王社坤， 吳亦九

面對日益嚴峻的環(huán)境破壞與日漸顯現的健康風險，必須有與市民法不同的新型法律控制手段(1)張寶.環(huán)境規(guī)制的法律構造[M].北京：北京大學出版社，2018：71-77.。為了應對傳統侵權責任之不足，“生態(tài)損害”概念也從最初對民事權利的損害擴展到了對生態(tài)環(huán)境本身的損害(2)鄢斌，呂忠梅.論環(huán)境訴訟中的環(huán)境損害請求權[J].法律適用，2016(2)：18-23.。20世紀70年代中后期以來，各國逐漸開始構建以生態(tài)環(huán)境本身的損害救濟為內容的自然資源損害(3)王樹義，劉靜.美國自然資源損害賠償制度探析[J].法學評論，2009(1)：71-79.或者生態(tài)損害賠償制度(4)竺效.生態(tài)損害的社會化填補法理研究[M].北京：中國政法大學出版社，2007：59.。受此影響，我國1999年修改《海洋環(huán)境保護法》時賦予了海洋環(huán)境保護監(jiān)督管理部門針對海洋生態(tài)損害的索賠權。黨的十八屆三中全會明確指出，對造成生態(tài)環(huán)境損害的責任者應當嚴格落實賠償責任，實行賠償制度。由此，我國以生態(tài)環(huán)境的損害本身為著眼點的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度建設正式拉開帷幕。

中共中央辦公廳、國務院辦公廳2015年12月印發(fā)了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)。在總結前期試點經驗的基礎上，2017年12月《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《方案》)正式印發(fā)，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度自2018年1月1日起在全國范圍內推行。2019年6月5日，最高人民法院發(fā)布了《關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》(以下簡稱《若干規(guī)定》)，對生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的原告資格、起訴條件、管轄、證據規(guī)則、訴訟請求、判決方式等進行了具體規(guī)定。2020年頒布的《民法典》第1234條規(guī)定了生態(tài)環(huán)境修復責任，第1235條規(guī)定了生態(tài)環(huán)境損害賠償責任；這兩條均屬對純生態(tài)環(huán)境損害責任的規(guī)范,為現實中積極探索的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度和環(huán)境民事公益訴訟奠定了民事實體法的規(guī)范基礎(5)徐以祥.《民法典》中生態(tài)環(huán)境損害責任的規(guī)范解釋[J].法學評論，2021(2)：144-154.。

為完善生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，理論界已就歸責原則、構成要件、磋商性質、與公益訴訟的制度銜接等制度構建的細節(jié)和技術層面的問題展開了熱烈討論。然而對諸如政府開展生態(tài)環(huán)境損害索賠的訴權基礎之類的前置性、基礎性理論問題的討論還不夠深入，導致目前生態(tài)環(huán)境損害賠償的制度設計缺乏系統、充分的理論支撐，這也是寫作本文的緣由。

一、 自然資源國家所有權作為訴權基礎的確立及其實踐困境

《試點方案》第四部分“試點內容”的“(三)明確賠償權利人”，將經國務院授權的試點省級政府確立為“本行政區(qū)域內生態(tài)環(huán)境損害賠償權利人”?！斗桨浮穭t進一步將賠償權利人的范圍擴大為省級、市地級政府(包括直轄市所轄的區(qū)縣級政府)。而且通過《方案》對所有的省市地方政府進行了概括性授權，無須再經國務院個別授權。綜合《試點方案》《方案》關于賠償權利人的規(guī)定，可見國務院才是生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中實際的賠償權利人，而國務院又授權省市兩級地方政府具體行使索賠權。因此，我國生態(tài)環(huán)境損害索賠的權利人可以概括為政府。由此，需要討論的關鍵問題可以歸結為政府開展生態(tài)環(huán)境損害索賠的訴權基礎是什么。

如果將《試點方案》《方案》視為構建生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的立法性文件，則從立法原意看，政府索賠的訴權基礎就是自然資源國家所有權。原環(huán)保部有關負責人在解讀《試點方案》時即明確指出了建立生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的初衷：國有自然資源雖由國務院代表國家行使所有權，但在自然資源受到損害后“現有制度中缺乏具體索賠主體的規(guī)定”(6)崔靜.破解“企業(yè)污染、政府買單”困局——環(huán)保部有關負責人解讀《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》[EB/OL].[2021-06-17].http://www.gov.cn/zhengce/2015-12/03/content_5019632.htm.。因此，政府作為受損自然資源所有權人的代表，自然享有提起生態(tài)環(huán)境損害索賠的權利。

從學理解釋角度看，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的設計思路是通過明確產權的方式，為環(huán)境問題的解決引入了市場經濟的思維，為環(huán)境保護領域公地悲劇的破解開辟了一條有效路徑。生態(tài)環(huán)境作為一種較為典型的公共物品，具有眾多非競爭、非排他的使用者。基于個人對于利益最大化的追求，眾多使用者在使用時會傾向于過度使用自然資源，這種負外部性導致了環(huán)境領域的“公地悲劇”。為了解決因“公地悲劇”導致的生態(tài)環(huán)境損害長期得不到救濟的困局，引入自然資源國家所有權為生態(tài)環(huán)境、自然資源等非競爭性、非排他性的公共產品“確權”，將因為“公共物品”屬性而被稀釋分散的負外部性重新集中到所有人手中，以此增加所有權人保護生態(tài)環(huán)境、追究責任人責任的激勵，從而改變生態(tài)環(huán)境損害長期無人救濟的局面。

