盧軍 陳梅 曾城

摘 要：新冠肺炎疫情的暴發(fā)使得妨害傳染病防治罪在司法實踐中的適用增加，由此引發(fā)了此類案件的實體認定和量刑建議適用方面的問題。精準適用妨礙傳染病防治罪，需要深化理論研究，明確相關(guān)罪名的適用;充分發(fā)揮典型案例指導作用，提煉司法規(guī)則;探索傳染病防治方面的行刑銜接，確保依法懲處;落實檢察監(jiān)督職能，提升案件質(zhì)量。

關(guān)鍵詞：妨害傳染病防治罪 司法難題 應對

一、妨害傳染病防治罪的相關(guān)規(guī)定及特征

（一）妨害傳染病防治罪相關(guān)規(guī)定

我國從1979年刑法開始對妨害傳染病防治罪予以規(guī)定，在1997年刑法予以修訂后，一直沿用至2020年《刑法修正案（十一）》的頒布?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼υ撟镞M行了修改：擴大了該罪中“傳染病”的范圍;補充、完善了該罪的客觀行為。目前有關(guān)妨害傳染病防治罪的司法解釋性文件主要是“兩高”2003年發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，以及“兩高兩部”2020年2月6日發(fā)布施行的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）。

立法及司法解釋性文件對妨害傳染病防治罪的規(guī)定可概括為：妨害傳染病防治罪的客觀行為方式包括法條列舉的四種情形，以及具有兜底性質(zhì)一種情形;[1]妨害傳染病防治罪的主體為一般主體，即自然人與單位均可構(gòu)成本罪;該罪的主觀方面，從《意見》對于危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的區(qū)分規(guī)定來看，應當認為該罪的主觀方面為過失。即行為人對自己妨害疫情防控的行為是明知，但對于造成傳染病傳播或傳播的危險主觀上是過失，如果對于該結(jié)果持故意的主觀心態(tài)，則可能構(gòu)成危害公共安全罪。

（二）妨害傳染病防治罪案件的特征

1.行為人大多數(shù)觸犯的是刑法第三百三十條第五項。具體的行為方式包括故意隱瞞接觸史或旅居史;違規(guī)組織或參加聚會;拒不執(zhí)行隔離要求;違規(guī)進入公共場所;違規(guī)接診發(fā)熱病人;違規(guī)外出活動;擅自從醫(yī)院離開;違規(guī)往返疫源地載客;違規(guī)，不執(zhí)行政府有關(guān)“暫時關(guān)停各類非生活必需場所”的通告要求等。

2.行為人造成的危害結(jié)果大多為“具有引起新型冠狀病毒傳播嚴重危險”。對于危險的判斷主要有兩種不同的模式：一是只要行為人拒絕執(zhí)行特定機構(gòu)的防疫措施，就可以判斷行為人的行為具有傳播嚴重危險;[2]二是行為人造成了多人被隔離、場所被關(guān)閉的后果。江蘇省2020年2月8日公布的《關(guān)于妨害新型冠狀病毒肺炎疫情防控相關(guān)刑事案件的審理指南》中更明確規(guī)定了“因行為人的行為造成共同生活以外的多人被隔離進行醫(yī)學觀察的，屬于‘有傳播嚴重危險”。

3.案件審理期限短，大多在30天以內(nèi)。據(jù)統(tǒng)計，已有的妨害傳染病防治罪判決案例中，約66.4%的審理期限在30天以內(nèi)，適用速裁程序、簡易程序的比例高，部分案件的審理時間非常短，如湖北嘉魚縣尹某某妨害傳染病防治案，尹某某從2月5日被立案偵查，到2月14日由法院審理并當庭宣判，用時9天完成了整個刑事訴訟過程。

二、妨害傳染病防治罪案件辦理中的定性難題

（一）妨害傳染病防治罪的主體認定問題

妨害傳染病防治罪的主體是一般主體，其典型表現(xiàn)為傳染病感染者、病原攜帶者、疑似病人、密切接觸者，存在認定難題的是邊緣類群體，如前述人員的家屬、負責防控的責任人員等。

