上海市楊浦區(qū)人民檢察院課題組

摘 要：公益訴訟檢察調查核實權是法律監(jiān)督權與訴訟證明權相復合的新型權力形態(tài)，具有相對獨立性、監(jiān)督性以及謙抑性等特性。檢察機關具有線索摸排階段的初查權、立案后訴前程序階段的主體調查核實權和提起訴訟程序階段的補充調查核實權。公益訴訟檢察調查核實權具有調查、核實、監(jiān)督三項權能，可以分為非強制性和強制性調查核實兩個層次，應當增設強制性調查核實手段和約束性制裁措施，并從細化決策程序、科學配置調查核實人員構成和完善調查核實程序三方面對公益訴訟檢察調查核實權進行規(guī)范和約束。

關鍵詞：公益訴訟檢察 調查核實權 優(yōu)化路徑

一、公益訴訟檢察調查核實權基本概念

目前，檢察公益訴訟中的調查核實權尚未有統(tǒng)一的定義，主要包括措施說或活動說、權能說、綜合說三種學說觀點。課題組經(jīng)認真研究，認同綜合說觀點。綜合說認為，公益訴訟檢察調查核實權是指人民檢察院在履行公益訴訟保護國家利益和社會公共利益職責過程中，為查實公益受損事實和依法履職與否等內容，調查收集證據(jù)、核實案件情況，實現(xiàn)國家利益和社會公共利益維護、監(jiān)督行政機關依法履職的權力。

較之于刑事案件偵查權，公益訴訟檢察調查核實權與其的權力位階、具體權能和行使方式均不同。根據(jù)人民檢察院組織法的規(guī)定，檢察機關在履行刑事案件偵查權、提起公益訴訟等法律監(jiān)督職責時，可進行調查核實。調查核實權是提起公益訴訟職權的下位權力概念。檢察人員在行使公益訴訟檢察調查核實權時，不得使用限制人身自由的強制措施以及查封、扣押、凍結等強制性權力。實踐中檢察機關在辦理公益訴訟案件時，對刑事案件偵查權依賴性較強，表現(xiàn)為采取刑事附帶民事公益訴訟模式辦案。

較之于民事行政檢察調查核實權，公益訴訟檢察調查核實權與其均屬于非強制性調查權，但在目的、主動性、時間三個方面均有不同之處。在民事行政訴訟監(jiān)督中，檢察機關不是一方當事人，權力行使的目的重在核實，而在公益訴訟中，檢察機關作為一方當事人，權力行使的目的重在調查;公益訴訟檢察調查核實權的主動性很強，民事行政檢察的調查核實權則相對較為被動;公益訴訟檢察調查核實權早在線索摸排階段就已開始，民事行政檢察的調查核實權一般發(fā)生在案件受理之后。

二、公益訴訟檢察調查核實權運行中存在的問題

（一）定位和性質不明晰

公益訴訟檢察調查核實權的性質在立法和理論層面并未明確統(tǒng)一。主要存在以下問題：一是權源問題。公益訴訟檢察調查核實權究竟是源于法律監(jiān)督權還是源于訴訟中當事人所享有的訴訟證明權;二是權力特性問題。公益訴訟檢察調查核實權是否僅是提出檢察建議和提起公益訴訟的手段和前提，其本身是否具有相對獨立性;三是公益訴訟檢察調查核實權與舉證責任、證明能力和舉證義務的界分問題。[1]由行政機關承擔舉證責任是否意味著檢察機關不需要配置調查取證權，檢察機關具有比普通訴訟主體更強的調查取證能力是否意味著無需否認或弱化調查核實權，檢察機關進行調查核實是否因為具有訴訟階段的舉證義務，所以訴訟階段調查核實權的主體應為法院而非檢察機關。

（二）內容和權能不明確

民事訴訟法和行政訴訟法在新增檢察機關提起公益訴訟條款的同時，沒有規(guī)定檢察機關在公益訴訟中調查核實的內容。具體包括：一是調查核實權在公益訴訟訴前程序和提起訴訟程序對不同調查對象所能采取的措施不明;二是公益訴訟檢察調查核實權的內容不明確，不同程序階段調查核實內容的側重點并無法律直接規(guī)定，影響了調查核實權行使效果;三是公益訴訟檢察調查核實權包含的具體權能不明確，具體權能直接規(guī)制、影響著該權力行使的方式、邊界等問題，有待法律、司法解釋明確界定。