基于我國重要自然資源國家所有的法律定位及自然資源國家所有權理論在制度構建上的優(yōu)越性，不少學者認同生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權來源于國家對自然資源的所有權。與原告僅具有程序性訴權之環(huán)境公益訴訟不同，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中政府因其所有權人代表身份而具有正當的實體性訴權基礎，因此成為一種新型、獨立的環(huán)境訴訟制度(7)代表性論著包括黃萍：《生態(tài)環(huán)境損害索賠主體適格性及其實現——以自然資源國家所有權為理論基礎》，載《社會科學輯刊》2018年第3期，第123-130頁；程多威、王燦發(fā)：《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的體系定位與完善路徑》，載《國家行政學院學報》2016年第5期，第81-85頁；汪勁：《論生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與關聯訴訟銜接規(guī)則的建立——以德司達公司案和生態(tài)環(huán)境損害賠償相關判例為鑒》，載《環(huán)境保護》2018年第5期，第35-40頁；張梓太、李晨光：《關于我國生態(tài)環(huán)境損害賠償立法的幾個問題》，載《南京社會科學》2018年第3期，第94-99頁；張寶：《生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權與監(jiān)管權的適用關系辨析》，載《法學論壇》2017年第3期，第14-21頁。。

在《試點方案》基礎上，《方案》和《若干規(guī)定》進一步明確了生態(tài)環(huán)境損害索賠工作的內容。其中一大亮點是將開展賠償磋商作為一項重要的創(chuàng)新性制度列入改革內容，并將磋商規(guī)定為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟之訴前強制程序，具有“程序前置性、政府主導性、解決糾紛的經濟性等特征”(8)王騰.我國生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的功能、問題與對策[J].環(huán)境保護，2018(13)：58-62.。然而，這一前置性程序設計也給生態(tài)環(huán)境損害賠償制度目標的實現及制度實踐帶來了一些新的困境與挑戰(zhàn)。

首先，從制度目標實現的角度看，磋商機制的引入可能使得生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的落實陷入“利益博弈”與“黑箱操作”的困境。 政府基于其產權人的身份與責任人之間通過磋商達成的解決方案，實質上往往被視為政府作為財產權人對民事權利和相關利益的處分。然而，經濟發(fā)展與環(huán)境保護并不總是和諧共生的關系，造成較為嚴重環(huán)境污染和生態(tài)破壞的往往也是一些對地方經濟發(fā)展和地方財政收入有所助益的企業(yè)。政府除了自然資源產權人代表的身份外，同時也肩負著地方經濟發(fā)展之重任。這種身份的重疊及訴求的沖突，使得地方政府在磋商過程中很有可能出現為了保護地方企業(yè)和地方經濟發(fā)展而怠于行使其權利或者在磋商過程中隨意放棄或減損生態(tài)環(huán)境利益的情形。這種利益博弈侵害了公民的基本權利，也不利于生態(tài)修復的實現。綜上，基于自然資源國家所有權構建的磋商制度，實際賦予了政府作為私權利主體處分環(huán)境公共利益的權利，這是導致現行磋商制度中可能存在利益博弈和暗箱操作而無法實現制度預設目標的內在原因。

其次，從制度產生的歷史進程看，基于自然資源國家所有權理論構建的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟制度，與國家授權的組織和機關提起的環(huán)境民事公益訴訟是并行產生的兩類訴訟(9)汪勁.論生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與關聯訴訟銜接規(guī)則的建立——以德司達公司案和生態(tài)環(huán)境損害賠償相關判例為鑒[J].環(huán)境保護，2018(5)：35-40.。然而實踐中，由于兩者在受案范圍、訴訟請求等方面具有高度的一致性，兩者之間的制度銜接甚至制度轉換問題就產生了。尤其是當磋商成為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的前置程序后，這種制度轉化和銜接難題更為突出。例如，在政府與責任人磋商過程中，適格原告能否針對同一責任人另行提起環(huán)境民事公益訴訟？對政府與責任人達成的磋商協議，適格的環(huán)境民事公益訴訟原告是否可以對磋商協議提出異議？針對不能令人滿意的磋商協議或修復工作，適格原告能否提起環(huán)境公益訴訟使其再次進入訴訟程序？當政府與責任人未能就生態(tài)修復或賠償問題達成一致磋商結果時，是否只能由政府提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟？上述制度銜接難題，根源于現行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度在頂層設計方面的問題，具體而言就是生態(tài)環(huán)境損害政府索賠訴權基礎界定的錯位。

二、 自然資源國家所有權作為訴權基礎的反思

現行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度通過“產權確定”的方式將政府確定為國有自然資源之產權人，將市場經濟財產界分和保護的邏輯用于自然資源所蘊含之生態(tài)價值的保護。然而，前文分析表明，此種制度設計思路需要進行反思。

(一) 自然資源國家所有權理論本身尚存爭議

總體上看，自然資源國家所有權的性質等基礎性理論問題仍處于百家爭鳴、百花齊放的狀態(tài)。在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的構建中，學者又逐漸分為強化自然資源國家所有權私權屬性的私權說(10)馬俊駒，余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社，2007：320.與否定私權屬性而強調公權屬性的自然資源國家所有權公權說(11)鞏固.自然資源國家所有權公權說[J].法學研究，2013(4)：19-34.。現行制度設計思路中，作為生態(tài)環(huán)境損害政府索賠訴權基礎的是私權屬性的自然資源國家所有權。然而，自然資源國家所有權私權說本身存在諸多理論瑕疵。

