李一枝

(浙江省龍游縣人民法院 審判管理辦公室，浙江 龍游 324400)

一、問題的提出

上海公共租界發(fā)展過程中，由西方引入的制度如苦役等不僅在租界內(nèi)得到良好實(shí)行，而且能由租界及華界，進(jìn)而推動了上海乃至于整個中國的法制近代化發(fā)展。一般來說，從西方引進(jìn)的制度盡管不能完全“拿來主義”，但進(jìn)行本土化改造后都能得到長久的應(yīng)用。但苦役制度實(shí)施了一段時間即告廢止，這一現(xiàn)象令人費(fèi)解?？嘁壑贫鹊降资呛畏N刑罰？與中國古代勞役制是否存在聯(lián)系？若存在聯(lián)系，則其具備了思想上和制度上的適用基礎(chǔ)，但為何仍受到排斥？若完全相異，則為何引入租界，又為何施行一段時間后消失？

針對公共租界內(nèi)苦役制度的施行這一專題，在往常租界法制研究中并不占很大比重，就筆者查閱到的內(nèi)容來看，散見于各類著作。

曾任會審公廨陪審官的郭泰納夫在其《上海會審公堂與工部局》中談?wù)撗鬀茕罕笔桌硎卵瞄T受案范圍和處罰權(quán)時對苦役有所提及，夸贊了苦役在懲罰和預(yù)防犯罪方面的良好作用，通過英國副領(lǐng)事阿查理(Chaloner Alabaster)的備忘錄以及工部局董事會會議記錄對苦役的存廢過程有簡單闡述。楊湘鈞的《帝國之鞭與寡頭之鏈》將苦役作為闡述華洋司法權(quán)力及權(quán)力關(guān)系的變化的面向之一進(jìn)行了簡單討論，緊接著在談及權(quán)力關(guān)系變遷部分時對與苦役制度緊密相關(guān)的戴中其案件的始末進(jìn)行了介紹，整理了案件爭議點(diǎn)并進(jìn)行了評析。洪佳期在其著作《上海會審公廨審判研究》中論及戴中其案件時也對苦役有所涉及。姚遠(yuǎn)在其著作《上海租界與租界法權(quán)》中以戴中其案為切入點(diǎn)談租界內(nèi)法權(quán)爭奪問題?？梢钥闯?，盡管苦役是戴中其案件的重點(diǎn)，但對此案的研究大多偏重于借此反映理事衙門時期公共租界司法運(yùn)行情況：中外之間的沖突一直未停止，在權(quán)力博弈之下，松散的洋涇浜北首理事衙門不能處理日益復(fù)雜的情況，從而推動了會審公廨的誕生。其他的例如：馬長林的《上海的租界》、蒯世勛的《上海公共租界史稿》等記載上海租界情況的書籍中也會在寫到理事衙門或會審公廨時提及苦役，但篇幅不長。較之其他著作，史梅定主編的《上海租界志》對苦役的介紹更加詳細(xì)，但未對苦役制度進(jìn)行十分完整的梳理。專文對苦役制度進(jìn)行研究的是馬長林的《1864-1870年間上海公共租界苦役制考察》，其在文中理清了苦役制度發(fā)展的脈絡(luò)，對其廢止原因從經(jīng)濟(jì)、人道兩個方面進(jìn)行了分析，但通篇側(cè)重于社會史角度，并未從法律史角度闡述。

本文擬通過對租界內(nèi)苦役制度的發(fā)展過程進(jìn)行考察，了解其存廢的原因及其價值，從中能窺探公共租界內(nèi)華洋勢力博弈情狀以及中西方文化之間的碰撞。

二、西方苦役制度的引入

公共租界從一隅之地發(fā)展為一塊“飛地”，為保證其管理，無論是在各項(xiàng)設(shè)施建設(shè)上還是制度構(gòu)建方面都更傾向于直接引入西方已經(jīng)發(fā)展成熟并長期適用的內(nèi)容，苦役制度亦是如此。

(一)公共租界內(nèi)引入苦役的原因

1845年《土地章程》簽訂以后，外國人在上海有了獨(dú)立的居住區(qū)，但是租界初始規(guī)模較小，即使有華人，大多數(shù)也是“守份之農(nóng)民，自不至于領(lǐng)團(tuán)以重大之困難，即或有緊要案件，華人直接入城，向上?？h署控告，以求昭雪，而領(lǐng)團(tuán)毫不知情，亦在意中?！?1)夏晉麟編著：《上海租界問題》，上海：上海三聯(lián)書店2014年版，第37-38頁。換言之，在租界內(nèi)的華人仍受中國法律管轄，并未有所例外。因1853年小刀會起義以及太平軍的幾次戰(zhàn)事影響，為逃避戰(zhàn)禍，華人大量涌入租界，短期內(nèi)租界內(nèi)人數(shù)驟增，打破了以往華洋分居的局面，華洋雜居逐漸顯現(xiàn)規(guī)模。華洋藩籬解體一方面為租界帶來了發(fā)展的契機(jī)，另一方面由于大量華人入居租界，各類案件迭起，使得租界內(nèi)秩序混亂，治安日趨復(fù)雜。糾紛不僅存在于華人之間，還存在于華洋之間。如何懲治租界內(nèi)華人犯罪，用何種手段方式才能行之有效等問題成了租界內(nèi)外方管理人員所要慎重思量的內(nèi)容。

