莊 漢，龔鵬錦

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

一、引言

情況判決制度肇始于日本①，我國(guó)于2000年以司法解釋方式確立該制度②，后于2014年正式寫入修訂后的《行政訴訟法》③。情況判決并非法律上的概念，而是依據(jù)法條概括出的學(xué)理概念，又稱“情勢(shì)判決”或“情事判決”。在我國(guó)，情況判決制度是對(duì)行政訴訟法第74條第1款和第76條的學(xué)理概括，它是行政訴訟法中確認(rèn)判決的情形之一，是法院基于公共利益重于私人利益的考量，對(duì)應(yīng)當(dāng)撤銷的違法行政行為不予撤銷，而作出的繼續(xù)維持其效力并給予原告損害賠償?shù)奶厥馀袥Q。情況判決制度的學(xué)理依據(jù)主要在于如下兩個(gè)方面：

（一）對(duì)既成事實(shí)的尊重

日本法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為，對(duì)既成事實(shí)的尊重是情況判決存在的最大根據(jù)。依據(jù)依法行政原則和實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利人的救濟(jì)角度，違法行政行為應(yīng)當(dāng)被撤銷，但行政行為一經(jīng)作出就具有公定力，在其效力存續(xù)期間必然因其效力而與其他法律關(guān)系產(chǎn)生聯(lián)結(jié)點(diǎn)，繼而形成錯(cuò)綜復(fù)雜的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系。如果法院為維護(hù)原告的利益和堅(jiān)守依法行政原則，選擇撤銷被訴行政行為，要求顛覆現(xiàn)狀以求恢復(fù)原狀，這有可能損害他人的利益甚至是公共利益，顯然是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）公益優(yōu)于私益

公益優(yōu)于私益則是情況判決存在的另一大依據(jù)。支持“公益優(yōu)于私益”的理論主要有二：其一為位階說(shuō)，認(rèn)為公益是團(tuán)體的利益，而團(tuán)體是多數(shù)人組成的一個(gè)單位，因此公益是多數(shù)人的利益，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)為公益讓位；其二為利益持續(xù)說(shuō)，認(rèn)為私益最久也不會(huì)超過(guò)人的一生，而團(tuán)體成員更迭并不會(huì)影響團(tuán)體存在，在利益享有的延續(xù)時(shí)間上，公益比私益更久遠(yuǎn)，因此私益應(yīng)當(dāng)為公益讓位。［1］

在我國(guó)，鑒于行政程序法治尚不發(fā)達(dá)，解決公私益沖突的替代措施尚付闕如，情況判決制度在我國(guó)仍然有適用空間，其存在的理由在于：

1.行政程序法治不健全

在我國(guó)，重實(shí)體輕程序的法律傳統(tǒng)根深蒂固，盡管已經(jīng)得到較大程度的改善，但目前行政程序還是存在較多疏漏，行政相對(duì)人在行政行為作出過(guò)程中參與程度不足，信息不對(duì)稱，致使其發(fā)現(xiàn)違法行政行為滯后?；谛姓袨榈墓托姓V訟期間不停止執(zhí)行原則，當(dāng)法定權(quán)益受侵害的原告獲得行政訴訟判決時(shí)，既定事實(shí)狀態(tài)已經(jīng)形成并且容易擴(kuò)大。

2.尚未建立替代措施

有些行政法治發(fā)達(dá)國(guó)家，雖未建立情況判決制度，但通過(guò)建立其他替代性制度，得以順利解決公益與私益的沖突。例如美國(guó)行政訴訟中推遲行政行為生效的制度、德國(guó)行政訴訟中在某些領(lǐng)域?qū)嵭小坝?jì)劃修復(fù)原則”和“修復(fù)先于宣布無(wú)效”等。［2］而我國(guó)如果在現(xiàn)階段廢除情況判決制度，法院只能面臨兩個(gè)選擇：其一，為維護(hù)公共利益，強(qiáng)行曲解適用法律，將違法行政行為認(rèn)定為合法；其二，依據(jù)法治原則，撤銷違法行政行為，導(dǎo)致社會(huì)公共利益遭受巨大損失。前者違背法治原則，影響裁判公信力，顯然不可??；后者不加區(qū)分適用撤銷判決，容易造成社會(huì)資源的嚴(yán)重浪費(fèi)和公共資源遭受極大損害。