首先，就主體而言，國家并非適格的私權主體。在自然資源國家所有法律關系中，主體為“全民”又稱“國家”，是使用公共財產履行公共職能的公法人之統稱(12)鞏固.自然資源國家所有權公權說[J].法學研究，2013(4)：19-34.。全民和國家具有高度抽象性和政治性，是整體性概念，其所有權權能只能授權具體的部門行使。然而，“物權法上的所有權主體必須具體、實際、特定并具有私法上的人格”(13)李康寧，王秀英.國家所有權法理解析[J].寧夏社會科學，2005(4)：13-18.。此外，國家所有權理論認為，“中華人民共和國是國家所有權唯一的和統一的主體，任何國家機關、單位或個人都不能充當國家所有權的主體”(14)馬俊駒，余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社，2007：320.。但實際上，不同機關、不同單位的利益分歧和利益爭奪是普遍存在的，分稅制的稅收分配體制改革使得中央政府與地方政府之間的利益追求產生分歧，央企與地方國企之間無可避免的利益爭奪也再一次證明，這種“統一唯一的國家所有權”的虛妄性(15)孫憲忠.“統一唯一國家所有權”理論的悖謬及改革切入點分析[J].法律科學(西北政法大學學報)，2013(3)：56-65.。

其次，就客體而言，有些自然資源具有不特定性和不確定性，不符合民法和物權法對客體的認定要求和精神。如水流、野生動物等自然資源都不具備特定性和可控性特征，與物權客體的確定性相矛盾。實踐中未經授權的自然資源利用行為，除非法獵捕、非法采礦等引起行政和刑事責任的違法行為外，利用人通?？梢酝ㄟ^先占取得自然資源所有權，而因國有自然資源受損產生的索賠案件也沒有出現(16)同①.?？梢?，自然資源所有權理論與傳統民法“所有人負責”的觀念間存在邏輯上的沖突。

最后，在私法基礎上引入公法權能的“公私混合”的新國家所有權說(17)代表性論著如稅兵：《自然資源國家所有權雙階構造說》，《法學研究》2013第4期，第4-18頁；王涌：《自然資源國家所有權三層結構說》，《法學研究》2013年第4期，第48-61頁。，實際上為憲法解釋帶來了復雜性，并非有益的理論創(chuàng)建。公權和私權同時出現時，往往是公權高于私權，僅以國家利益最大化為目標忽略了私人權益的保障?！靶聡宜袡鄬W說經受不住國家所有權存在于發(fā)展的實然檢驗狀況?！?18)劉練軍.自然資源國家所有的制度性保障功能[J].中國法學，2016(6)：73-92.

對自然資源國家所有權的法律屬性的討論并非一個純粹理論的討論，權利的界定對于理解其權利內容、權能行使等實踐問題而言至關重要(19)鞏固.自然資源國家所有權“非公權說”檢視[J].中國法律評論，2017(4)：141-158.。而以自然資源國家所有權為訴權基礎的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的建構，更是依賴于對自然資源國家所有權內涵和外延的精確界定。在從理論界到實務界對自然資源國家所有權的爭論還沒有定論的背景下，“自然資源國家所有權”的內涵和外延都是模糊不清的，又何能將生態(tài)環(huán)境損害政府索賠的訴權基礎簡單概括為自然資源國家所有權？

(二) 對保護客體范圍的限縮

自生態(tài)環(huán)境損害賠償制度實施以來，各地政府紛紛展開實踐。2017年江蘇省環(huán)保廳與法制辦就安徽海德石化公司、寧波人健醫(yī)藥化工公司非法處置危險廢物造成水、大氣污染案，向泰州中院提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟(20)吳瓊.江蘇省開展生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點[EB/OL].[2021-06-17].http://www.gov.cn/xinwen/2017-11/24/content_5241941.htm.，成為全國范圍內第一批政府提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的典型案例，產生了重大影響。然而，令人產生疑問的是，流動且無法特定的大氣可以認定為國有的自然資源嗎？ 早在2012年6月黑龍江人大常委制定的《黑龍江省氣候資源探測和保護條例》就曾規(guī)定氣候資源為國家所有，引發(fā)了“以后曬太陽、吹西北風統統都要經過審批和繳費”的恐慌。這也集中展現了將自然資源國家所有權作為訴訟基礎的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度設計思路在保護范圍方面存在的局限。

首先，將大氣、氣候資源解釋成國家財產或國有資源不符合一般公眾對于國家財產、自然資源的理解?！胺山忉尣荒艹狡淇赡艿奈牧x，否則就超越了法律解釋的范疇，進入另一種意義上的造法活動。”(21)王澤鑒.法律思維與民法方法[M].北京：中國政法大學出版社，2001：220.其次，與林木、野生動物、礦產資源等典型的自然資源和國家財產相比，空氣的經濟性特征不明顯，幾乎不可能通過市場為其定價，將大氣解釋為國家所有的自然資源具有理論上的障礙。既然不能認為國家是受污染空氣的所有權人，那么政府又如何能夠依自然資源國家所有權提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟？實際上，除了大氣等所有權界定存在障礙的環(huán)境要素外，對于集體或個人所有的自然資源之上的生態(tài)環(huán)境損害，基于國家所有權也無法在邏輯上推演出政府具有索賠權。

可見，當我們將政府生態(tài)環(huán)境損害賠償訴權基礎界定為自然資源國家所有權時，理論上制度所保護的客體范圍受到了“國有自然資源”的限制。雖然實踐操作中并未因這一理論限制而受到影響，但理論和實踐的沖突充分說明了自然資源國家所有權理論作為政府生態(tài)環(huán)境損害索賠訴權基礎的不適應性。

此外，依照自然資源國家所有權理論設計的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度將保護客體限縮為國有自然資源，不利于生態(tài)環(huán)境價值的全面保護。生態(tài)環(huán)境是一個完整的體系，無法割裂對待。自然資源之上的所有權主體的界分，并不當然導致自然資源之上的生態(tài)價值的切割。嚴格依照自然資源國家所有權理論構建生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，必然導致部分環(huán)境要素難以進入制度保護的客體范圍之內，影響到生態(tài)環(huán)境保護的全面性和周延性。