外方將苦役制引入公共租界內(nèi)主要基于以下原因：

1.租界“市政”建設(shè)需要大量勞動力。租界從“華洋分居”逐步走向“華洋共居”、“華洋雜居”，此時上海的市政建設(shè)也進(jìn)入了現(xiàn)代化的軌道。近代上海英租界內(nèi)的工部局，設(shè)立之初的主要職責(zé)就是負(fù)責(zé)租界內(nèi)的道路建設(shè)。1852年，英租界內(nèi)道路用地面積占租界總面積的14.2%；隨著租界面積擴(kuò)大，租界當(dāng)局加緊修筑道路，到1866年，新形成的公共租界內(nèi)道路用地面積迅速上升，占到了總面積的23%。(2)張仲禮主編：《近代上海城市研究：1840～1949年》，上海：上海人民出版社2014年版，第172-173頁。至19世紀(jì)60年代中期，租界道路已經(jīng)發(fā)展到開埠初的兩倍以上。道路建設(shè)除了需要資金外，勞力必不可少。而工部局最初支持推行苦役制度，就是希望通過利用苦役犯的體力價值，解決勞動力缺乏問題。1862年工部局道路檢查員匯報了他的工作并聲稱，“他無法取得足夠的苦力以繼續(xù)開展手頭上的公共工程”。于是工部局董事會決定“對目前付給苦力的工資額進(jìn)行一次調(diào)查，并查明通過增加工資的辦法是否可取得足夠的苦力人數(shù)”。(3)上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄:第一冊》，上海：上海古籍出版社2011年版，第643頁。這就說明當(dāng)時工部局工程建設(shè)缺乏足夠的勞動力，而苦役犯正好彌補(bǔ)了這一缺失。

2.理事衙門的有限處罰權(quán)問題。洋涇浜北首理事衙門最大的處罰權(quán)是笞杖一百下，枷十四天以下，不超過十四天的苦役，監(jiān)禁，罰金和驅(qū)逐。阿查理備忘錄中指出“如果審理中的案件表明，罪行應(yīng)予以重判，這個衙門就要將之移送給知縣審判。未經(jīng)知縣二審，理事衙門無權(quán)判處一天的監(jiān)禁，而且，囚犯還必須投入中國監(jiān)獄”。(4)[俄]郭泰納夫：《上海會審公堂與工部局》，朱華譯，上海：上海書店出版社2016年版，第62-63頁。在刑事案件方面，理事衙門只能就判罰苦役自行決定，而其他的“只能就應(yīng)處的刑罰提出建議，判決須經(jīng)知縣的二審才能生效”(5)[俄]郭泰納夫：《上海會審公堂與工部局》，朱華譯，上海：上海書店出版社2016年版，第67頁。。加之外方一直對笞杖、枷刑的非人道主義頗有微詞，判罰苦役等在處罰權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行囚犯管理的操作在說法上更讓人無可指摘，這或也是促進(jìn)理事衙門判罰苦役的原因之一。

3.維護(hù)租界治安的現(xiàn)實(shí)考慮。阿查理毫不掩飾對苦役的夸贊，“它的遏制效力最為明顯”(6)[俄]郭泰納夫：《上海會審公堂與工部局》，朱華譯，上海：上海書店出版社2016年版，第68頁。。相較于其他刑罰，苦役能“讓罪犯在同伙前丟人現(xiàn)眼，從而使他們不敢步其后塵”，因?yàn)樽锓浮皩Ρ凰屯抢锸荏渍葷M不在乎，他們確信，即使不能以賄賂得免，給行刑者一點(diǎn)小費(fèi)總能讓行刑變成一場鬧劇”，但是他們“害怕這個大庭廣眾下的處罰和被逐離租界”。華人仆役一旦被判處苦役，就很有可能“離開他供職之處”。(7)[俄]郭泰納夫：《上海會審公堂與工部局》，朱華譯，上海：上海書店出版社2016年版，第68頁。這些看法或許是基于推廣苦役適用的初衷而有些夸大其辭，但在一定程度上，由于苦役的施行明確性和不可轉(zhuǎn)圜，在對傳統(tǒng)官府威勢的恐懼之外，租界內(nèi)的華人對法津，或者說更多的是對西方法律文化有了具象的認(rèn)知。自從苦役施行以后，租界內(nèi)華人對法律的服從不僅僅只是威嚇下的敬畏，相反逐漸地產(chǎn)生了福柯所構(gòu)想的“規(guī)訓(xùn)”力量。

