎn)權(quán)保護行動而言，其按照歸責(zé)條款下的“通知—刪除”規(guī)則采取轉(zhuǎn)通知以及必要措施所耗費的人力物力財力并不會導(dǎo)致平臺責(zé)任過重。相對于權(quán)利人來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有更充分的技術(shù)手段和信息能力來預(yù)防和制止侵權(quán)行為。如果不采取現(xiàn)行賦予平臺更多注意義務(wù)的歸責(zé)性質(zhì)的“通知—刪除”規(guī)則，就意味著權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)有人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害自己民事權(quán)益時，只能向法院或有關(guān)部門尋求救濟。此種方式不僅無法快速預(yù)防和制止侵權(quán)行為、防止損害發(fā)生或擴大，還會增加當(dāng)事人的訟累及司法機關(guān)、行政機關(guān)的負擔(dān)[8]。

總之，對于我國當(dāng)前的電商平臺而言，歸責(zé)條款下的“通知—刪除”規(guī)則并不會導(dǎo)致平臺承擔(dān)過重的責(zé)任，且該規(guī)則的適用有助于電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)的規(guī)制。

2.3 轉(zhuǎn)通知能否夠作為必要措施的一種

對于當(dāng)前的“通知—刪除”規(guī)則存在濫用的隱患、利益失衡以及損害后果難以恢復(fù)的問題，有學(xué)者提出將轉(zhuǎn)通知作為必要措施的一種，以解決上述存在的問題。對于轉(zhuǎn)通知是否能夠作為必要措施用于電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)，學(xué)界則存有爭議。

贊同者認(rèn)為，在電商領(lǐng)域?qū)＠a(chǎn)品的合法銷售者因產(chǎn)品被錯誤下架（尤其在“雙十一”等大促活動中）所遭受的損失程度過大，且雖然轉(zhuǎn)通知作為必要措施的設(shè)立會導(dǎo)致權(quán)利人無法在第一時間依靠“通知—刪除”規(guī)則獲得救濟，但其若是在極為緊急的情況下仍然可以選擇向法院申請訴前禁令以獲得保護，而為此所花費的時間在法律未對“通知—刪除”規(guī)則設(shè)立擔(dān)保金制度的情形下是合理的，且在此期間所發(fā)生的損失最終也可以得到救濟[8]。這一觀點也有著判例的支持。在電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)中，最高人民法院第83 號指導(dǎo)案例“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金某工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案”，在說理中闡明“必要措施”應(yīng)根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等來加以綜合確定。最高人民法院認(rèn)為，將有效的投訴通知材料轉(zhuǎn)達被投訴人并通知被投訴人申辯，當(dāng)屬平臺應(yīng)當(dāng)采取的必要措施之一[15]。隨后在2018 年“于作濤與上海啟知貿(mào)易商行、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛”的司法判例中，法院認(rèn)為對于該案中的專利產(chǎn)品，平臺缺乏判斷能力，由此要求平臺徑行采取刪除措施，不符合利益平衡。因此，淘寶公司在接到通知后采取轉(zhuǎn)通知的措施屬于“必要措施”①浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民初879 號民事判決書。。

反對者中有的學(xué)者認(rèn)為，此舉存在諸多問題，且不具有必要性，認(rèn)為將轉(zhuǎn)通知作為必要措施的前提條件在于判斷專利侵權(quán)的難度高于著作權(quán)，故對刪除措施需更慎重。然而，事實上在專利權(quán)領(lǐng)域，我們已通過提高合格通知的標(biāo)準(zhǔn)（主要是初步證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)）來一定程度上緩解了侵權(quán)判斷困難問題，故在必要措施問題上是否還需進一步對不同權(quán)利類型差別對待，值得斟酌[16]。另有學(xué)者從文義解釋的角度認(rèn)為，在《民法典》施行后，再將轉(zhuǎn)通知解釋為必要措施之一顯然不符合法律原意[7]。其認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后的，需要履行兩項義務(wù)：其一，及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶；其二，根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)服務(wù)類型及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施[17]。