(三) 對生態(tài)價值保護不充分

“自然資源”主要強調自然資源的經濟屬性，關注資源的有效利用和其市場價值。因此，自然資源一詞的主基調實際是“資源”而非“自然”。然而，在生態(tài)環(huán)境損害的語境下，對自然資源的損害主要強調的是自然資源自身所具備的生態(tài)價值，即強調“自然”而非“資源”。

自然資源國家所有權私權論者看到了市場配置自然資源對于經濟發(fā)展和自然資源保護的重要性，因此希望利用物權規(guī)則促進物盡其用，將具有財產價值的生態(tài)環(huán)境的特定組成部分(國有自然資源)通過產權界定的方式打破公物的屬性，進而利用私法之物權制度解決“公地”悲劇。然而，現有經濟發(fā)展方式與生態(tài)承載能力的矛盾是生態(tài)環(huán)境損害存在的原因之一，這種矛盾反映了人類不顧生態(tài)環(huán)境狀態(tài)盲目追求物質利益的經濟發(fā)展理念(22)高利紅.環(huán)境資源法的價值理念和立法目的[J].中國地質大學學報(社會科學版)，2005(3)：70-76.。依賴傳統民法手段，實質上是依托于對生態(tài)環(huán)境的資源屬性或稱財產價值的保護而間接實現對其生態(tài)價值的關照。將生態(tài)價值作為自然資源經濟價值的反射性利益加以保護，將生態(tài)利益置于經濟價值之后，實質是一種間接保護模式。

可見，在強調“資源”財產價值的自然資源國家所有權理論指導下，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度主要保護自然資源財產價值的反射性利益，生態(tài)價值并非直接受保護的利益，在保護的力度和效果上存在欠缺。在保護的全面性上，間接模式必然導致保護的碎片化；雖然能對個別損害進行一定程度的救濟和彌補，但始終難以實現對整體生態(tài)環(huán)境損害的有效填補(23)張寶.生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權與監(jiān)管權的適用關系辨析[J].法學論壇，2017(3)：14-21.，不能有效匹配生態(tài)環(huán)境的整體性特征。

三、 生態(tài)環(huán)境損害政府索賠訴權基礎的重塑

(一) 公權性自然資源國家所有權的義務本質

認識到了私權說重視“資源”而忽視“自然”之弊端，有學者倡導自然資源國家所有權公權說，認為基于《憲法》第9條的規(guī)定，自然資源國家所有權是一種憲法性公權，而非私權。作為公法上的權力，自然資源國家所有權是保障自然資源合理利用之權，是國家對自然資源利用的“積極干預”之權(24)鞏固.自然資源國家所有權公權說再論[J].法學研究，2015(2)：115-136.。正是基于《憲法》所賦予的國家“權力”，成為政府提起生態(tài)環(huán)境損害索賠訴訟之權源(25)徐祥民，鞏固.環(huán)境損害中的損害及其防治研究——兼論環(huán)境法的特征[J].社會科學戰(zhàn)線，2007(5)：203-211.。

支持自然資源國家所有權為政府提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟之權力來源的學者均承認，《憲法》第9條是自然資源國家所有權(力)之憲法依據。然而通過對法律條文的規(guī)范分析可以發(fā)現，《憲法》只是對自然資源國家所有權進行了原則性的定，對自然資源國家所有權的內涵和內容均無具體指向(26)葉榅平.自然資源國家所有權的雙重權能結構[J].法學研究，2016(3)：53-69.?！白匀毁Y源國家所有權”的真正內涵有待于對《憲法》第9條進行法規(guī)范的解釋才能得出。

首先，從歷史解釋的角度看，不同歷史階段《憲法》文本中的自然資源國家所有權雖有不同的含義，但均指向特定國家義務的履行。

1954年《憲法》第6條規(guī)定了自然資源的國家所有制，未細分或考量某類資源是否具有成為生產要素的可能，一概通過“其他資源”這一大概念將社會中所有資源一并納入國有體系中(27)王旭.論自然資源國家所有權的憲法規(guī)制功能[J].中國法學，2013(6)：5-19.，構建一個擁有所有資源之全權式大政府。在1954年《憲法》語境下，這種全權的“國家所有”實際上是為反剝削而存在的，即基于生產資料私有制存在剝削濫用傾向的假設，國家所有權制度才有了適用的前提和空間(28)張力.國家所有權遁入私法：路徑與實質[J].法學研究，2016(4)：3-22.。

20世紀80年代起，自然資源流轉的需求已經出現，所有和占有使用的權能得以分離，部分自然資源可以進入市場進行流轉。1982年《憲法》首次出現了非國家所有的森林、草原，1984年《森林法》已經出現“個人所有的林木和使用的林地……”的表述，水資源和礦產資源立法中也陸續(xù)出現了具有私法含義的國有自然資源，并以此為基礎建立了日益完善的以用益物權為核心的自然資源權利體系，通過流轉實現國有自然資源的有序開發(fā)利用并增加全民財富(29)同①.。

為了適應時代的變遷，1993年《憲法》正式確立了社會主義市場經濟體制，并通過1999年和2004年修憲完成“公民”對社會領域的財產主宰地位的確認，政府調控逐漸形成以宏觀調控和行政監(jiān)管為主要手段的“看得見的手”的模式。隨著經濟發(fā)展模式的轉型與結構調整，國家所有權的制度功能轉變?yōu)樵谑袌鼋洕鷹l件下進行監(jiān)管并防止市場失靈現象的出現，同時排除對資源的不合理使用以確保國民能夠持續(xù)、公平享有自然資源。

通過歷史分析可知，無論是計劃經濟時代還是市場經濟時代，自然資源國家所有的經濟背景和概念雖然發(fā)生了改變，但其均體現了這種“所有權”本身是一種限制和義務(30)耶利內克.主觀公法權利體系[M].曾韜，譯.北京：中國政法大學出版社，2012：178.。