(二)租界內(nèi)苦役歷史追溯

因公共租界機(jī)構(gòu)設(shè)置沿用英國模式，主事人員也多為英國人，而苦役制度的適用也是在英方主導(dǎo)下推動的，故而在討論租界內(nèi)苦役概念界定時主要與英國相關(guān)刑罰進(jìn)行比較分析。

勞役刑(penal servitude)與苦役名稱最為相近，也是在各類研究中被提及最多的。在西方刑罰史中，勞役刑最早可以追溯到古羅馬時期。優(yōu)士丁尼時期的勞役刑主要為三種，按其刑罰由輕到重分別是公共勞役、礦場勞役與礦坑苦役。公共勞役分為有期限的勞役與永久勞役。礦場勞役與礦坑苦役都是無期刑，二者唯一的區(qū)別在于鐐銬。(8)張瑜毅：《羅馬帝政時期刑罰體系初探》，《南陽理工學(xué)院學(xué)報》2015年第5期，第26頁。這一時期的勞役刑是剝奪自由，使其淪為奴役狀態(tài)的一種處罰，帶有強(qiáng)烈的奴隸社會的印記。起初，在英國并不存在勞役刑，1776年議會通過法案授權(quán)政府對那些原來處以流放的犯人實(shí)行勞動懲罰，主要是在泰晤士河航道上從事清潔與修理工作。(9)程漢大,李培鋒：《英國司法制度史》，北京：清華大學(xué)出版社2007年版，第460頁。這就是后來說的囚船制度。這一制度雖于1857年被廢止，但使得人們逐漸習(xí)慣勞役式監(jiān)禁是一種恰當(dāng)?shù)姆缸飸土P方式。勞役刑正式被引入英國是在1853年，它可以由有權(quán)機(jī)關(guān)決定在任何地點(diǎn)執(zhí)行，其刑期與流刑刑期有關(guān)，但短于流刑的刑期，最低刑期為3年，且不得赦免。1857年的法令使勞役刑的適用更為明確：在監(jiān)獄里隔離囚禁；監(jiān)獄工場集體勞動；憑特許證予以釋放。

然而，與“苦役”中文名稱意思相近的另一刑罰：服勞役(impressment)，即社區(qū)服務(wù)刑的雛形，在英國出現(xiàn)的更早。這種刑罰措施最早見諸于1597年的《伊麗莎白流浪條例》(the Elizabethan Vagabonds Act)(10)謝望原：《歐陸刑罰制度與刑罰價值原理》，北京：中國檢察出版社2004年版，第14頁。。在17世紀(jì)，作為罰金違約拘禁刑(default detention)被引入后，逐漸成為死刑、流放刑、監(jiān)禁刑的替代刑。現(xiàn)今的社會服務(wù)刑與過去的服勞役或“強(qiáng)制勞動”有一個相似的特點(diǎn)，即二者的適用都須得到被定罪人的同意。(11)謝望原：《歐陸刑罰制度與刑罰價值原理》，北京：中國檢察出版社2004年版，第14-15頁。

根據(jù)《上海新報》所記載的案例來看，租界內(nèi)所適用的苦役(hard labor)(12)英譯參考楊湘鈞在書中的介紹，具體見楊湘鈞：《帝國之鞭與寡頭之鏈》，北京：北京大學(xué)出版社2006年版，第63頁。在未有確定的管理章程前，服刑時間至多為一月，與傳統(tǒng)勞役刑(penal servitude)甚至是近代以后在英國適用的勞役刑相比時間都更短。盡管就服刑時間而言，租界內(nèi)苦役刑與服勞役(impressment)最為相近，但在租界內(nèi)適用苦役刑并不需要得到被定罪人的同意。故而筆者更傾向于認(rèn)定租界內(nèi)所適用的苦役刑是在西方勞役刑基礎(chǔ)上減輕懲罰力度的一種強(qiáng)制勞動類刑罰，可以由有權(quán)機(jī)關(guān)決定在任何地點(diǎn)執(zhí)行，但多被罰做租界內(nèi)市政工程勞務(wù)。同時，與英國勞役刑不同的是，租界內(nèi)苦役犯人并不由監(jiān)獄進(jìn)行管理，而是受工部局監(jiān)管。(13)據(jù)1872年6月17日工部局董事會會議記錄中對監(jiān)獄劃為工部局管理的問題討論可知，此時工部局與監(jiān)獄仍是獨(dú)立的兩個機(jī)構(gòu)，由此筆者推斷之前兩者也是平行獨(dú)立的兩個機(jī)構(gòu)。具體參見上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄：第五冊》，上海：上海古籍出版社2011年版，第553頁。