3.社會(huì)轉(zhuǎn)型期多元利益關(guān)系極具復(fù)雜性

撤銷判決與情況判決緊密相連，情況判決是為維護(hù)公益而不能適用撤銷判決的特殊情況下，對(duì)既成事實(shí)的妥協(xié)。如果行政法治理論完善，能夠依據(jù)違法行政行為的不同情況采取不同的處理，就能減少情況判決的適用。然而，目前我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，伴隨著社會(huì)價(jià)值觀的解構(gòu)與重構(gòu)，多元化利益沖突尖銳，新問(wèn)題層出不窮，不能嚴(yán)格適用撤銷判決，而立法又具有滯后性，無(wú)法及時(shí)解決新問(wèn)題，就需要特殊規(guī)則來(lái)兜底，借此保持法律的安定性和社會(huì)穩(wěn)定。

二、我國(guó)情況判決司法適用中存在的問(wèn)題

情況判決下原告本應(yīng)獲得完全的權(quán)利救濟(jì)，卻因公益而要忍受違法行政行為的繼續(xù)存在，屬于為公益犧牲。盡管各國(guó)試圖從立法層面要求行政機(jī)關(guān)實(shí)施補(bǔ)救措施或者賠償其造成的損失，但不可否認(rèn)情況判決制度的存在，暗含通過(guò)立法促使違法行為合法化的邏輯，因而其適用應(yīng)當(dāng)尤為審慎，不得任意解釋以擴(kuò)張其適用范圍。在司法實(shí)務(wù)中，我國(guó)情況判決的適用存在如下問(wèn)題：

（一）情況判決適用范圍擴(kuò)張：突破“公共利益”的公共性

情況判決是利益衡平的產(chǎn)物，其適用情形限于因撤銷違法行政行為會(huì)導(dǎo)致國(guó)家利益、社會(huì)公共利益遭受重大損失，國(guó)家利益帶有明顯的公權(quán)力色彩，易于區(qū)分，因此其適用難點(diǎn)在于如何界定社會(huì)公共利益。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳新民提出公共利益具有“受益對(duì)象不特定”和“利益內(nèi)容不特定”特點(diǎn)［3］?！笆芤鎸?duì)象不特定”，可以理解為受益范圍是不特定多數(shù)人，即強(qiáng)調(diào)受益對(duì)象在數(shù)量上呈現(xiàn)多數(shù)，且要求多數(shù)人中的任何人都可以輪替成為受益對(duì)象［4］。然而從諸多裁判文書來(lái)看，情況判決在實(shí)務(wù)中已經(jīng)突破公共利益的“受益對(duì)象不特定”特征。

1.適用范圍擴(kuò)張之一：個(gè)人利益遭受重大損失

司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)因“個(gè)人利益遭受重大損失”而適用情況判決的裁判，該“個(gè)人”在行政訴訟中一般處于第三人地位，具體而言，主要存在于下列情形：

其一，違法獲得土地使用權(quán)并已進(jìn)行開發(fā)利用的行政訴訟第三人。如“廣東長(zhǎng)城建設(shè)集團(tuán)有限公司訴新密市人民政府土地行政登記案”［5］一審判決認(rèn)為，“被告違法給第三人頒發(fā)土地使用證應(yīng)予撤銷，但鑒于第三人取得土地使用權(quán)證時(shí)為善意第三人，且第三人在取得土地使用權(quán)后已經(jīng)開發(fā)利用，因此撤銷登記會(huì)給社會(huì)利益造成重大損害”。此外，“黃大昆、張春會(huì)等訴貴州省人民政府土地行政管理案”［6］、“新疆暨誠(chéng)食品有限公司訴木壘哈薩克自治縣人民政府行政登記案”［7］等，也是相同的裁判邏輯。