筆者認(rèn)為，將“轉(zhuǎn)通知”作為必要措施弊大于利，且《民法典》已明確規(guī)定“轉(zhuǎn)通知”是一項獨立于必要措施的義務(wù)，因此不能將“轉(zhuǎn)通知”作為必要措施之一。首先，“通知—刪除”規(guī)則中的“必要措施”應(yīng)當(dāng)是為制止不法侵害或避免損害擴大而實施的行為，轉(zhuǎn)通知并不具有制止不法侵害或避免損害擴大的功能。有法院認(rèn)為，“......轉(zhuǎn)通知體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者‘警示’侵權(quán)人的意圖，從而在一定程度上有利于防止損害后果擴大，可以成為‘必要措施’從而使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者達到免責(zé)條件”②北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73 民終1194 號民事判決書。。即使商家在接到轉(zhuǎn)通知后，也會考慮自己是否存在侵權(quán)而決定是否停止許諾銷售、銷售，這表明轉(zhuǎn)通知對制止不法侵害或避免損害擴大起到了作用。但在這一過程中，轉(zhuǎn)通知與停止許諾銷售、銷售并不具有必然的因果關(guān)系，轉(zhuǎn)通知并不能必然地引起停止許諾銷售、銷售的后果。因此轉(zhuǎn)通知并不具有必要措施的功能。其次，轉(zhuǎn)通知是平臺必然應(yīng)當(dāng)擔(dān)負的義務(wù)，平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，其扮演的角色僅僅是一個中介，其有義務(wù)為權(quán)利人與商家提供一個信息通道，包括在接到投訴后將投訴內(nèi)容轉(zhuǎn)達給商家。在之前免責(zé)條款“通知—刪除”規(guī)則中，采取必要措施是一種平臺為避免承擔(dān)損害擴大的責(zé)任而實施的行為，并非一種義務(wù)；而在現(xiàn)行歸責(zé)條款“通知—刪除”規(guī)則中，其雖也是平臺所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，但這一義務(wù)與轉(zhuǎn)通知的義務(wù)存在差異。最后，《民法典》第1195 第2 款明確規(guī)定了轉(zhuǎn)通知與必要措施是并列關(guān)系，而非包含關(guān)系。因此，現(xiàn)行的“通知—刪除”在解釋適用中不應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)通知作為“必要措施”之一。

3 問題的解決之道

3.1 《民法典》第1195 條中“必要措施”的解釋適用

《民法典》第1195 條第1 款中規(guī)定“......權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施......”。對于“必要措施”不僅僅為該條款中列舉的刪除、屏蔽、斷開鏈接以及其中的“等”應(yīng)當(dāng)作“等外等”的解釋，理論界已就此達成基本共識[16]。因此，對于“必要措施”的解釋適用存在廣闊的空間，但需要遵循以下幾點：

第一，對于必要措施的解釋適用應(yīng)當(dāng)遵循必要措施的目的，即制止不法侵害或避免損害擴大。正如王利明的觀點，在一般網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，“必要措施是指停止侵害的必要措施，而不是賠禮道歉等補救措施。對于‘必要’的判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進行判斷。一般來說凡是足以阻止侵權(quán)信息的傳播，都屬于其他必要措施”[18]。因此，在平臺接到權(quán)利人的通知后，決定采取何種必要措施時，應(yīng)當(dāng)首先考量其所采取的措施能否達到制止不法侵害或避免損害擴大的后果。至于有的學(xué)者認(rèn)為可以將平臺內(nèi)現(xiàn)行的做法，如警告、降低信用評級、限制發(fā)布信息直至關(guān)閉該網(wǎng)絡(luò)用戶的賬號等措施，作為必要措施而采用的觀點[19]，筆者認(rèn)為將“警告、降低信用評級”作為必要措施不符合必要措施的目的，因為該類“必要措施”的邏輯路徑為通過警示商家來促使商家主動停止不法侵害或避免損害擴大的后果，并不能直接達到制止不法侵害或避免損害擴大的后果。此類必要措施是一種假性必要措施或者軟性必要措施。倘若平臺所采取的“必要措施”并不能直接達到制止侵害或避免損害擴大的后果，侵權(quán)人在受到類似于警告、降低信用評級的軟性必要措施之后，仍然可以繼續(xù)實施許諾銷售、銷售行為。當(dāng)其許諾銷售、銷售所獲取的利益遠遠大于恢復(fù)警告、信用評級所帶來的不利影響時，存在商家持續(xù)性地侵害權(quán)利人利益、權(quán)利人損害不斷擴大的可能。雖然權(quán)利人可以在后續(xù)可能的訴訟中追回采取必要措施之后的持續(xù)性損害，但仍存在幾個問題：（1）增加權(quán)利人舉證難度，不利于電商領(lǐng)域的專利權(quán)保護；（2）增加不必要的訴累；（3）增加新的法律問題，即平臺在采取軟性必要措施后，是否需要對采取必要措施后持續(xù)性擴大的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，應(yīng)當(dāng)將“警告、降低信用評價”等軟性措施排除在必要措施的范圍外。