此外，筆者在查閱工部局董事會會議記錄的過程中發(fā)現(xiàn)在1872年以后會議記錄中也出現(xiàn)過“苦役”一詞，但這里的“苦役”是否依舊是之前施行的苦役制仍待商榷。從官方通報中看，苦役制度在1870年3月被廢除了(14)史梅定主編：《上海租界志》，上海：上?？茖W(xué)院出版社2001年版，第303頁。，盡管在后兩年內(nèi)時而被提及，但始終未能重新恢復(fù)使用。而從刑罰實(shí)際施行的情形來看，1872年后所記載的“苦役”囚犯是有工資的(15)上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄:第六冊》，上海：上海古籍出版社2011年版，第740頁。，但之前被判服苦役的囚犯只是提供衣食，并未有額外工資記錄。加之1872年以后的“苦役”囚犯是在監(jiān)獄內(nèi)強(qiáng)制勞動，這一點(diǎn)也與以前的苦役犯是進(jìn)行市政建設(shè)方面的強(qiáng)制勞動，且是在室外服刑，不拘于監(jiān)獄中的情況不同，因此筆者認(rèn)為兩者應(yīng)屬于不同刑罰。

由此可知，本文所要討論的苦役刑是在西方傳統(tǒng)勞役刑基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整后才在租界內(nèi)使用的一種刑罰，其實(shí)施監(jiān)管機(jī)構(gòu)為工部局，公共租界的監(jiān)獄并不參與苦役犯人的收押與監(jiān)管。至于其存在的時間段大致在1865年至1872年間，1872年之后“苦役”并不包含在本文討論范圍之內(nèi)。

(三)苦役制度的確立

據(jù)英國外交公報記載，僅1855年，由英國領(lǐng)事署審處的華人案件就達(dá)500余起。1856年，駐滬領(lǐng)事團(tuán)規(guī)定，在租界中被捕，在英美領(lǐng)事法庭或法國違警罪裁判所預(yù)審時查有確切證據(jù)的華人，均須送交上海地方官府審判。(16)《上海租界志》編纂委員會編：《上海租界志》，上海：上海社會科學(xué)院出版社2001年版，第278頁。如果按照這個規(guī)定，將華人罪犯移交給上海知縣，那么在此之前就需要準(zhǔn)備好相關(guān)材料文本，而英美領(lǐng)事館和工部局一直以來就存在人手不夠的問題，這些機(jī)關(guān)并無充足的時間和人員進(jìn)行文書工作，承包給第三方又需要支付額外的費(fèi)用。但是，對這些違法行為又必須進(jìn)行處罰，于是才有了羅伯遜“判處或輕或重的筑路勞動”(17)上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄:第一冊》，上海：上海古籍出版社2011年版，第589頁。的建議。

盡管這種針對華人罪犯的處罰方式已得到知縣的同意，在實(shí)際上羅伯遜及其后任可能也作出了一些這樣的判決，但在此時苦役作為一項(xiàng)新的處罰方式還沒有成為一種固定的制度，只能看作是華洋雙方的一種臨時性約定。(18)上海檔案館編：《上海檔案史料研究:第十四輯》，上海：上海三聯(lián)書店2013年版，第29頁。

1864年5月1日由上海道臺應(yīng)寶時委派同知陳寶渠為首任審判官，與英國領(lǐng)事組成混合法庭，這一混合法庭即之后所稱的“洋涇浜北首理事衙門”。根據(jù)之前的商議內(nèi)容，理事衙門專門處理公共租界內(nèi)以英、美等國僑民為原告、華人為被告的民刑事案件。參考《上海新報》所載案例，其開始刊登會審案例是在第333期，第337期有罰苦工的記錄，但之后很長一段時間內(nèi)所載判決刑罰多為笞杖、警告訓(xùn)誡(報上用語為“斥釋”)和罰款，苦工(苦役)并不常見。