其二，已形成既定法律關(guān)系的善意第三人。典型案例為“海南鑫銘房地產(chǎn)有限公司與被申請(qǐng)人海南華琦實(shí)業(yè)開發(fā)公司、?？谑腥嗣裾C發(fā)國(guó)有土地使用證糾紛再審案”［8］，在該案裁定書中，法院認(rèn)為“情況判決的適用還包括善意第三人的情形”，其適用依據(jù)為《最高法人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第11條第3款，“被訴房屋登記行為違法，但判決撤銷將給公共利益造成重大損失或者房屋已為第三人善意取得的，判決確認(rèn)被訴行政行為違法，不撤銷登記行為”；而在“子科文、簡(jiǎn)濤訴富民縣房地產(chǎn)管理所、第三人昆明富達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)有限公司房屋行政登記案”［9］中，法院雖未引用前述司法解釋直接適用情況判決，但認(rèn)定“被告注銷原告房屋登記行為違法，訴爭(zhēng)房屋已經(jīng)登記備案至案外善意買受人，如果撤銷該行政行為將導(dǎo)致善意第三人權(quán)益的重大減損，故適用情況判決”。在實(shí)務(wù)中，法院進(jìn)一步拓展了善意第三人的范圍，如“方燕慧訴玉山縣不動(dòng)產(chǎn)登記局、第三人丁華龍撤銷房屋行政登記案”一審判決［10］和“程敏訴林甸縣人民政府房屋登記案”二審判決［11］中，法院認(rèn)為“如果撤銷房屋登記行為，則抵押登記的物權(quán)基礎(chǔ)不復(fù)存在，抵押權(quán)人的合法權(quán)利得不到保護(hù)，勢(shì)必造成社會(huì)公共利益的損害，故適用情況判決”。再如“陳鐵軍訴南陽(yáng)市公安局交通管理支隊(duì)公安行政登記糾紛案”一審判決［12］中，法院認(rèn)為“因涉案車輛在解除查封后，已轉(zhuǎn)移登記至案外人名下，判決撤銷公安機(jī)關(guān)的擅自解封行為，將損害購(gòu)買涉案車輛的人員的合法權(quán)益”，因而適用情況判決。

2.適用范圍擴(kuò)張之二：特定人利益遭受重大損失

從文義上解釋“公共利益”的公共性，顯然其不應(yīng)當(dāng)指向特定人。但從相關(guān)裁判文書來(lái)看，法院并未將公共利益的“受益對(duì)象的不特定性”納入考量范圍，即只要存在客觀上的利益會(huì)因被訴的違法行政行為的撤銷而遭受損失，則無(wú)論該利益的受益人范圍是否特定且是否為多數(shù)人，均認(rèn)定屬于適用情況判決的情形。特定人利益遭受重大損失適用情況判決的情形，一般而言，是指與違法行政行為存在法律上或事實(shí)上利害關(guān)系的人，主要存在于以下情形：

其一，違法建筑物的善意購(gòu)買人。例如“吳慶德等41人與沈陽(yáng)市規(guī)劃和國(guó)土資源局鐵西分局、遼寧報(bào)業(yè)世鴻置業(yè)有限公司建設(shè)工程規(guī)劃許可再審案”［13］判決中，法院認(rèn)定被告違法向第三人頒發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，但違法建筑物（天源小區(qū)）已竣工驗(yàn)收并早已交付使用，法院考慮到撤銷規(guī)劃許可證，將造成已竣工的違法建筑物的善意購(gòu)買人的重大利益損失，因此適用情況判決；“蔣能宏等18人訴湖南省新寧縣人民政府土地行政登記再審案”［14］行政裁定書中，法院認(rèn)定縣政府為第三人辦理國(guó)有土地使用權(quán)證違法，但涉及第三方的集資建房戶人數(shù)眾多，如果撤銷土地使用權(quán)的登記，可能造成群體事件，影響公共利益，故適用情況判決。