其次，從體系解釋的角度看，現行《憲法》中的自然資源國家所有并不指向國家權力，而是指向國家義務。目前，學者普遍認為，現行《憲法》第9條第1款是自然資源國家所有權的最高法律淵源，成為國家所有權的法定取得之鐵證。然而也有學者指出，該條款過分簡略，缺乏相對應的義務性規(guī)范，屬于典型的不完全法條，其本身不足以形成某種可以直接展示法效果的制度化功能(31)劉練軍.自然資源國家所有的制度性保障功能[J].中國法學，2016(6)：73-92.，欲探究其真實含義，只能通過體系解釋的方法予以確定。

《憲法》第9條第2款規(guī)定了國家在保障自然資源合理利用、防止侵占或者破壞自然資源的義務，并于第26條第1款規(guī)定了國家保護和改善環(huán)境的義務。國家之所以對自然資源負有環(huán)境保障和改善義務，其前提還在于自然資源的國家所有權。由此可知，自然資源國家所有條款的法規(guī)范效果主要通過《憲法》第9條第2款和第26條第1款共同實現。這些規(guī)范與憲法第9條第1款共同構成了國家所有權條款的完整內容。

通過對現行憲法的體系解釋可以發(fā)現，自然資源的國家所有是權力與規(guī)制義務相伴的完整制度設計，其所表達的完整內容應當是國家作為主權代表應當承擔起保障自然資源得到公平分配和有效利用，防范對自然資源的掠奪式開發(fā)和浪費的義務與責任?？梢?，公權說語境下的自然資源國家所有權，與其說是一種權利(力)，毋寧說是國家應當履行的義務。

(二) 國家環(huán)境義務作為政府索賠訴權基礎的正當性

1972年聯合國人類環(huán)境會議后，環(huán)境問題開始成為世界各國政府普遍關注的政治問題，許多國家也在憲法中將生態(tài)環(huán)境保護明確列為國家義務的一項內容(32)王彥昕.環(huán)境行政執(zhí)法總論[M].北京：九州出版社，2018：18.，國家環(huán)境義務逐漸成為國家義務的重要組成部分。

從內容上看，國家環(huán)境義務包括防御性功能導向下的國家不破壞環(huán)境義務、客觀價值秩序功能導向下的國家環(huán)境保護義務以及增益性功能導向下的國家環(huán)境給付義務(33)張翔.基本權利的受益權功能與國家的給付義務——從基本權利分析框架的革新開始[J].中國法學，2006(1)：21-36.。為了實現保護環(huán)境、保護公民基本環(huán)境利益的目的，國家首先應當做到不濫用國家權力侵害公民權利，即保持消極狀態(tài)，履行不干預義務。基于公民環(huán)境受益請求權，國家應當履行環(huán)境給付義務。增益性國家給付義務是指基于公民的請求權，國家通過積極作為提供公共產品或公共服務來保障公民的基本環(huán)境權利的實現，其核心在于實現利益最大化與損失最小化(34)陳真亮.論禁止生態(tài)倒退的國家義務及其實現——基于水質目標的法律分析[J].中國地質大學學報(社會科學版)，2015(3)：55-65.。增益性環(huán)境給付義務的根本出發(fā)點是現代福利國家理論，國家應當保障所有人都過上有尊嚴的生活，以履行國家對公民生存照顧的義務。與環(huán)境受益權相對應的國家環(huán)境給付義務除了直接的物質給付(金錢補償)外，旨在提升環(huán)境質量的生態(tài)修復、污染治理等以不特定多數人為給付對象的環(huán)境產品提供行為也可以劃入國家環(huán)境給付義務范圍(35)鈄曉東，肖雪珍.國家環(huán)境給付義務[J].成都理工大學學報(社會科學版)，2014(3)：13-19.。國家環(huán)境義務的履行要求國家運用一切可能且必要的手段促成基本公民基本環(huán)境利益的實現，需要國家立法、行政、司法的協調運作(36)徐以祥.論生態(tài)環(huán)境損害的行政命令救濟[J].政治與法律，2019(9)：82-92.。環(huán)境利益的保障首先需要立法對環(huán)境秩序的構建加以回應，后續(xù)輔之以控制、命令為主要內容的行政權及以判斷權和強制力為特征的司法權，通過行政和司法制度的供給執(zhí)行環(huán)境立法。

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的產生，源于我國偏重客觀價值秩序功能的國家環(huán)境義務構造無法完成國家環(huán)境義務之預設目標?？陀^價值秩序功能下，環(huán)境行政機關可以針對環(huán)境利用權人的環(huán)境利用行為運用多重行政手段，以實現風險預防和危害防治。通過對環(huán)境利用行為全過程的行政監(jiān)管和執(zhí)法，可以將環(huán)境風險降到最低。然而，這種依仗環(huán)境行政規(guī)制的義務履行方式卻無法獲得良好的收效。事實上，以不履行責任和履行責任不到位為表現的政府失靈已經成了制約我國環(huán)境保護事業(yè)發(fā)展的嚴重障礙(37)陳海嵩.政府環(huán)境法律責任的實證研究——以環(huán)境風險防范地方立法評估為例[J].社會科學戰(zhàn)線，2016(4)：208-214.。究其原因，客觀價值秩序功能下的環(huán)境義務意味著國家負有排除和防止人民遭受重大危險的危險防止義務，以及預防和化解可能導致不可逆危害的重大風險的風險預防義務(38)張寶.環(huán)境規(guī)制的法律構造[M].北京：北京大學出版社，2018：78.。以這種環(huán)境義務為主的客觀價值秩序功能設定，使得國家環(huán)境義務履行之目的并非要完全排除和消滅任何風險， “剩余風險”的存在是客觀上無法避免的，甚至是法規(guī)范所容許的(39)陳慈陽.環(huán)境永續(xù)過程中之法制缺漏與新制度之構建——以環(huán)境救濟法典之建構為任務[C]//高鴻均，王明遠.清華法治論衡：第16輯.北京：清華大學出版社，2012：14-37.。國家僅僅通過環(huán)境行政規(guī)制的客觀價值秩序功能的發(fā)揮是遠遠不夠的，履行增益性功能導向下的國家環(huán)境給付義務不僅是國家環(huán)境義務的應有之義，更是補足客觀價值秩序功能之缺憾，保護環(huán)境及公民生態(tài)利益的重要環(huán)節(jié)。正是由于國家倚重客觀價值秩序功能的發(fā)揮而導致的國家環(huán)境義務履行的不充分，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的設計和運行有了適用的必要性(40)呂夢醒.生態(tài)環(huán)境損害多元救濟機制之銜接研究[J].比較法研究，2021(1)：133-151.。