1964年10月初，工部局董事會會議首次作出決議：“允許雇傭被理事衙門判處服苦役的華人囚犯在巡捕的監(jiān)督下從事公共工程?！?19)上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄:第二冊》，上海：上海古籍出版社2011年版，第488頁。1865年7月，工部局又提出將囚犯判處苦役的主張。9月，工部局警備委員會建議，理事衙門的外國陪審官將交由華官訊辦的華籍犯人拘押在租界服苦役，對此，工部局、上海知縣和上海道臺都表示同意。(20)史梅定主編：《上海租界志》，上海：上?？茖W(xué)院出版社2001年版，第301頁。此后，《上海新報》所載案例中較為頻繁地出現(xiàn)了“罰苦工”的字眼。首次出現(xiàn)囚犯服苦役的書面記載是在1865年10月10日召開的工部局董事會會議記錄中：“苦役犯 根據(jù)警備委員會的建議，已開始嘗試?yán)眠@種勞動力，但迄今為止，試驗(yàn)尚未十分成功。”(21)上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄:第二冊》，上海：上海古籍出版社2011年版，第518頁。綜上可知，1864年底至1865年底這段時間內(nèi)苦役尚處于初始試用階段。

三、苦役的實(shí)施

一般來說，一項(xiàng)新制度想要留存必然需要長時間的磨合和適應(yīng)。而直接從西方引入的苦役制度因?yàn)橛袆e于中國傳統(tǒng)，加之租界內(nèi)各方勢力的碰撞對抗，其本土化過程并非一帆風(fēng)順。

(一)苦役規(guī)范化

起初判罰苦役并無明確的條件限制，只是明確表明其只適用于租界內(nèi)的華人。從1865年9月在押犯報表(22)上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄:第二冊》，上海：上海古籍出版社2011年版，第 519頁。中可以看出除了盜竊、行為不端、酗酒等罪行之外，砍傷、傷害與毆打等危害人身安全的犯罪也會被判服苦役，不過從總體上來看，被判做苦工的大多是那些輕度的、不太容易造成嚴(yán)重后果的違法行為。(23)參考馬長林在《1864-1870年間上海公共租界苦役制考察》中通過對《上海新報》刊登的案例進(jìn)行整理得出此結(jié)論。上海檔案館編：《上海檔案史料研究(第十四輯)》，上海：上海三聯(lián)書店2013年版，第33-34頁。此外，判罰苦役的時間并不確定。最初理事衙門判處的罰工，多是一天、兩天，甚至有罰做苦工一個小時的，如1864年5月11日一名叫徐和尚的華人因酗酒游蕩被理事衙門判罰小工一點(diǎn)鐘。(24)上海檔案館編：《上海檔案史料研究:第十四輯》，上海：上海三聯(lián)書店2013年版，第34頁。后來罰做苦工的時間有所延長，可是為何延長時間、延長標(biāo)準(zhǔn)等尚無定數(shù)?？梢钥闯?，這一階段的苦役制度只是在實(shí)踐中得到了應(yīng)用，并不存在正式的文件章程對其進(jìn)行規(guī)范，其真正步入正軌是在戴中其案件(25)大致案情始末：1865年10月26日，華人戴中其與高福唐收買了工部局董事漢璧禮所有的五把門鎖贓物，因此被洋涇浜北首理事衙門判服兩個月的苦役。在服苦役的期間，兩人雙雙罹病，戴中其疑因身體虛弱，加上受巡捕凌虐，雖經(jīng)送醫(yī)治療，仍告不治。之后，高福唐和戴中其之子戴昌富一起投訴至上?？h衙。圍繞案件的爭議點(diǎn)主要是理事衙門的管轄權(quán)和刑罰執(zhí)行問題以及苦役的合法性、殘酷與否的問題。具體情況參見《1865年11月8日道臺致領(lǐng)事函》，上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄：第二冊》，上海：上海古籍出版社2011年版，第532頁。發(fā)生之后。1865年11月4日，英國領(lǐng)事溫思達(dá)、副領(lǐng)事阿查理、美國總領(lǐng)事西華、道臺應(yīng)寶時及翻譯秦右就苦役問題進(jìn)行了協(xié)商，確定了制度規(guī)定的相應(yīng)重點(diǎn)。(26)具體內(nèi)容參見上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄：第二冊》，上海：上海古籍出版社2011年版，第531頁。不久之后，正式規(guī)則順利出臺。關(guān)于規(guī)范苦役制度的文本，筆者查看了1865年12月中旬英美領(lǐng)事和道臺批準(zhǔn)的《苦工章程》以及工部局于1866年1月制定《苦役犯人懲處規(guī)則》兩版，就內(nèi)容來說二者并無二致，只因記錄主體以及留存情況而在名稱和時間上有所出入。中外方協(xié)商制定了相關(guān)章程以明確苦役制度的具體內(nèi)容，即大致在1866年以后苦役制度有了可以參照遵循的章程規(guī)范，而不像之前全賴法官裁量性判決以及刑罰執(zhí)行者的好惡實(shí)施，至少在明面上看來更加規(guī)范化。