對于本罪主體的認定，關(guān)鍵在劃定該罪構(gòu)成要件中，“執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預防、控制措施”的義務主體范圍?！秱魅静》乐畏ā返?2條明確規(guī)定了我國領(lǐng)域內(nèi)的一切單位和個人都有執(zhí)行防疫措施的義務，但相應的防疫措施主要針對的是傳染病感染者、病原攜帶者、疑似病人、密切接觸者。對于這些人員之外的主體應當進行準確判斷，以免遺漏追訴對象，或錯誤地擴大追訴范圍。檢察機關(guān)在進行相關(guān)認定時應當把握好“等價性”原則，注意對因果力進行考察。在其他主體不執(zhí)行防疫措施與傳染病感染者、病原攜帶者、疑似病人、密切接觸者不執(zhí)行防疫措施具有了因果“等價性”的情況下，就同樣應當成為本罪的打擊對象。[3]

（二） 妨害傳染病防治罪的客觀方面認定問題

1.違反居委會與村委會提出的疫情防控措施能否構(gòu)成本罪。在本次新型冠狀肺炎疫情肆虐期間，居委會以及村委會在疫情防控上承擔了重要的基層防控工作。許多居委會與村委會都在執(zhí)行市級疫情防控組織下達的命令，并且還存在著采取更為嚴格疫情防控措施的情況。縣級以上人民政府、疾病預防控制機構(gòu)（《刑法修正案（十一）》生效前的衛(wèi)生防疫機構(gòu)）能否包含居委會與村委會？違反其提出的疫情防控措施能否認定為本罪？

根據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》與《傳染病防治法》的相關(guān)規(guī)定，在疫情預防控制機構(gòu)的指導下，村委會與居委會承擔基層的傳染病防治工作有法可依，可以認為村委會與居委會在疫情防控期間具有衛(wèi)生防疫機構(gòu)（疾病預防控制機構(gòu)）的地位。

從具體執(zhí)行情況來看，認定拒絕執(zhí)行村委會、居委會防疫措施的行為符合妨害傳染病防治罪的客觀方面，應滿足以下條件：一是疾病預防控制機構(gòu)依據(jù)《傳染病防治法》提出了相關(guān)要求;二是相關(guān)的預防、控制措施是根據(jù)疾病預防控制機構(gòu)的要求提出的。至于采取了比疾病預防控制機構(gòu)要求更為嚴格的疫情防控措施的情形，應具體視當?shù)厍闆r而定，對于有利于疫情防控的措施，應當予以認同。對于雖有利于疫情防控，但嚴重影響民眾生活，又沒有對應補救措施的，可以認為采取的措施不當，不能將違反這些措施的行為以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

2.“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”的認定。本罪主要包含兩種形態(tài)，即實害犯與危險犯，司法認定難點在于危險結(jié)果的認定。在妨害傳染病防治罪的危險結(jié)果認定中，對于危險的判斷應采用事前與事后綜合情狀的分析，因為危險的判斷從來都不是單純的事后判斷[4]。

具體而言，首先可以從事后的情狀進行認定，即行為人是否造成共同生活以外的多人被隔離進行醫(yī)學觀察，是否造成了特定場所被關(guān)閉、生活區(qū)域被隔離管理等。其次應當進行事前的綜合判斷，即判斷行為人本身是否攜帶有傳染病病原體，是否具有傳播的可能。最后應當對其中的因果關(guān)系進行準確判斷。對于危險犯的因果關(guān)系認定，應當以危險狀態(tài)與行為人的行為之間，是否存在直接的引起與被引起的條件關(guān)系進行判斷。

（三）妨害傳染病防治罪的主觀方面認定問題

該罪的主觀方不應是故意，否則可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。主觀方面的具體認定需要結(jié)合客觀證據(jù)材料予以分析，大致包括以下判斷步驟。第一步，行為人是否認識到自己是確診病例、疑似病例與病毒攜帶者（主要是指無癥狀感染者）。第二步，行為人對于防疫要求是否有認識，如果沒有認識有可能屬于無罪過事件。第三步，行為人是否具有遵守防疫措施的可能性。