首先，就義務履行主體而言，根據《環(huán)境保護法》第6條第2款之規(guī)定，地方各級政府基于其環(huán)境責任而成為國家環(huán)境義務的首要主體(41)同①.。政府作為國家義務履行者主導生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的運行，與責任人積極磋商賠償問題并在必要時提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，正是國家環(huán)境義務履行的內在要求。

其次，從制度設計內容來說，生態(tài)環(huán)境損害索賠是國家履行增益性環(huán)境義務的具體表現。在我國，生態(tài)補償制度尚未全面建立，環(huán)境保護者、破壞者與受害者之間的成本和收益分配存在不公平的問題(42)谷樹忠，等.生態(tài)文明建設的科學內涵與基本路徑[J].資源科學，2013(1)：2-13.。為了解決這種問題，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度以環(huán)境修復和生態(tài)補償為目標，秉持“有損害必修復”“重懲罰更重修復”的觀念(43)曾睿.生態(tài)恢復性司法的實踐創(chuàng)新與制度完善——以福建省為例[J].理論月刊，2019(2)：100-106.，通過生態(tài)修復和保育達成局部生態(tài)系統的保護和修復，從而進一步達成提高和完善生態(tài)系統服務功能之效果。因此，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度實質上是一種通過成本和責任的重新分配落實生態(tài)環(huán)境修復義務的生態(tài)補償制度，是針對不特定多數人的生態(tài)環(huán)境利益的提升，是國家履行增益性環(huán)境給付義務的體現。

此外，還有學者以環(huán)境權為切入點論證政府提起生態(tài)損害賠償訴訟的正當性(44)代表性論著如張露：《我國生態(tài)環(huán)境損害賠償索賠權主體的完善》，載《2016年全國環(huán)境資源法學研討會論文集》，第503-507頁；王世進、王蔚中：《論環(huán)境請求權與生態(tài)環(huán)境損害賠償》，載《江西社會科學》2016年第10期，第174-180頁；楊朝霞：《論環(huán)保機關提起環(huán)境民事公益訴訟的正當性——以環(huán)境權理論為基礎的證立》，載《法學評論》2011年第2期，第105-114頁；王小鋼：《論環(huán)境公益訴訟的利益和權利基礎》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》，第50-57頁。。實際上，環(huán)境權或環(huán)境請求權的證立對于生態(tài)環(huán)境損害賠償制度構建最大的意義在于，通過公民環(huán)境權和環(huán)境請求權的確認可以推導出國家環(huán)境義務。從“客觀秩序”角度認識和理解環(huán)境權，比起“主觀權利”的角度更有利于發(fā)揮其規(guī)范功能(45)陳海嵩.環(huán)境權實證效力之考察：以憲法環(huán)境權為中心[J].中國地質大學學報(社會科學版)，2016(4)：174-180.。生態(tài)環(huán)境損害政府索賠是國家履行環(huán)境權保護義務的具體措施，政府進行生態(tài)環(huán)境損害索賠，是政府的法定義務所在(46)王世進，王蔚中.論環(huán)境請求權與生態(tài)環(huán)境損害賠償[J].江西社會科學，2016(10)：174-180.。可見，無論是環(huán)境權說還是環(huán)境請求權說，其實質仍是將國家環(huán)境義務的履行作為生態(tài)損害賠償政府索賠的訴權基礎。

綜上所述，僅通過環(huán)境行政規(guī)制履行客觀價值秩序功能導向下的國家環(huán)境義務，不能滿足公民生態(tài)利益保護的現實需要。政府作為國家環(huán)境義務的履行者，除需要通過立法、行政、司法等多種手段充分履行客觀價值秩序功能導向下的國家環(huán)境義務外，還應當積極履行其他兩項環(huán)境義務。生態(tài)環(huán)境損害政府索賠正是政府履行國家環(huán)境義務的重要方式。因此，政府主導生態(tài)環(huán)境損害賠償，與責任人展開磋商并提起訴訟，其背后的邏輯主線是一以貫之的國家環(huán)境義務。

四、 國家環(huán)境義務論下生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的完善

(一) 生態(tài)環(huán)境損害賠償制度定位的廓清

基于國家環(huán)境義務的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，在制度目標、訴訟標的、訴訟請求等多個訴訟基本構成要素方面，均與環(huán)境民事公益訴訟具有高度的一致性。因此生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟應當界定為一類特殊的環(huán)境民事公益訴訟種類。