其二，房屋征收拆遷中的其他拆遷人。例如“官金玉訴洪湖市人民政府行政征收案”［15］二審判決中，法院適用情況判決的理由為，盡管被訴市政府作出的房屋征收決定違法，但涉案土地上的大多數(shù)被征收人已經(jīng)簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議，且部分被征收人也已經(jīng)獲得征收補(bǔ)償，部分被征收房屋也已經(jīng)被拆除。如果撤銷被訴的房屋征收決定，不但會(huì)使已經(jīng)開展的征收工作陷入混亂乃至停滯，而且會(huì)導(dǎo)致各種已經(jīng)支出的征收補(bǔ)償成本的浪費(fèi)，造成國(guó)家及社會(huì)公共利益的重大減損?！巴鹾仍V被告宿州市埇橋區(qū)人民政府房屋征收決定案”［16］一審判決中，法院認(rèn)定被告作出的《房屋征收決定》違法，但該決定所涉及被征收戶人數(shù)眾多，且該征收區(qū)域內(nèi)已有90%以上的被征收戶簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議且房屋已被拆除，如撤銷該決定會(huì)給社會(huì)公共利益造成重大損害，因而適用情況判決。

（二）情況判決適用模式化：通過(guò)行為類型認(rèn)定公共利益

1.適用模式化趨勢(shì)：“二階層”認(rèn)定法

公共利益具有“利益內(nèi)容并不特定”的特性，為了不使其變成空泛的概念術(shù)語(yǔ)，必須借助立法途徑使其得以具體化，而依法行政的理念則要求行政必須依據(jù)法律規(guī)定的公益條款而有所作為。在適用情況判決時(shí)，我國(guó)法院的裁判路徑為首先確認(rèn)被訴行政行為的類型和性質(zhì)，判斷其是否屬于爭(zhēng)議領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的公共利益范疇，繼而直接將確認(rèn)結(jié)果代入情況判決中，即如果涉案行政行為內(nèi)容屬于法定的公共利益范疇，也就當(dāng)然屬于情況判決中的“公共利益”。

在“黃吉川訴犍為縣人民政府土地行政征收”［17］一審判決中，法院認(rèn)為被告違反法定程序作出土地征收行為，屬于應(yīng)當(dāng)適用撤銷判決的情形，但依據(jù)《土地管理法》第2條第4款“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并予以補(bǔ)償”，認(rèn)定被訴行政行為屬于為公共利益的需要而實(shí)施的征收行為，因此適用情況判決而非撤銷判決。在“李愛民等訴駐馬店市驛城區(qū)人民政府案”［18］一審判決中，法院認(rèn)為被告房屋征收行為違反法定程序，應(yīng)當(dāng)被撤銷，但依據(jù)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條④，認(rèn)定被訴房屋征收行為屬于促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，因而適用情況判決?！昂吩V被告桐城市人民政府房屋征收決定案”［19］、“郭建勇、程婷訴被告太原市迎澤區(qū)人民政府房屋征收決定案”［20］及“李明等訴被告懷化市鶴城區(qū)人民政府行政征收糾紛案”［21］也是相同的認(rèn)定邏輯。

2.適用模式化弊端：行政合法性被架空

前述運(yùn)用“二階層”法認(rèn)定公共利益的邏輯鏈條看似嚴(yán)密，但認(rèn)真梳理其適用脈絡(luò)，可以發(fā)現(xiàn)存在諸多問(wèn)題。其一，雖然上述法律文本中均采用“公共利益”進(jìn)行表達(dá)，但內(nèi)涵并不一致。前者被限定于行政機(jī)關(guān)的具體行政職責(zé)領(lǐng)域內(nèi)，而后者則被限定在撤銷違法行政行為所可能造成的重大損失之中。其二，具體行政領(lǐng)域中的“公共利益”與情況判決中認(rèn)定的“公共利益”，其在適用上應(yīng)當(dāng)遵循的邏輯也不盡相同。因?yàn)榧词鼓承姓袨榈男再|(zhì)符合某一具體行政領(lǐng)域中相關(guān)規(guī)定中的公益條款范疇，但在其具體實(shí)施過(guò)程中仍然要遵循行政合法性原則、比例原則等，否則將面臨被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。倘若不對(duì)違法行政行為的違法程度和類型嚴(yán)格加以區(qū)分，僅憑其行為性質(zhì)抽象地符合了某一公益條款，該違法行政行為就獲得“保護(hù)馬甲”，可以直接適用確認(rèn)違法判決而不予撤銷。如此這般，“公共利益”將成為違法行政行為的托辭，行政合法性的基本要求也會(huì)被虛置。