（三）權力行使路徑缺失

充分享有并運用好調查取證權才能確保行政公益訴訟相關工作有序推進。[2]但在公益訴訟實踐中，檢察機關不得不采用間接、被動方式獲取證據(jù)。在缺乏原生性強制調查優(yōu)勢時，檢察機關或依賴民事行政檢察監(jiān)督程序啟動前已經(jīng)出現(xiàn)在訴訟程序中的證據(jù)材料，[3]或是提起刑事附帶民事公益訴訟，利用刑事偵查強制手段獲取有利證據(jù)。

由于檢察機關未配備調查核實職能的保障措施，檢察機關難以在開展調查核實工作中突破調查對象帶來的阻力。一方面，檢察機關對可能毀失的證據(jù)不得直接采取強制保全措施，只能申請人民法院保全證據(jù)。[4]尤其在生態(tài)環(huán)境領域類案件中，環(huán)境污染本身具有成因的復雜性、表現(xiàn)的潛伏性和結果的易變性，相關侵害人所在場所的設備信息、成分信息等證據(jù)極難固定。[5]另一方面，法律未規(guī)定檢察機關對公益訴訟調查核實過程中拒不配合調查對象的處罰制度，僅最高人民法院和最高人民檢察院頒布的司法解釋規(guī)定了被調查的行政機關以及其他組織、公民配合義務。[6]部分刑事制裁和行政處罰無法成為檢察機關保障調查核實活動的通常手段。

（四）配套規(guī)范和制約機制未建立

就公益訴訟檢察調查核實權的規(guī)范而言，目前有關決策機制、人員構成、核查程序設定上都缺少細致、明確的規(guī)定。首先，現(xiàn)有不區(qū)分調查權和核實權的決策機制，將導致無法及時行使調查核實權，證據(jù)固定和事實證成都將面臨困境。其次，檢察公益訴訟辦案力量配置不充足是一個現(xiàn)實且長期存在的問題。但《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》將調查核實方式一攬子限定在“兩人以上”的人員構成框架中，[7]無法與檢察公益訴訟中的不同調查核實方式形成配套體系。最后，現(xiàn)有法律未對檢察公益訴訟中的不同調查核實權行使的流程作細致規(guī)定?！度嗣駲z察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第66條規(guī)定了五種調查核實方式，但僅對后三種調查核實方式作出粗略的程序規(guī)定，且未對五種調查核實方式的流程、期限作進一步明確規(guī)定。而公益訴訟檢察調查核實權的外部制約方面亟待形成對應的救濟途徑和外部監(jiān)督。對權力的行使進行有效制約是對公民和相關單位合法權益的及時保障，立法應予以明確。但同時，也只有先完善權力行使的保障措施，才有必要建立相應的制約機制。

三、優(yōu)化公益訴訟檢察調查核實權運行的路徑

（一）明晰調查核實權性質

1.權力來源。公益訴訟檢察調查核實權來源于檢察機關享有的法律監(jiān)督權。檢察機關作為公益訴訟程序的一方當事人，需要提出訴訟請求并提出證據(jù)證明事實、說明理由，因此，公益訴訟檢察調查核實權還來源于檢察機關為證明自己提出的訴訟主張，圍繞訴訟標的收集、提出證據(jù)，并對證據(jù)進行質證的訴訟證明權。公益訴訟檢察調查核實權的權源是檢察機關的法律監(jiān)督權與訴訟證明權的復合，是一種新型的權力形態(tài)。