第一，從制度目標看，兩者均試圖借助司法力量的運用以彌補環(huán)境行政監(jiān)管的不足，進而維護環(huán)境公共利益。從目標實現的方式看，環(huán)境民事公益訴訟主要是通過對傳統民事訴訟制度中原告資格的突破來實現的(47)黃忠順.訴訟實施權配置的模式構建[J].比較法研究，2016(4)：75-91.。擴大原告范圍，使得沒有直接利害關系的組織或個人也可以作為原告提起公益訴訟，從而使得受損環(huán)境利益受到救濟的可能性提高。生態(tài)損害賠償訴訟同樣秉持了這一目標實現方式，為彌補僅依賴環(huán)境行政規(guī)制的不足，授權沒有直接利害關系的政府作為原告的模式同樣實現了程序訴權與實體權利的分離。

第二，就訴訟標的而言，兩者均以環(huán)境公共利益作為訴訟標的。環(huán)境公益訴訟旨在保護因私主體不當的行使環(huán)境利用權或政府機關未恰當采取行政行為而造成的環(huán)境公共利益損害。環(huán)境公共利益特指以生態(tài)功能為指向的公共利益，不包含依附于生態(tài)功能之上的人身和財產利益(48)呂忠梅.環(huán)境公益訴訟辨析[J].法商研究，2008(6)：131-137.?！斗桨浮穼⑷松砑柏敭a的損害排除在生態(tài)損害賠償制度的適用范圍之外，制度定位明確限定于對生態(tài)功能這一公共利益的保護。生態(tài)環(huán)境損害賠償制度所保護的是生態(tài)環(huán)境要素及其生態(tài)系統服務功能，其主體為全體國民，很難確定產權人或產生代表人，并非多人私益的集合體。因此，就訴訟標的或者說保護的法益而言，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度與環(huán)境民事公益訴訟制度具有同質性，均以環(huán)境公共利益為保護對象。

第三，就訴訟請求而言，兩類訴訟中原告可以提出的訴訟請求也高度重合。根據最高人民法院發(fā)布的《關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第18條的規(guī)定，對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，已經損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的行為，原告可以請求被告承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、修復生態(tài)環(huán)境、賠償損失、賠禮道歉等民事責任?！巴Ｖ骨趾Α⑴懦恋K、消除危險”可以歸為預防性的訴訟請求，其旨在防止損害繼續(xù)發(fā)生。而承擔修復費用，賠償環(huán)境損害則可以歸為填補性的訴訟請求，其旨在對已經受到的損害予以恢復和填補。雖然《方案》將生態(tài)環(huán)境損害賠償的訴訟請求范圍界定為“清除污染費用、生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能的損失、生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失”，但是《若干規(guī)定》則明確規(guī)定，政府可以提出“承擔修復生態(tài)環(huán)境、賠償損失、停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等”訴訟請求?？梢?，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)境民事公益訴訟中，原告可以提出的訴訟請求基本重合。唯一的區(qū)別在于，生態(tài)環(huán)境損害賠償的賠償范圍在環(huán)境民事公益訴訟的基礎上增加了生態(tài)環(huán)境功能永久性損害賠償。

依照國家環(huán)境義務論構建的生態(tài)環(huán)境損害索賠訴訟制度著眼于國家環(huán)境義務的履行，淡化了權利觀念，可以將生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟界定為一種由經授權的機關提起的針對已發(fā)生的較為嚴重或緊迫的生態(tài)環(huán)境損害的賠償訴訟，是一種將環(huán)境成本內部化的補償性訴訟，其實質仍為一類特殊的環(huán)境民事公益訴訟。

(二) 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的優(yōu)化

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商程序以受損的生態(tài)環(huán)境本身為客體，以維護環(huán)境公共利益為最終目的，具有明顯的公益性和公法性。這種公益目標與私法自由處分之間的不匹配性正體現了自然資源國家所有權理論作為磋商基礎的不適應性。

基于國家環(huán)境義務論構建的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度拋棄了自然資源國家所有權的私法維度，其在制度架構時淡化了國家權利概念，而強調了國家環(huán)境義務的履行，不論是提起訴訟或者主動與責任者開展磋商都是國家環(huán)境義務履行的具體方式。在此背景下，磋商不再是私法范疇內平等主體之間通過自由協商進行權利處分的過程，而是環(huán)境行政過程的延伸。

具體而言，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是行政契約理論在環(huán)境公共領域的具體應用，是環(huán)境行政管理方式創(chuàng)新之體現。當適用生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的情形出現后，被授權的政府應當首先與責任人通過磋商達成磋商協議并繼續(xù)監(jiān)督協議執(zhí)行，以此達成受損生態(tài)環(huán)境修復之目的。這種在公權力行使過程中收集整合行政相對人意愿的制度設計，改變了傳統被動服從的壟斷決定方式，能夠有效增強責任人對磋商結果的接受性和認可度(49)郭海藍.生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律性質思辨及展開[J].重慶大學學報(社會科學版)，2018(4)：175-186.。正是通過這種行政理念的創(chuàng)新，磋商程序成為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中最具特色和優(yōu)越性的制度設計。

與自然資源國家所有權理論下以私權處分為基礎的磋商不同，國家環(huán)境義務論下的磋商協議訂立并非磋商程序的終結。行政契約的訂立僅是環(huán)境行政手段，環(huán)境修復和環(huán)境公共利益保護目標的最終實現實際上依賴于磋商協議的全面履行。換言之，磋商程序不僅包括磋商協議的達成，更包括磋商協議的履行，兩部分內容共同構成了生態(tài)環(huán)境損害賠償制度對傳統環(huán)境行政不足的彌補。這也是為何《方案》《若干規(guī)定》中既規(guī)定了強制磋商，又規(guī)定了政府通過司法確認等多種途徑的監(jiān)督執(zhí)行義務。