苦役的適用范圍及限制如下：

1.苦役適用對象

只適用于華人罪犯。凡18歲以下、45歲以上的男犯及女犯不得處以苦役。如在1866年5月3日審理的一起非法勒索的案件中，因?yàn)閮蓚€被告均年齡過大不適合被判處苦役，最后一個被判處監(jiān)禁14天，一個被判處笞刑100下并枷號14天。(27)具體案件情形參見上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄：第二冊》，上海：上海古籍出版社2011年版第559-560頁。

2.苦役適用案件

犯有搶劫、偷盜、窩贓、勒索等罪行的犯人才可處以苦役，其他罪行判處苦役應(yīng)首先經(jīng)過上海道臺同意；所有苦役犯人的情況應(yīng)隨時向上海道臺呈報，上海道臺有權(quán)要求會審公廨改判其他懲罰。(28)史梅定主編：《上海租界志》，上海：上?？茖W(xué)院出版社2001年版，第302頁。后半句是在上海道臺的堅持下添加的，但多數(shù)時候淪為一紙空文。

3.苦役服刑時間及相關(guān)管理

服苦役的時間為三日至三個月，初犯者判處苦役的時間不得超過14天。(29)史梅定主編：《上海租界志》，上海：上海科學(xué)院出版社2001年版，第302頁。這一規(guī)定將之前判罰時間較為隨意的現(xiàn)象加以明確制止。對如何管理苦役犯人也有所規(guī)定：工部局衛(wèi)生官每天對苦役犯人進(jìn)行檢查，未經(jīng)許可不得判處苦役；犯人勞動時間為夏季上午6～10時，下午4～6時，冬季為上午10時至下午4時，天氣極端惡劣時不得服苦役；雇傭華人巡士在外人監(jiān)督下看管犯人，巡士不得毆打虐待犯人等。規(guī)則還對苦役犯人的伙食、衣被和臥具標(biāo)準(zhǔn)作出具體規(guī)定。(30)史梅定主編：《上海租界志》，上海：上?？茖W(xué)院出版社2001年版，第302-303頁。例如“各犯每日給予三餐，早間給煮熟米飯四兩，小菜一兩，午間給米飯半斤，小菜二兩，夜間給米飯四兩，小菜一兩，間加給魚肉各二兩，隨時有淡茶療渴”(31)上海檔案館編：《上海檔案史料研究:第十四輯》，上海：上海三聯(lián)書店2013年版，第39頁。等。

(三)苦役適用情況

鑒于相關(guān)史料中只記載了租界內(nèi)道路修繕情況，并未涉及苦役犯在其中所做出的貢獻(xiàn)，故在此部分僅談?wù)撨m用苦役后租界內(nèi)社會治安情況。

為更加明顯地展示苦役適用的效果，筆者將從租界巡捕房拘捕情況出發(fā)進(jìn)行分析。但由于資料限制，筆者只摘錄整理了1865年6月至1868年3月的情況(見表1)。就1865年11月而言比同年前一個月拘捕總?cè)藬?shù)減少了44人。在工部局董事會會議中，委員會也指出這一現(xiàn)象“不得不認(rèn)為這部分是由于害怕被判用鐵鏈鎖在一起服苦役之故”。(32)上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄:第二冊》，上海：上海古籍出版社2011年版第529頁。

表1 1865年6月-1868年3月拘捕人數(shù)、判服苦役人數(shù)統(tǒng)計表(33) 根據(jù)工部局董事會會議記錄(上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄》第二冊、第三冊，上海：上海古籍出版社2011年版)及1865年10月-1867年2月華人罪犯拘押和判處苦役情況表(馬長林：《1864-1870年間上海公共租界苦役制考察》，上海檔案館編：《上海檔案史料研究(第十四輯)》，上海：上海三聯(lián)書店2013年版，第32頁。)數(shù)據(jù)整理校正所得。

此外，在對苦役有連續(xù)、明確書面記載的1866-1868年兩年內(nèi)，拘捕華人人數(shù)和拘捕總?cè)藬?shù)有所下降(見表2)，雖然不能將犯罪率降低與苦役的施行完全劃上等號，但也不能忽視苦役在這其中所發(fā)揮的作用。

表2 1866-1867年與1867-1868年拘捕華人和總?cè)藬?shù)對比表(34) 根據(jù)工部局董事會會議記錄(上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄》第二冊、第三冊，上海：上海古籍出版社2011年版)及1865年10月-1867年2月華人罪犯拘押和判處苦役情況表(馬長林：《1864-1870年間上海公共租界苦役制考察》，上海檔案館編：《上海檔案史料研究(第十四輯)》，上海：上海三聯(lián)書店2013年版，第32頁。)數(shù)據(jù)整理校正所得。