三、情況判決適用泛濫的成因

情況判決在司法實(shí)踐中被泛濫適用的主要原因在于：“公共利益”這一不確定法律概念的具體化缺乏統(tǒng)一裁判尺度、法官自由裁量空間過(guò)大、成本效益原則的引入以及補(bǔ)救措施鮮有實(shí)施，等等。究其實(shí)質(zhì)，在于沒有堅(jiān)守依法行政原則。

（一）“公共利益”的界定缺乏統(tǒng)一裁判尺度

不確定法律概念，是指未明確表示而具有流動(dòng)特征的法律概念，是在運(yùn)用時(shí)需要法官或執(zhí)法者運(yùn)用自由裁量權(quán)解釋的概念［22］。公共利益即為典型的不確定法律概念。在司法實(shí)踐中，如果法官對(duì)于“公益”概念的理解出現(xiàn)偏差，而將私人利益或商業(yè)利益等解釋為公共利益，對(duì)于情況判決制度的適用則難免出現(xiàn)泛化。

公益概念的內(nèi)涵人言言殊，立法機(jī)關(guān)大多沒有通過(guò)法律法規(guī)對(duì)其加以明確界定，加上實(shí)務(wù)中情況判決的指導(dǎo)性案例尚付闕如，故而，在目前的司法實(shí)踐中，我國(guó)法官對(duì)于涉案爭(zhēng)議內(nèi)容是否符合“公益”之概念，因缺乏統(tǒng)一裁判尺度的指引，在各種案件中適用標(biāo)準(zhǔn)差異較大。

（二）法官自由裁量權(quán)過(guò)大

依據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第74條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，適用情況判決應(yīng)當(dāng)包含以下三個(gè)要件：（1）違法行政行為已經(jīng)執(zhí)行。違法行政行為應(yīng)已作出且已經(jīng)執(zhí)行完畢，否則撤銷未執(zhí)行的違法行政行為不會(huì)對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害，也就不存在須適用情況判決的基礎(chǔ)，而應(yīng)當(dāng)直接適用撤銷判決。（2）被訴行政行為違法已至撤銷程度。（3）撤銷被訴行政行為會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害。顯然，后兩個(gè)要件的審查都落入法院的自由裁量權(quán)范疇。

1.“違法”的判斷

（1）“違法”的含義及其“違法基準(zhǔn)時(shí)”

“違法”是指具有法律上的瑕疵，即被訴行政行為違反憲法、法律法規(guī)的規(guī)定，或者所依據(jù)的法律規(guī)范與上位法相抵觸等情形。此外“違法”還涉及“違法基準(zhǔn)時(shí)”的判斷，有行政行為作出之時(shí)和法院判決時(shí)之爭(zhēng)。前者強(qiáng)調(diào)法院對(duì)行政行為的司法審查屬于事后審查，因此在認(rèn)定“違法”時(shí)應(yīng)當(dāng)基于被訴行政行為作出之時(shí)的狀態(tài)進(jìn)行認(rèn)定；而后者則認(rèn)為撤銷判決應(yīng)當(dāng)參照裁判時(shí)被訴行政行為的狀態(tài)，應(yīng)以裁判時(shí)的法律法規(guī)為適用基準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，對(duì)于被訴行政行為的“違法”應(yīng)當(dāng)以行政行為作出時(shí)為準(zhǔn)，目的是為確保法院司法審查權(quán)的有效行使，如果以裁判時(shí)為基準(zhǔn)，則會(huì)導(dǎo)致行政訴訟標(biāo)的的不穩(wěn)定性。