2.權力特性。公益訴訟檢察調查核實權的特性主要包括：一是相對獨立性。檢察公益訴訟存著不同的程序階段，調查核實權并非僅僅附屬于檢察建議或者提起訴訟，而是具有相對獨立性;二是監(jiān)督性。檢察機關在調查核實過程中發(fā)揮著維護公益的作用，檢察機關一旦啟動調查核實權就對行政機關是否依法履職等情況進行監(jiān)督。公益訴訟檢察調查核實權天然蘊含監(jiān)督的屬性;三是謙抑性。檢察機關的法律監(jiān)督權不具備終局決定性，且制發(fā)檢察建議也僅是一種柔性監(jiān)督方式。公益訴訟檢察調查核實權作為法律監(jiān)督權的一項權能，也需借助外部的保障措施從而得到實施，這都表明公益訴訟檢察調查核實權具有謙抑性。

3.公益訴訟檢察調查核實權與證明責任、舉證義務等概念的區(qū)分。證明責任包含了由哪一方當事人負責提供證據(jù)的義務，以及當要件事實真?zhèn)尾幻鲿r由哪一方當事人承擔不利后果的問題。公益訴訟檢察調查核實權本質上是檢察機關開展調查、收集證據(jù)、核實事實的主體資格問題。檢察機關是否具有較強的獲取證據(jù)能力，不應成為檢察機關是否應當享有調查核實權的論證依據(jù)。綜上所述，調查核實權與證明責任、舉證義務等概念屬于不同范疇，相互之間不具有因果關系。

（二）明確公益訴訟檢察調查核實權的主要內容

1.調查核實權適用的范圍和階段。檢察機關辦理公益訴訟案件可分為線索摸排階段、立案后的訴前程序階段、提起訴訟階段。檢察公益訴訟各個階段的程序啟動和推進必須以調查核實為基礎，而且這種調查核實應覆蓋案件辦理的各個階段。首先是線索摸排階段的初查權。檢察機關在收到線索后就須對案件線索進行初步的審查和評估，初查權在很大程度上影響著后續(xù)案件的走向。其次是立案后訴前程序階段的主體調查核實權。在線索初查階段檢察機關一般已掌握了初步的證據(jù)，而訴前程序階段的調查核實任務是深化線索初查階段的調查，及時固定相關證據(jù)材料。最后是提起訴訟程序階段的補充調查核實權。由于公益訴訟的案件事實可能還處于變化發(fā)展中，此時的調查核實權是補充性的，應尊重法院對訴訟的指揮和控制要求。

2.調查核實的具體內容。首先，在線索摸排階段，檢察機關行使調查核實權進行初查的內容一般應包括國家利益或社會公共利益受到侵害的基本情況，確定公益受損領域，初步調查相關行政機關職責及對應的法律依據(jù)，掌握并判斷行政機關是否履職或依法履職，從而確定案件類型。其次，在立案后，民事檢察公益訴訟調查核實的重點應是國家利益或社會公共利益受損的具體事實和狀態(tài)、侵權的行為主體和具體的侵權行為以及上述二者之間的因果關系等。行政公益訴訟除對公益受損的情況進行調查并對相關證據(jù)材料進行固定外，還應深入調查核實行政機關的職責范圍、是否依法履行相關監(jiān)督職責。最后，在訴訟階段，檢察機關補充調查核實的內容主要是針對變化的公益受損事實以及行政機關履職情況。

3.調查核實權具體權能。有學者建議，應賦予公益訴訟檢察調查核實權以強制力保障，并以正當程序原則和功能適當原則予以規(guī)制，建立與實現(xiàn)功能相適應的法律體系和管理體制。[8]具體而言，公益訴訟檢察調查核實權主要包括三項權能。一是調查的權能。即根據(jù)案件辦理的需要，對相關主體進行調查，對案件的相關證據(jù)進行收集。二是核實的權能。即對收集到的證據(jù)材料進行審查，研判分析、去偽存真，以篩選和固定證據(jù)材料。三是監(jiān)督的權能。即從啟動調查核實的那一刻起，在調查核實的全過程中就可能發(fā)揮對公益進行保護、對行政權力進行監(jiān)督的作用。