通過對訴權基礎的重塑可以進一步厘清磋商程序的性質及定位，進而可以解決前文提及的磋商實踐中的困境。首先，不同于自然資源國家所有權理論下對私權利的自由處分，基于國家環(huán)境義務論構建的磋商程序為國家環(huán)境行政的延伸，其本質仍為國家環(huán)境行政管理的具體方式，磋商程序中政府并不享有自由處分環(huán)境公共利益的權利。為了實現環(huán)境行政公共目標，政府自然不得怠于追究行政相對人之環(huán)境責任，隨意放棄利益訴求。此外，通過磋商程序在傳統行政壟斷決定中引入契約化的參與權、請求權和抗辯權等權利和程序設置，相對人可以進行意愿的充分表達，避免政府依靠其行政地位開展強制磋商而損害相對人利益的情形。其次，由于磋商程序實質上仍為環(huán)境行政程序，因此針對不能令公眾滿意的磋商協議以及磋商協議履行結果，適格的原告自然可以就環(huán)境公共利益受損的問題提起環(huán)境民事公益訴訟，檢察機關也可針對相應的環(huán)境行政行為提起環(huán)境行政公益訴訟。

(三) 生態(tài)環(huán)境損害政府索賠規(guī)則的改進

首先，對生態(tài)環(huán)境損害政府索賠的適用范圍進行限縮。生態(tài)環(huán)境損害政府索賠屬于環(huán)境給付義務履行的一個環(huán)節(jié)，與維護客觀秩序的環(huán)境行政規(guī)制屬于兩種不同的國家環(huán)境義務履行途徑。由于作為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟原告的政府同時擁有較為全面的環(huán)境行政權，考慮到我國環(huán)境行政規(guī)制制度供給相對充足的實際情況以及行政權的行使本身兼具公平和效率的特性，為了防止行政機關怠于通過行政規(guī)制履行環(huán)境義務、浪費司法資源甚至錯過生態(tài)修復的最佳時機的現象，有必要對政府提起的生態(tài)環(huán)境損害索賠范圍進行限縮。政府只能針對已經造成生態(tài)環(huán)境損害后果的案件就環(huán)境修復工作的展開主持磋商、提起訴訟。當危害行為還在預備階段或還在進行中時，政府應當及時采取一切可能的行政措施履行客觀價值秩序功能下的環(huán)境義務，發(fā)揮環(huán)境行政權靈活高效的優(yōu)勢，要求違法者限期改正、消除污染，并及時修復生態(tài)環(huán)境(50)張寶.生態(tài)環(huán)境損害政府索賠制度的性質與定位[J].現代法學，2020(2)：78-93.。

其次，應當認識到政府提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟之優(yōu)勢。當受損的生態(tài)環(huán)境可修復時，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟制度的運行基于國家環(huán)境義務履行之目的，以環(huán)境給付、生態(tài)修復為首要目標。由于政府主導的特性加之訴前磋商程序的設計，使其具有一定的靈活性。相較于環(huán)境民事公益訴訟而言更具效率，對于生態(tài)環(huán)境修復和總體服務功能損失的降低具有一定的優(yōu)越性。因此，當受損生態(tài)環(huán)境具有修復可能性時，生態(tài)環(huán)境損害政府索賠應當成為首選的訴訟類型。然而，即便生態(tài)環(huán)境損害政府索賠在程序設計上具有一定的時效優(yōu)勢，也不適宜通過立法賦予政府第一訴訟順位的訴權。雖然當第一順位的政府怠于提起訴訟時，第二順位原告可在履行一定的程序后作為第二順位原告提起訴訟。但這種程序的要求必然造成生態(tài)環(huán)境損害救濟程序啟動時間的延遲，不僅增加了生態(tài)環(huán)境修復的難度，也擴大了期間服務功能的損失。因此，政府提起的生態(tài)環(huán)境損害索賠訴訟與適格原告提起的環(huán)境民事公益訴訟應當是并列關系，不應通過立法設立強制性的起訴順位。

最后，基于國家環(huán)境義務論構建的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中，提起損害賠償訴訟是政府的環(huán)境義務，是政府不可推脫之責任。因此，當政府沒有履行生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商和起訴義務時，其應當承擔相應的責任。具體而言，當政府僅啟動磋商程序即結束了生態(tài)損害賠償程序的，或者政府未能與責任人達成符合環(huán)境公共利益保護需求的磋商協議或未能有效監(jiān)督磋商協議履行的，檢察機關有權依照《行政訴訟法》提出檢察建議，或提起環(huán)境行政公益訴訟要求政府承擔相應的法律責任。

五、 結語

現行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度在實踐中存在的諸多矛盾和困局源于政府生態(tài)環(huán)境損害索賠訴權基礎的錯位。基于國家環(huán)境義務論對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度進行重塑是目前較為適宜的選擇。以生態(tài)修復為主要目標的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度實質上是國家履行環(huán)境給付義務的內在要求。在國家環(huán)境義務論下，政府作為國家環(huán)境義務履行代表而獲得程序性的索賠權。通過落實生態(tài)環(huán)境損害責任的方式完成生態(tài)修復和生態(tài)補償方面環(huán)境給付義務的履行，具有邏輯上的完整性和嚴密性。依照國家環(huán)境義務論構建的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度不再是基于所有權等實體性訴權基礎所提起的訴訟，因此與環(huán)境民事公益訴訟制度具有同質性，是一種特殊類型的環(huán)境民事公益訴訟，制度定位更明確。國家環(huán)境義務作為生態(tài)環(huán)境損害政府索賠的訴權基礎，對于磋商制度的優(yōu)化、政府索賠規(guī)則的完善也具有理論指導意義。

當然，由于我國生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的創(chuàng)建具有強烈的目標導向和經驗判斷特性，整體的制度構建還處于探索和發(fā)展之中，因此本文的研究結論還需要通過實踐予以進一步檢驗和優(yōu)化。