（2）違法已達(dá)撤銷程度

被訴行政行為的違法程度要求，實(shí)質(zhì)上涉及情況判決的適用情形。新行政訴訟法出臺(tái)前，情況判決由《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第58條規(guī)定，只要求行政行為“違法”，并未對(duì)違法程度進(jìn)行限定。2014年新《行政訴訟法》明確規(guī)定情況判決必須在被訴行政行為的“違法程度”須已達(dá)到撤銷程度方可適用。

2.“重大損害”的判斷

盡管《行政訴訟法》第74條明文規(guī)定“重大損害”，但學(xué)者們對(duì)“重大損害”的要件仍存在爭(zhēng)議。黃學(xué)賢認(rèn)為，只有在公共利益罹受“重大損失”時(shí)，才能適用情況判決。即如果違法行政行為被撤銷，僅對(duì)公共利益造成輕微損害，而非重大損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用撤銷判決而非情況判決［23］。中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者詹鎮(zhèn)榮亦強(qiáng)調(diào)“非為避免公益受到重大損害之必要，不得為之，以免架空行政訴訟制度保障人民權(quán)益及確保行政合法性功能”［24］。而梁鳳云法官則認(rèn)為適用情況判決要求對(duì)公益損害的必然發(fā)生，但并未要求“重大損害”，由法官對(duì)公共利益和私人利益進(jìn)行權(quán)衡后選擇適用［25］。通過(guò)裁判文書分析，法官在適用情況判決時(shí)多采用梁鳳云的觀點(diǎn)，運(yùn)用自由裁量權(quán)判斷是否適用情況判決。例如在“簡(jiǎn)濤與富民縣房地產(chǎn)管理所房屋行政登記一審案件”［26］中，法院認(rèn)定“被告注銷原告房屋登記行為違法，訴爭(zhēng)房屋已經(jīng)登記備案至案外善意買受人，如果撤銷該行政行為將導(dǎo)致善意第三人權(quán)益的重大減損，故適用情況判決”。

（三）成本效益分析法的引入

通過(guò)對(duì)多份裁判文書的分析，發(fā)現(xiàn)法官在適用情況判決時(shí)，主要是引入成本效益分析法，對(duì)撤銷違法行政行為所要承受的成本收益進(jìn)行計(jì)算，從而模糊“受益對(duì)象特定”的事實(shí)。首先，最為直觀的就是財(cái)產(chǎn)損失。如違法頒發(fā)土地使用權(quán)證后房地產(chǎn)開發(fā)商的經(jīng)濟(jì)投入、違法作出房屋征收決定后政府支付給被征收人的補(bǔ)償款等。其次，就是抽象的司法、行政等社會(huì)成本。如法院認(rèn)定如果撤銷土地使用權(quán)的登記，可能造成群體性事件。

一般而言，法院并沒有否認(rèn)被訴行政行為的違法性，只是通過(guò)計(jì)算得出的撤銷違法行政行為所要承受的成本，明顯超過(guò)原告請(qǐng)求法院保護(hù)的個(gè)人權(quán)益。法院運(yùn)用成本效益分析法來(lái)論證適用情況判決的正當(dāng)性，可能確實(shí)有一定的合理性與現(xiàn)實(shí)性，但不能將其作為唯一的裁量方法。成本效益分析法的公式中無(wú)法體現(xiàn)公平、正義等基本法律價(jià)值，因?yàn)槲覀儍H從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對(duì)其進(jìn)行量化分析，就導(dǎo)致在前述司法判決邏輯中基本法律價(jià)值的缺失，其結(jié)果只能是在訴訟中處于弱勢(shì)地位的原告被犧牲。情況判決的適用結(jié)果是本應(yīng)獲得完全權(quán)利救濟(jì)的原告，為公益犧牲要忍受違法行政行為的繼續(xù)存在，其本質(zhì)是對(duì)基本法治框架和原則的突破，因此情況判決的適用應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限制。如果允許成本效益分析法的泛化適用，而違法行政行為的撤銷必然會(huì)引起相應(yīng)的損失，那么幾乎所有的違法行政行為都披著確認(rèn)違法判決的外衣繼續(xù)存續(xù)下去，將背離行政訴訟監(jiān)督行政和維護(hù)公民合法權(quán)益的立法目的。

