鄧崇專， 譚健強(qiáng)， 梅貴友

(1.廣西民族大學(xué) a.法學(xué)院;b.民族法與區(qū)域治理研究協(xié)同創(chuàng)新中心，南寧 530006；2.貴州省畢節(jié)市人民檢察院，貴州畢節(jié) 551700)

一、規(guī)范術(shù)語使用：刑法“追訴時(shí)效”概況

1.刑法“追訴時(shí)效”的規(guī)范內(nèi)涵

追訴時(shí)效制度是世界各國刑事司法設(shè)置中的一項(xiàng)必備制度，其意在限制司法權(quán)的無限追訴，督促司法機(jī)關(guān)及時(shí)高效處理刑事案件，以此實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)秩序之目的[1]。刑法追訴時(shí)效的學(xué)理內(nèi)涵是：刑法規(guī)定的，對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任的有效期限[2]。我國無論是1997年《刑法》(以下簡稱97刑法)，抑或是1979年《刑法》(以下簡稱79刑法)均在刑法總則第四章第八節(jié)中對(duì)“追訴時(shí)效的期限、無限延長、計(jì)算和中斷”做出了明確的規(guī)定，且均表現(xiàn)為以“追訴時(shí)效的期限、計(jì)算和中斷”為一般原則，“追訴時(shí)效的無限延長”為特殊例外的情形,所以兩法在某些具體細(xì)節(jié)的規(guī)定上大相徑庭。我們對(duì)兩法進(jìn)行比較發(fā)現(xiàn)：兩法在追訴時(shí)效的一般規(guī)定上相同，但兩者就特殊例外問題上則表現(xiàn)不一。關(guān)于“追訴時(shí)效無限延長”的刑法規(guī)定，79刑法第77條(1)1979年《刑法》第77條規(guī)定：“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或?qū)徟械?，不受追訴期限的限制。”規(guī)定，倘若犯罪人要被刑法追訴，必須囊括“采取強(qiáng)制措施”以及“逃避偵查或?qū)徟小眱纱笠亍ｋm從該規(guī)范中尚未徑直得出延長追訴時(shí)效必須囊括“司法機(jī)關(guān)立案偵查或受理案件”這一要素，但此要素實(shí)際上是一個(gè)隱性默示條件。對(duì)于在逃的犯罪人而言，刑事立案偵查或受理案件是采取刑事強(qiáng)制措施的前置程序。沒有刑事立案或受理的前置程序就不可能采取刑事強(qiáng)制措施。因此，79刑法雖未明示要“司法機(jī)關(guān)立案偵查或受理案件”，但在操作程序上，需要對(duì)在逃犯采取“強(qiáng)制措施”，必須首先具備此要素。97刑法第88條(2)1997年《刑法》第88條規(guī)定：“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制?！辈⑽磳ⅰ安扇?qiáng)制措施”規(guī)定在內(nèi)，除規(guī)定了“司法機(jī)關(guān)立案偵查或受理案件”與“逃避偵查或?qū)徟小眱煞N情形不受追訴時(shí)效限制外，還額外增加了被害人在追訴期間內(nèi)報(bào)案被拒的時(shí)效延長性規(guī)定。質(zhì)言之，一方面，97刑法改變了延長追訴時(shí)效的具體要件，擴(kuò)張了可追訴的范疇，對(duì)犯罪人懲罰更重[3]，在一定程度上屬于“不利于犯罪人”的規(guī)定[4]；另一方面，其對(duì)公安機(jī)關(guān)打擊犯罪，敦促司法機(jī)關(guān)立案偵查或受理案件提出了更加明確的要求。

2.司法解釋對(duì)兩部刑法追訴時(shí)效產(chǎn)生的三種不同理解

為了解決兩部刑法因時(shí)效產(chǎn)生沖突的司法適用問題，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，且該規(guī)范在1997年10月1日施行。該規(guī)范第1條認(rèn)為，若犯罪行為存在97刑法第88條規(guī)定的情形，且超過追訴時(shí)效，則適用79刑法第77條的規(guī)定。誠然，此條款在一定程度上解決了犯罪人追訴時(shí)效的問題，但也引起了理論界以及實(shí)務(wù)界的困惑。我們按照不同標(biāo)準(zhǔn)和理解將此條款分為如下三大樣態(tài)：