三、妨害傳染病防治罪案件辦理中的量刑建議問題

（一）妨害傳染病防治罪案件辦理中檢察機關(guān)量刑建議存在的問題

從總體上看，檢察機關(guān)在辦理妨害傳染病防治案件的過程中，充分發(fā)揮了認罪認罰從寬制度的優(yōu)勢。但在此過程中，部分檢察機關(guān)量刑建議權(quán)的行使也存在一些不規(guī)范。

1.幅度刑量刑建議幅度過寬。由于在2020年之前，妨害傳染病防治罪的案件在司法實踐中幾乎沒有出現(xiàn)過，辦理此類案件時，提出量刑建議暫時沒有可供參考的判例，也沒有相關(guān)的司法解釋對該罪的量刑情節(jié)予以明確，部分辦案人員在采用幅度刑量刑建議時，存在著幅度過寬的問題，出現(xiàn)了量刑建議幅度跨越12個月、18個月的情況。

2. 量刑建議理由及依據(jù)不明確。在辦理妨害傳染病防治案件中，無論是確定刑量刑建議還是幅度刑量刑建議，鮮見對量刑的具體理由、依據(jù)的法定或酌定從輕、從重情節(jié)予以說明。

3.量刑建議結(jié)論失衡。通過對具備類似量刑情節(jié)的不同案件進行對比，可以發(fā)現(xiàn)量刑建議之間存在著失衡現(xiàn)象。如王某造成3人感染，112人被隔離，量刑建議最低1年，最高2年;而茍某造成3人感染，900余人被隔離，量刑建議最低10個月，最高1年。茍某所造成的危害后果比王某更為嚴重，且同樣都有坦白、認罪認罰情節(jié)，但對茍某的量刑建議顯然比王某更輕，最終出現(xiàn)了王某被判處有期徒刑2年，茍某僅被判處有期徒刑1年的量刑不均衡現(xiàn)象。

（二）完善檢察機關(guān)妨害傳染病防治案件量刑建議的措施

1.強化控辯協(xié)商，提高量刑建議的精準性。經(jīng)過2020年以來司法實踐經(jīng)驗累積，妨害傳染病防治罪相關(guān)案件已經(jīng)不再是罕見案例，應當盡可能地適用確定刑量刑建議。即使采用幅度刑量刑建議，量刑建議的幅度也不應當過寬。妨害傳染病防治罪基本犯罪構(gòu)成的法定刑幅度為3年以下有期徒刑或者拘役，在此范圍內(nèi)提出量刑建議的，上下幅度以不超過3個月為宜。無論是確定刑量刑建議或較小范圍內(nèi)的幅度刑量刑建議，其精準性需要依托審前充分的控辯協(xié)商，檢察機關(guān)與辯護方在達成認罪認罰從寬的目的上具有一致性，雙方完全可以在該階段充分交換意見，出示所有證據(jù)材料，固定案件事實，達成更為精準的量刑建議。

2.采用規(guī)范化量刑，對量刑建議的理由進行具體說明。在司法實踐中，部分檢察機關(guān)有著重定罪而輕量刑的工作慣性，檢察官也不熟悉量刑具體規(guī)則，不主動進行規(guī)范化量刑，在“兩高”聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》的背景下，這一工作慣性應當予以改變。在作出量刑建議時，應當按照規(guī)范化量刑的三個步驟進行，并具體說明量刑建議的理由，體現(xiàn)量刑建議的形成依據(jù)。

3.重視類案大數(shù)據(jù)的檢索與參考。檢察機關(guān)在辦理妨害傳染病防治罪案件時，應當積極主動展開類案檢索，檢索的范圍包括最高人民檢察院、最高人民法院發(fā)布的典型案例;本省高級人民法院、省級人民檢察院發(fā)布的典型案例及裁判生效的案件;上一級檢察機關(guān)同級的人民法院及本級檢察機關(guān)同級的人民法院作出的近兩年裁判生效的案件。對檢索到的這些案例，提取上文所述的妨害傳染病防治罪案件量刑中的關(guān)鍵信息，進行量刑因素的比對與考量，以作為量刑建議提出時的參考。此外，檢察機關(guān)在檢索類案判決時發(fā)現(xiàn)已裁判生效的案件存在明顯的量刑不當情形，則應當同時按照有關(guān)規(guī)定啟動審判監(jiān)督程序，履行法律監(jiān)督職能。