綜合公益訴訟檢察調查核實權的運行目標及上述三項權能，調查核實權的具體權能又可分為兩個層次。一是非強制性調查核實，比如詢問，查詢、調取、復制證據(jù)資料，收集書證、物證、視聽資料，咨詢專業(yè)人員意見，委托鑒定、評估、審計等。二是強制性調查核實，比如當被調查人拒不配合取證時，檢察機關有權采取查封、扣押、凍結財產(chǎn)等證據(jù)保全措施。

（三）細化權力行使規(guī)則和路徑

1.增設強制性調查核實手段及約束性制裁措施。對案件中易于轉移、破壞、損毀、隱匿的證據(jù)材料，立法應賦予檢察機關采取查封、扣押、凍結等強制性證據(jù)收集措施。強制性調查核實手段應秉持手段與目的相適應原則，以立法方式賦權檢察機關采取限制人身自由和財產(chǎn)權利的強制措施及處罰權力。對不配合檢察機關調查核實的人員增加強制性懲罰機制，以增加調查權剛性約束;對暴力抗拒調查的，予以司法拘留。

2.明確被調查行政部門的配合義務。檢察機關有權對不履行職責并不配合調查的行政機關，發(fā)出約談通知。在約談中，檢察機關應向被約談人闡明被調查案件，介紹相關法律規(guī)定，提出配合調查的整改措施。

3.建立公益保護多方協(xié)調機制。在一些食品藥品安全及生態(tài)環(huán)境保護領域的公益訴訟案件中，僅為檢察機關配備“剛性”的調查核實權還遠遠不夠。法律應明確其他行政部門與檢察機關加強協(xié)作配合，建立健全“調查核實+鑒定核實”制度，探索檢察機關與其他行政部門及鑒定機構開展聯(lián)合執(zhí)法模式。

（四）強化權力運行規(guī)范和制約

在強化公益訴訟檢察調查核實權的內部規(guī)范方面，應充分考量調查權還是核實權、是否影響公民和法人權利等因素，對以下內容作進一步規(guī)范：

1.細化調查核實決策程序。適當放寬開展調查核實的決策主體，有利于承辦檢察官及時行使調查核實權。承辦檢察官是案件的主要責任者，有權自行決定采取無需專業(yè)技術、無需經(jīng)費、對當事人權利影響較小的方式開展調查核實;需采取查封、凍結、扣押等強制性財產(chǎn)保全措施的，應由上一級人民檢察院批準;對需查詢、調取、復制行政機關內部案卷等以行政機關為調查核實對象的方式，應層報省級人民檢察院批準。

2.科學配置調查核實人員構成。一般由承辦檢察官組成的兩人以上辦案小組進行調查取證;對證據(jù)材料進行核實印證的，可由承辦檢察官自行核實;無需臨場應變的，也可由兩名檢察官助理或“檢察官助理+司法警察”核實小組進行。

3.完善調查核實核查程序。一方面，應加強調查取證工作進行過程中的程序控制。在調查取證工作中，檢察人員應對被調查者（非行政機關）亮明身份并展示相應法律文書;在特殊緊急情況下，檢察人員仍應亮明、展示身份并補制相應法律文書。行政機關作為被調查對象的，檢察人員應制作調查核實法律文書并送達被調查對象。行政機關不予配合的，行政機關應以公文方式向檢察機關說明理由。另一方面，針對被調查人無正當理由拒不配合檢察機關調查核實工作的情形，應加強懲戒程序控制。對個人采取拘留措施的，檢察機關應向公安機關出具拘留決定書。公安機關應及時采取拘留措施，拘留過程應有檢察人員在場。

公益訴訟檢察調查核實權的制約主要通過外部監(jiān)督壓力和提供救濟途徑來實現(xiàn)。對行政機關進行調查核實的，檢察機關可向行政機關發(fā)出調查函進行告知。行政機關對檢察機關行使調查核實權有異議的，檢察機關應對行政機關的異議理由進行審查。異議理由不成立的，檢察機關應制作調查令明確行政機關配合調查義務并告知其調查內容將向上一級檢察機關報告。對非行政機關單位采取強制性財產(chǎn)保全措施和對個人的人身、財產(chǎn)采取強制性措施的，有關單位和個人可以在訴訟前向上一級檢察機關提出申訴，也可以在訴訟中向人民法院提出異議。