盡管苦役在懲治犯罪、維護(hù)治安方面有所效用，但也可發(fā)現(xiàn)施行苦役后犯罪率并無大幅度的下降趨勢，苦役的效果并不如工部局董事會會議記錄以及相關(guān)外方人員備忘錄中夸贊的那樣完美。而且從實(shí)際案件判罰和執(zhí)行來看，苦役制度實(shí)際上并不完全按照章程文本規(guī)定實(shí)施，制度規(guī)定和司法實(shí)踐之間存在一定罅隙。

四、苦役的爭議與廢止

中外雙方對苦役制度始終持不同意見，但未有官方層面的直接交涉，直到1865年戴中其案件產(chǎn)生，雙方才開始重新正視苦役制的存廢問題。

中方對苦役抵制的聲音主要是從官方層面發(fā)出的，民間層面對強(qiáng)制勞動這一點(diǎn)并未有太過激烈的反抗，只是對“施行苦役制損害了道義和民族自尊”這一點(diǎn)頗有微詞。據(jù)《中英天津條約》規(guī)定，如果是中國人之間產(chǎn)生糾紛，就應(yīng)由中國地方當(dāng)局來解決，對華人的一切懲罰也應(yīng)該由中國官廳執(zhí)行。但現(xiàn)在“所有華人囚犯都被外國官員判服苦役，而且案情從不報告知縣。在中國的法典中沒有像苦役這樣的懲罰，并且用外國法典中國的懲罰辦法來懲罰人，這也不符合條約的精神。因此，應(yīng)該永遠(yuǎn)停止讓華人服英國的苦役刑法，假如要受懲罰的話，應(yīng)送交知縣衙門實(shí)施。”(35)上海檔案館編：《工部局董事會會議記錄:第二冊》，上海：上海古籍出版社2011年版，第532頁?？吹贸鰜?，中方抵制苦役制度時給出的主要原因是其認(rèn)為苦役是一種外來刑罰，不包含在中國刑罰體系內(nèi)。在傳統(tǒng)中國社會中基本上是以肉體刑為主的刑事處罰，即使某種處罰中也帶有勞役的內(nèi)容，但勞役并未成為主刑之一。因此在租界內(nèi)出現(xiàn)的苦役制相對于《大清律例》中所記載的刑事處罰(36)《大清律例》規(guī)定的刑罰種類：笞、杖、徒、流、死。來說的確是一種新的處罰方式。

刑罰方式是否存在與其是否能被接受并不完全等同，并且在傳統(tǒng)中國社會中存在的“服刑”一說也并不只是對自由的剝奪。《唐六典》中就有對判徒刑的犯人同時需要其進(jìn)行勞作的操作。這些規(guī)定延續(xù)到清代，在《大清律例》中也可查?？梢娫趥鹘y(tǒng)律法中盡管不存在將強(qiáng)制勞動作為主刑或附加刑的情況，但強(qiáng)制囚犯進(jìn)行勞動的做法早已有之，中方政府“苦役刑不是中國固有刑罰所以不能繼續(xù)適用”的說法就有些立不住腳。這一理由背后實(shí)際潛藏著中方對租界內(nèi)審判及刑罰執(zhí)行權(quán)的爭奪，但這是否僅僅只是司法主權(quán)爭奪的問題呢？盡管有條約限制，對于外方的越界，中方政府是否真的無法與之頡頏？筆者認(rèn)為不盡然。上海恰逢戰(zhàn)亂之時，司法被忽略了，必要的警察管制是由條約各國的領(lǐng)事像警官那樣施行的。(37)[美]馬士：《中華帝國對外關(guān)系史:第二卷》，張匯文等譯，上海：上海書店出版社2000年版，第144頁。繼英國在管轄上的延伸，美國領(lǐng)事也擴(kuò)展了其管轄權(quán)。因中方無暇管理，對華人管轄權(quán)的攫取似乎事出有因，但在中方政府恢復(fù)對司法的控制之后，外方依舊保持原狀，甚至做法更為出格。在這樣的情況下，中方政府依舊對管轄權(quán)有所退讓和放棄，可見其逃避和消極怠工的心理，那么為何卻緊抓住苦役這一點(diǎn)不放？