第二，對于必要措施的解釋適用應(yīng)當(dāng)符合比例原則。比例原則雖是行政法中的一項原則，但比例原則以特有的“目的—手段”之關(guān)聯(lián)性作為分析框架，旨在達成“禁止過度”之效果[20]，同樣適用于電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)中必要措施的解釋適用。在前述學(xué)者的觀點中，將“警告、降低信用評級”作為必要措施的觀點存在不妥，但其出于考量錯誤通知會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶可能的巨大損害以及利益衡量原則，而提出的階梯性必要措施便是體現(xiàn)了比例原則的思維方式，即：針對不同的情形，采取不同的必要措施，必要措施的限制程度從輕到重，逐級遞增，避免一刀切。正如楊立新所言，凡是能夠避免侵權(quán)后果的措施就是必要措施，但采取必要措施不得以犧牲他人言論自由和民事權(quán)益為代價[21]545。必要措施的選取不能僅僅看其是否能夠達到制止不法侵害或避免損害擴大的后果，還需考量對于特定情形所實施的必要措施的適當(dāng)性、必要性和均衡性，在保護權(quán)利人利益時，兼顧他人的言論自由和民事權(quán)益。有學(xué)者作出了根據(jù)比例原則認(rèn)定必要措施的流程圖，大致流程為“確定措施1、2、3；經(jīng)過適當(dāng)性審查，措施1、2、3 均有助于實現(xiàn)制止不法侵害或避免損害擴大；經(jīng)過必要性審查，確定最小損害的措施2；選定措施2”[22]。這一流程基本符合比例原則認(rèn)定必要措施的要求，但對于最初的措施1、2、3 的確定應(yīng)當(dāng)依據(jù)電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)的特殊性分類分級設(shè)立。

第三，必要措施中的平臺自治空間?！睹穹ǖ洹返?195 條第2 款規(guī)定，“......并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施......”。對于必要措施的確定，《民法典》僅給出了一個條件限定“根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型”，而對于必要措施作出解釋適用的終端是電商平臺。雖然有學(xué)者主張必要措施應(yīng)當(dāng)由平臺根據(jù)權(quán)利人的要求采取何種必要措施，但對于最終究竟采取何種必要措施，大多數(shù)學(xué)者更加贊同需要由平臺綜合考量能否避免侵權(quán)后果、是否限制他人行為自由等因素來進行確認(rèn)[21]545–546。這一規(guī)定為平臺自治提供了大的法律框架，實質(zhì)上是充分給予了平臺設(shè)立必要措施的空間。

3.2 平臺自治

電商平臺在“通知—刪除”規(guī)則中扮演著關(guān)鍵的角色。相對于權(quán)利人，電商平臺掌握著更全面、更完善的商家信息；其與商家之間存在著形式上平等的平臺協(xié)議，實質(zhì)上對商家擁有著絕對的締約優(yōu)勢以及一定的管理權(quán)能；相對于政府部門、司法機關(guān)，其能夠踐行效率優(yōu)先、兼顧公平的商事原則，擁有著靈活、高效的處理方法。因此，在解決現(xiàn)行“通知—刪除”規(guī)則中所面臨的諸多問題時，應(yīng)當(dāng)注重平臺的關(guān)鍵角色。

當(dāng)前，在解釋適用現(xiàn)行“通知—刪除”規(guī)則中，平臺自治的重要性與可行性還未得到足夠的重視。不少學(xué)者的觀點偏向于將“通知—刪除”規(guī)則形成實質(zhì)的訴前禁令制度，如：提高合格通知的標(biāo)準(zhǔn)，引入擔(dān)保制度等，通過更加審慎的審查與更多的督促來解釋適用“通知—刪除”規(guī)則。但是“通知—刪除”規(guī)則終究不可能達到訴前禁令的效果，因為在電子商務(wù)環(huán)境下，電商平臺也是其中的參與者，不具有法院的中立地位與公信力，電商平臺、商家與權(quán)利人必然會出于各自需求而進行利益博弈。當(dāng)三者利益不均衡時或者無法強制性均衡時，只會增加爭議糾紛多次發(fā)生的概率，導(dǎo)致更大的解決成本[6]。當(dāng)然，更加審慎的審查與更多的督促必然會增加更多的時間成本，這與“通知—刪除”規(guī)則迅速制止侵權(quán)行為或避免損害擴大的初衷相背離，而且會造成訴前禁令制度被架空的沖突，破壞法律的整體性，并不能有效地解決現(xiàn)行規(guī)則所面臨的問題，同時還會產(chǎn)生新的法律問題。因此，將“通知—刪除”規(guī)則向訴前禁令的方向解釋發(fā)展，實質(zhì)上是違背了“通知—刪除”規(guī)則的初衷，還會造成新的法律問題。