（四）情況判決制度中的“救濟(jì)措施”鮮有施行

作為情況判決制度的關(guān)聯(lián)條款，《行政訴訟法》第76條規(guī)定，人民法院判決確認(rèn)違法或者無(wú)效的，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?，補(bǔ)救措施和賠償責(zé)任是對(duì)原告方受損利益的填補(bǔ)。然而，通過(guò)對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)中情況判決適用案件的瀏覽發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中，鮮有案件在判決中載明要求行政機(jī)關(guān)實(shí)施救濟(jì)措施或承擔(dān)賠償責(zé)任。比如，在“婁光學(xué)、西昌市長(zhǎng)安街道辦事處不履行法定職責(zé)一審行政判決書”［27］、“區(qū)容根與中山市自然資源局一審行政判決書”［28］、“李良慶、李祥與醴陵市自然資源局行政規(guī)劃二審行政判決書”［29］、“侯長(zhǎng)明、蕭迺申等與上海市長(zhǎng)寧區(qū)規(guī)劃和自然資源局二審行政判決書”［30］等判例中，在作出確認(rèn)違法的判決后，均未判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施。

為了將《行政訴訟法》第76條規(guī)定的補(bǔ)救措施落到實(shí)處，法院在判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)補(bǔ)救措施的形式、最晚時(shí)限、補(bǔ)救所必須達(dá)到之程度等相關(guān)內(nèi)容，在判決中清晰言明，以便公民可以依照判決內(nèi)容，更好維護(hù)自身權(quán)益，也盡可能避免行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行判決中的推諉塞責(zé)。

四、情況判決制度的完善建議

盡管有學(xué)者嚴(yán)厲批判情況判決制度，認(rèn)為其維持違法行政行為效力，既不能保障公民實(shí)體權(quán)益，又極度弱化行政訴訟的救濟(jì)功能［24］，甚至可能成為“權(quán)利救濟(jì)制度的自殺”［31］，但情況判決在我國(guó)行政訴訟中仍存在適用空間，不過(guò)應(yīng)該對(duì)法官的自由裁量權(quán)加以限制，使該制度的適用在法治化軌道內(nèi)運(yùn)行。

（一）加速制定《行政程序法》，從源頭治理違法行政行為

在我國(guó)，行政訴訟中情況判決高頻適用于土地及房屋等不動(dòng)產(chǎn)案件，其產(chǎn)生的重要原因在于信息不透明。政府違法進(jìn)行土地征收、違法頒發(fā)土地使用權(quán)證、違法頒發(fā)建設(shè)工程許可證時(shí)，權(quán)利人并不知情；等權(quán)利人意識(shí)到自己的合法權(quán)益被侵犯，提起行政訴訟時(shí)已經(jīng)難以恢復(fù)原狀，只能被動(dòng)接受情況判決。因此，應(yīng)當(dāng)加緊制定行政程序法，保障公民的知情權(quán)和參與權(quán)，從源頭減少違法行政行為的產(chǎn)生。

（二）增設(shè)列舉式條款明確公共利益邊界

“公共利益”是不確定法律概念，內(nèi)涵至今尚無(wú)明確界定，因此在個(gè)案中判斷涉案利益是否屬于“公共利益”的任務(wù)就落到法官的肩上，亦即法院在個(gè)案中自由裁量空間較大。實(shí)務(wù)中法院通過(guò)引入成本效益分析法證明其在個(gè)案中適用情況判決的正當(dāng)性，這導(dǎo)致司法判決邏輯路徑中基本法律價(jià)值的缺失，更為重要的是該方法模糊了“公共利益”的邊界，暗含“公共利益”成為霸王條款的可能性。因此必須通過(guò)列舉的方式盡可能明確“公共利益”的邊界，尤其是在高頻適用情況判決的土地、征收案件中，法院在實(shí)際裁判時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)模式化趨勢(shì)，如果不有效進(jìn)行限制，將會(huì)導(dǎo)致該領(lǐng)域法治空洞化。