與以往歷朝歷代一樣，官員貪賄是被法律所禁止的，但清代存在“陋規(guī)”收費(fèi)一說。清代地方政府靠介于合法與非法之間灰暗的“陋規(guī)”方式建立其財政歲入，州縣官和衙門職員們也多以“陋規(guī)”方式取得薪水，這些途徑都是私人的、非正式的途徑。“陋規(guī)”與賄賂或其他形式的貪污不同，因?yàn)槁?guī)是在法律的默許之內(nèi)的，而貪賄是法律禁止的。但是，在某些情況下，二者之間并沒有一個明確的分界線。政府對陋規(guī)收費(fèi)的容忍及制度上缺乏控制，意味著整個陋規(guī)收費(fèi)之事幾乎都是由州縣官們自己安排。(38)瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信等譯，北京：法律出版社2003年版，第50頁。怎樣算貪賄，怎樣算陋規(guī)，不過是看地方官員如何進(jìn)行自我包裝。至于現(xiàn)實(shí)中租界內(nèi)犯罪的華人通過行賄減輕懲罰的情況屢見不鮮，“收贓者對被送往城里受笞杖滿不在乎，他們確信，即使不能以賄賂得免，給行刑者一點(diǎn)小費(fèi)總能讓行刑變成一場鬧劇?！?39)[俄]郭泰納夫：《上海會審公堂與工部局》，朱華譯，上海：上海書店出版社2016年版，第68頁。由此可知，對苦役廢止的堅持，不僅是“中國大員”對華人管轄權(quán)的爭奪，更多的是“他們的走卒”對保留小費(fèi)收入的努力。

外方?jīng)Q定放棄施行苦役制度，也并非“上海道臺應(yīng)寶時與英領(lǐng)事溫思達(dá)多次交涉，外國領(lǐng)事和工部局不得不讓步”(40)史梅定主編：《上海租界志》，上海：上?？茖W(xué)院出版社2001年版，第303頁。的結(jié)果。推行苦役制除了特定的條件之外，需要大量成本，具體來說，就是在罪犯的待遇以及勞動強(qiáng)度方面都必須考慮維持罪犯的人道尊嚴(yán)，否則就等于完全恢復(fù)西方奴隸社會時期的苦役制，這當(dāng)然也非羅伯遜等人的初衷。(41)上海檔案館編：《上海檔案史料研究:第十四輯》，上海：上海三聯(lián)書店2013年版，第43頁。在協(xié)商過程中出臺的有關(guān)苦役犯管理的章程足以說明這一點(diǎn)。為強(qiáng)化管理，自然是要支出一大筆費(fèi)用。委員會多次在工部局董事會會議中對苦役費(fèi)用問題進(jìn)行討論，在商討理事衙門所得罰金是否可轉(zhuǎn)為苦役犯管理及生活費(fèi)用以外，還寄希望于華方政府仍能提供資金支持，畢竟被判服苦役的全是華人。但這些訴求都未得到滿足。所以在震懾犯罪、獲取勞力和節(jié)省開支各方權(quán)衡中，工部局最終傾向于節(jié)省開支，由此直接導(dǎo)致了苦役制的取消。

五、結(jié) 語

黨的十八大以來，國家提出一系列全面依法治國新理念、新思想、新戰(zhàn)略，明確了全面依法治國的指導(dǎo)思想、發(fā)展道路、工作布局、重點(diǎn)任務(wù)，具體落實(shí)到實(shí)踐中，就是要對相關(guān)立法、司法中不合時宜的制度進(jìn)行有效的改革。在改革過程中必然要借鑒國外優(yōu)秀治理經(jīng)驗(yàn)，而近代上海租界內(nèi)情況雖與現(xiàn)今相差甚多，但從租界內(nèi)對苦役這一外來制度的相關(guān)處理方式中我們也能得到一定的啟示。

首先，不能強(qiáng)硬推行?？嘁壑贫扔梢雽?shí)施到最終被廢止這一過程歷時較短，個中緣由不能簡單論之，但一項(xiàng)制度的存廢不是某一方自說自話、強(qiáng)硬推動即可，公共租界內(nèi)苦役制的發(fā)展變化正說明了這一點(diǎn)。

其次，要綜合考量多方因素。通過具體的審判及刑罰執(zhí)行情況可以看出中方對理事衙門權(quán)力的不滿和外籍陪審官企圖擴(kuò)展權(quán)力等矛盾沖突。而除了各方勢力博弈之外，廢止苦役制度更是對此項(xiàng)制度實(shí)施的成本因素的考量。雖然現(xiàn)在并無中外方之間的權(quán)力博弈，但各個部門之間、財政預(yù)算情況等也需要進(jìn)行均衡考察，不能顧此失彼。

最后，需結(jié)合實(shí)際國情進(jìn)行改造?？嘁圩鳛閺奈鞣揭胱饨绲囊豁?xiàng)刑罰制度，并未完全照搬西方奴隸社會時期所施行的苦役制，而是根據(jù)實(shí)際情況的需要，自行調(diào)整刑罰的時間、懲罰力度、實(shí)施方式，有一定的發(fā)展和創(chuàng)新，所以苦役在解決上海租界市政建設(shè)的勞力缺失問題的同時，也在一定程度上維護(hù)了租界內(nèi)的社會穩(wěn)定。

總之，外來制度的本土化之路任重道遠(yuǎn)，單純的“拿來主義”并不能一勞永逸，需要對其進(jìn)行有效改造才能使其發(fā)揮最優(yōu)效果。