四、疫情防控常態(tài)化背景下應對妨害傳染病防治罪司法疑難問題的舉措

（一）深化理論研究，明確罪名適用

妨害傳染病防治罪的適用難點，在此次新冠肺炎疫情暴發(fā)初期主要表現(xiàn)為與危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪的區(qū)分，如今對于這方面的理論探討已經(jīng)較為成熟。但隨著疫情防控進入常態(tài)化，還需進一步深化理論研究，明確罪名適用。例如，當前妨害疫情防控秩序的行為主要集中在出入境檢驗、冷鏈運輸、流行病學調(diào)查等環(huán)節(jié)[5]，應加強相關(guān)方面罪名適用的理論研究，如妨害傳染病防治罪與妨害國境衛(wèi)生檢疫罪的區(qū)分等等。

（二）發(fā)揮典型案例的指導作用，提煉司法規(guī)則

自2020年2月全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）發(fā)布以來，目前共發(fā)布了十四批典型案例，這些典型案例在打擊妨害疫情防控秩序犯罪上起到了非常重要的作用，以典型案例的形式為檢察機關(guān)辦理相關(guān)案件、解決司法疑難問題作出了指引。為此，應當充分發(fā)揮典型案例的指導作用，領(lǐng)會并提煉典型案例背后的司法規(guī)則，以更好地發(fā)揮典型案例的指導作用。

典型案例的指導作用既體現(xiàn)在實體認定上，也體現(xiàn)在程序指引上。例如第二批指導案例中的尹某某妨害傳染病防治案，以速裁程序進行審理，體現(xiàn)了對妨害疫情防控秩序案件從快處理的要求。此外，典型案例中對于認罪認罰程序的適用，明確了在該類案件中適用認罪認罰從寬制度，并不違背“兩高兩部”《意見》中要求“依法及時、從嚴懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪”的精神。在接下來的司法實踐中應繼續(xù)對典型案例予以高度重視，充分發(fā)揮典型案例的指導作用。

（三）落實檢察機關(guān)監(jiān)督職責，保障案件質(zhì)量

司法實踐中的定性難題，往往會來自于現(xiàn)有證據(jù)對案件程序性事實的證明上。而要解決此類難題，就應當落實檢察機關(guān)監(jiān)督職責，保障案件偵辦質(zhì)量。在此次新冠肺炎疫情防控過程中，檢察機關(guān)對于維護疫情防控秩序起到了非常積極的作用。特別是檢察機關(guān)對于妨害傳染病防治案件的提前介入，針對證據(jù)的固定和收集提出法律意見，針對立案情況進行法律監(jiān)督，對于保障案件質(zhì)量起到了關(guān)鍵作用。因此應當進一步落實檢察機關(guān)的監(jiān)督職責，以解決因為證據(jù)不足、錯誤立案等造成的司法疑難問題。

（四）探索《傳染病防治法》與刑法適用銜接機制

根據(jù)妨害傳染病防治罪的刑法規(guī)定，其前置的相關(guān)法律法規(guī)具體包括了《傳染病防治法》《突發(fā)事件應對法》以及《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》等。而在上述法律法規(guī)中，除了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》有對個人“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預防、控制措施”應承擔的行政責任予以規(guī)定之外，其余法律法規(guī)中都只提到了民事責任，而沒有規(guī)定行政責任。并且，在《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》中，也并未明確行政責任的具體內(nèi)容，而只是提到“對有關(guān)責任人員給與行政處分或者紀律處分”。這實際上變相增加了檢察機關(guān)辦理相關(guān)案件難度。

為此，建議完善《傳染病防治法》《突發(fā)事件應對法》以及《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，對拒絕執(zhí)行傳染病預防、控制的行為明確行政責任，作為妨害傳染病防治刑事責任的補充。而在相關(guān)法律制度尚未完善之前，檢察機關(guān)仍應積極探索妨害傳染病防治罪的行刑銜接機制，充分發(fā)揮檢察意見和檢察建議的作用，以檢察意見書或建議書啟動妨害傳染病防治行為的行政責任追究，解決情節(jié)相對輕微，處于罪與非罪邊緣的相關(guān)案件的認定難題，填補處罰漏洞。