（三）將原告?zhèn)€人利益納入考量

從前述案例評(píng)析中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到我國(guó)情況判決在適用中對(duì)個(gè)人利益保護(hù)的嚴(yán)重不足。章劍生直言個(gè)人利益必須列入確認(rèn)違法判決所衡量的利益次序，國(guó)家利益、公共利益不能成為否定個(gè)人利益的理由［32］，亦即對(duì)公共利益的保護(hù)是必要的，但并不意味著個(gè)人利益就理應(yīng)被犧牲。甘文法官也曾強(qiáng)烈呼吁應(yīng)當(dāng)把“個(gè)人利益的重大損失”作為適用情況判決的考量因素之一［33］。鄧世豹認(rèn)為把個(gè)人利益加入對(duì)選擇適用情況判決的利益衡量序列之中有利于當(dāng)事人利益保護(hù)［34］。通過(guò)裁判文書的比較分析，法官適用情況判決時(shí)考量的因素已經(jīng)不僅僅是“國(guó)家利益”和“社會(huì)公共利益”，同時(shí)還涉及誠(chéng)信、公平、秩序、穩(wěn)定等基本的促進(jìn)社會(huì)整體發(fā)展的因素［35］。因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加情況判決的考量情形，如“斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事”。

（四）借鑒日本“中間違法宣告判決制度”

司法是維護(hù)正義的最后一道防線，我國(guó)情況判決中當(dāng)事人的利益保護(hù)往往在裁判結(jié)束之后，例如責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施或者判決其承擔(dān)賠償責(zé)任，但“行政訴訟不停止執(zhí)行”原則導(dǎo)致訴訟過(guò)程中原告權(quán)益損害的擴(kuò)大化，且判決后行政機(jī)關(guān)往往怠于執(zhí)行，因此導(dǎo)致當(dāng)事人的利益保護(hù)不到位。為充分維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)引入日本的“中間違法宣告判決制度”⑤，即法院在審理案件至相當(dāng)程度，認(rèn)為足以判斷處分違法時(shí)，以中間違法宣告判決，對(duì)被告行政機(jī)關(guān)或利害關(guān)系人表達(dá)該處分可能被撤銷的警告信息，而基于其謀求與原告協(xié)議減除損害或彌補(bǔ)對(duì)策的機(jī)會(huì)?！爸虚g違法宣告判決制度”作為情況判決的配套輔助制度存在，其重要功能是“發(fā)揮警告性的和勸告性的功能”［36］，即敦促被訴行政機(jī)關(guān)在法院終局判決前，積極妥善地對(duì)原告做出補(bǔ)救措施。

注釋：

① 日本《行政事件訴訟法》第31條第1款：“在撤銷訴訟中，處分或者裁決雖然違法，但將其撤銷會(huì)給公共利益造成顯著損害的，法院可以在對(duì)原告蒙受損害的程度、賠償或者防止該損害的程度與方法以及其他一切情況進(jìn)行考慮，認(rèn)為撤銷處分或者裁決不符合公共福祉的情況下，駁回請(qǐng)求。此時(shí)，法院必須在該判決的主文中宣布處分或者裁決違法?！?/p>

②《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2000]8號(hào)，現(xiàn)已廢止）第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

③《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第74條第1款規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的；（二）行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的?！?/p>

④《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條規(guī)定：“為了保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定：（一）國(guó)防和外交的需要；（二）由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；（三）由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、體育、資源和環(huán)境保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；（四）由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要；（五）由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。”

⑤ 日本《行政事件訴訟法》第31條第2項(xiàng)規(guī)定：“法院認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，得于終局判決前，以判決告知處分或裁決之違法”。