第一，倘若犯罪行為發(fā)生在1997年9月30日前，當(dāng)時(shí)司法機(jī)關(guān)既未“立案偵查或受理案件”，也未對(duì)犯罪人采取“強(qiáng)制措施”，犯罪人“逃避偵查或?qū)徟小钡?，該犯罪的追訴時(shí)效在1997年9月30日前就已過追訴時(shí)效，則法院應(yīng)適用79刑法第77條之規(guī)定，不再追究刑事責(zé)任。

第二，倘若犯罪行為發(fā)生在1997年9月30日前，該犯罪行為既滿足司法機(jī)關(guān)“立案偵查或受理案件”，也滿足犯罪人“逃避偵查或?qū)徟小保瑑H因該犯罪行為在1997年9月30日前超過追訴時(shí)效，法院應(yīng)適用79刑法第77條之規(guī)定，不再追究刑事責(zé)任。

第三，倘若犯罪行為發(fā)生在1997年9月30日前，且該犯罪行為同時(shí)滿足司法機(jī)關(guān)“立案偵查或受理案件”及犯罪人“逃避偵查或?qū)徟小眱纱笠兀采形闯^追訴時(shí)效，僅僅因缺乏“采取強(qiáng)制措施”這一要素，致使對(duì)犯罪人的追訴時(shí)效跨越到了97刑法實(shí)施以后。此時(shí)，對(duì)犯罪人追訴時(shí)效的具體適用要求也應(yīng)由79刑法的具體規(guī)定(以下簡稱“舊法提倡說”)轉(zhuǎn)變?yōu)?7刑法的具體規(guī)定(以下簡稱“新法提倡說”)。申言之，犯罪人的犯罪行為發(fā)生在1997年9月30日前，即便當(dāng)時(shí)司法機(jī)關(guān)未對(duì)其采取強(qiáng)制措施，但因其所犯罪行的追訴時(shí)效至跨越97刑法實(shí)施后，在該追訴時(shí)效屆滿之前，只要司法機(jī)關(guān)立案偵查或受理案件，犯罪人逃避偵查或?qū)徟械?，就可依?jù)97刑法第88條之規(guī)定對(duì)其追究刑事責(zé)任。

對(duì)此條款在司法適用過程中所引發(fā)的三種樣態(tài)，司法實(shí)務(wù)人士和理論界學(xué)者對(duì)于前兩種樣態(tài)不謀而合，但他們就第三種樣態(tài)提出了不少質(zhì)疑之聲。有學(xué)者認(rèn)為，刑法理論應(yīng)秉承“從舊兼從輕”的原則，即刑法中的追訴時(shí)效涉及刑法的實(shí)體性問題，應(yīng)當(dāng)遵循79刑法之規(guī)定進(jìn)行處理。譬如，婁鳳才副檢察長認(rèn)為1997年刑法雖規(guī)定了追訴時(shí)效的適用問題，但最高法對(duì)此以司法解釋進(jìn)行規(guī)定，即明確指出了刑法“從舊兼從輕”的原則[5]。

二、司法現(xiàn)景：跨越兩部刑法追訴時(shí)效的裁判考察

關(guān)于跨越兩部刑法追訴時(shí)效適用所引發(fā)的法律問題，各司法機(jī)關(guān)在刑事審判實(shí)務(wù)中存在觀點(diǎn)上的分歧。我們通過對(duì)涉及該類案件相關(guān)裁判文書進(jìn)行整理和分析后發(fā)現(xiàn)，大部分司法機(jī)關(guān)在跨越兩部刑法追訴時(shí)效問題所引起的法律適用上，因其具體的裁判樣式分類較多的緣故，故采用“舊法提倡說”的法院占比較多。當(dāng)然，也不排除有一些法院在堅(jiān)持“新法提倡說”的前提下，對(duì)該法律適用進(jìn)行充分的論理。