在現(xiàn)行的法律框架中，平臺擁有足夠的空間進行平臺專利權(quán)保護規(guī)則的制定，且平臺也必須進行此類知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則的制定。《電子商務(wù)法》明確規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，商務(wù)部頒行的《網(wǎng)絡(luò)零售第三方平臺交易規(guī)則制定程序規(guī)定（試行）》中也明確要求電商平臺在制定交易規(guī)則時應(yīng)將“知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則”列入其中。因此，當(dāng)前的平臺規(guī)則中實質(zhì)上已經(jīng)存在知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，如《淘寶平臺服務(wù)協(xié)議》5.2 之“非個人信息的保證與授權(quán)”就將侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的信息列為禁止性信息[23]。平臺通過服務(wù)協(xié)議的方式規(guī)定禁止侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，是一種“約定—同意”的自治方式。即商家在入駐平臺時便通過與平臺簽訂協(xié)議的方式來確定約束商家的行為，其有著三點優(yōu)勢：其一，在源頭上解決電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)的問題，促使商家銷售從正規(guī)途徑獲得專利授權(quán)的產(chǎn)品。其二，當(dāng)發(fā)生商家侵害他人專利權(quán)時，平臺可據(jù)此對商家實施必要措施之外的懲罰性質(zhì)的措施，如前文所提到的“公開警告、降低信譽評級”等。此類措施雖不適合作為必要措施來制止侵權(quán)行為或避免損害擴大，但在電商領(lǐng)域作為懲罰措施對于商家而言具有相當(dāng)?shù)耐亓?。在實現(xiàn)對專利侵權(quán)行為特殊預(yù)防的同時，對平臺內(nèi)的其他商家產(chǎn)生一般預(yù)防的效果。其三，為營造更好的平臺營商環(huán)境，可據(jù)此開展主動的包括專利權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護行動。如針對中小企業(yè)的“原創(chuàng)保護計劃”為商家在平臺孵化原創(chuàng)產(chǎn)品，針對大型品牌“聯(lián)合全球品牌權(quán)利人開展品牌保護”[24]，使商家同時具有權(quán)利人的身份，一定程度上減少錯誤通知。阿里巴巴在平臺自治中取得了眾多成果：持續(xù)迭代升級“知產(chǎn)保護科技大腦”，上線AI 模特“塔璣”，從源頭解決圖片侵權(quán)；與國家知識產(chǎn)權(quán)保護部門協(xié)作，解決商標(biāo)“撞車”侵權(quán)的問題；開展的“原創(chuàng)保護計劃”“聯(lián)合全球品牌權(quán)利人開展品牌保護”等，有效解決了電商領(lǐng)域中存在的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題[24]。以上成就充分體現(xiàn)了平臺的科技實力與創(chuàng)新能力，因此，應(yīng)當(dāng)重視平臺在解決“通知—刪除”規(guī)則在電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)中適用問題的作用，促進平臺自行探索專利權(quán)保護的渠道與規(guī)則。

平臺自治也并非有百利而無一害，自治必然產(chǎn)生相當(dāng)?shù)乃綑?quán)力。當(dāng)前，這一權(quán)力的產(chǎn)生缺乏嚴(yán)格的制定程序與監(jiān)督救濟手段，且平臺作為商事主體，其秉持的效率優(yōu)先、兼顧公平的原則必然會導(dǎo)致不公的出現(xiàn)。例如前文所述，平臺對于通知與反通知的審核標(biāo)準(zhǔn)不一致。對此，需要思考如何對平臺的權(quán)力進行監(jiān)管以及當(dāng)平臺的權(quán)力危害到他人的合法權(quán)利時應(yīng)當(dāng)如何救濟。

4 結(jié)語

在國內(nèi)當(dāng)前電子商務(wù)經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的形勢中，在加大知識產(chǎn)權(quán)保護落實創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的背景下，“通知—刪除”規(guī)則對有效制止電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)具有重要意義。然而，現(xiàn)行的“通知—刪除”規(guī)則并非盡善盡美，在其確立施行后，司法實踐中暴露出其仍然面臨著規(guī)則濫用隱患、權(quán)利人與商家利益失衡、通知與反通知審核標(biāo)準(zhǔn)難以達到一致導(dǎo)致的實質(zhì)不公以及因錯誤通知造成的損失難以恢復(fù)等諸多問題。在《民法典》施行之后，需貼合法條規(guī)定，遵循“通知— 刪除”規(guī)則的目的對其進行解釋適用；重視平臺在解決當(dāng)前“通知—刪除”規(guī)則適用所面臨問題的能力，推動“通知—刪除”規(guī)則在電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)中的解釋適用。