1.“舊法提倡說”裁判樣式及論理

一是法院認(rèn)為不受追訴時(shí)效的限制。該情形下，被告人因犯罪所受的追訴時(shí)效雖跨越了兩部刑法，但該犯罪行為在追訴期內(nèi)已滿足“被立案偵查或受理案件”“采取強(qiáng)制措施”和“犯罪人逃避偵查或?qū)徟小比兀试摲缸镄袨榈淖吩V時(shí)效不應(yīng)受到限制。在“馬吉勒故意傷害罪”中，甘肅省高級(jí)人民法院認(rèn)為本案于1989年案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)即刻開展調(diào)查并簽發(fā)了拘留證，視為對(duì)犯罪人采取了強(qiáng)制措施，且被害人在追訴期內(nèi)不斷控訴，故追訴時(shí)效不應(yīng)遭受限制(3)參見甘肅省高級(jí)人民法院(2019)甘刑終25號(hào)二審刑事裁定書。。在“被告人陳結(jié)軍搶劫案”中，吉首市人民法院認(rèn)為本案發(fā)生于1997年7月6日，公安機(jī)關(guān)雖時(shí)隔22年后才執(zhí)行逮捕，但檢察院早已對(duì)其決定逮捕，因此該案的追訴期限不受限制(4)參見吉首市人民法院(2019)湘3101刑初219號(hào)一審判決書。。在“鮮舉仕拐賣婦女、兒童案件”中，東莞市第二人民法院認(rèn)為被告人鮮舉仕1997年4月26日乘人不備抱走女童后轉(zhuǎn)賣，構(gòu)成拐賣兒童罪。公安機(jī)關(guān)于1998年9月9日已批準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行刑事拘留，其逃避偵查或?qū)徟?，因此本案追訴時(shí)效不應(yīng)受到限制(5)參見東莞市第二人民法院(2016)粵1972刑初2345號(hào)一審刑事判決書。。

二是法院裁定終止審理或者不予認(rèn)定部分罪名。在跨越兩部刑法追訴時(shí)效的問題上，因未對(duì)被告人采取“刑事強(qiáng)制措施”，依法屬于已過追訴時(shí)效案件，不予追究刑事責(zé)任。在“黃某某故意傷害案”中，織金縣人民法院認(rèn)為被告人黃某某作案后畏罪潛逃多年，公安機(jī)關(guān)一直未對(duì)其采取強(qiáng)制措施，其犯罪行為發(fā)生在97刑法實(shí)施之前，應(yīng)當(dāng)適用79刑法。因其犯罪行為已過追訴期限，依法不予追究刑事責(zé)任，裁定終止審理(6)參見織金縣人民法院(2014)黔織刑初字第64號(hào)一審裁定書。。在“陳進(jìn)強(qiáng)搶劫案”中，龍川縣人民法院認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)未能提供被告人陳進(jìn)強(qiáng)在追訴期限內(nèi)因搶劫案被采取刑事強(qiáng)制措施的證據(jù)，故對(duì)被告人陳進(jìn)強(qiáng)參與搶劫的行為不予認(rèn)定，應(yīng)受追訴期限十五年的限制(7)參見龍川縣人民法院(2016)粵1622刑初103號(hào)一審判決書。。

三是最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴或從未核準(zhǔn)追訴案。核準(zhǔn)追訴是指對(duì)犯罪情形特別惡劣，法定刑最高為死刑或無期徒刑的犯罪分子，有證據(jù)證明其犯罪事實(shí)，即便超過追訴時(shí)效，由最高人民檢察院核準(zhǔn)仍可予以追訴[6]650。在“楊某故意殺人案”中，最高人民檢察院認(rèn)為因和丈夫斗毆，楊某于1989年9月2日晚趁丈夫熟睡之際將其殺害。9月26日公安機(jī)關(guān)對(duì)該案件進(jìn)行立案偵查，但未對(duì)犯罪人采取強(qiáng)制措施，時(shí)至今日雖過時(shí)效，但犯罪人無再犯之危險(xiǎn)，因此不予核準(zhǔn)追訴(8)參見最高人民檢察院第六批指導(dǎo)性案例第22號(hào)。。在“蔡金星、陳國輝等搶劫案”中，嫌疑人1991年3月12日作案后潛逃，公安機(jī)關(guān)4月18日通緝，4月23日作出刑事拘留決定，2012年3月9日將嫌疑人抓獲歸案。最高檢審查后認(rèn)為本案不屬于必須追訴的情形，決定不核準(zhǔn)追訴(9)參見最高人民檢察院第六批指導(dǎo)性案例第23號(hào)。。

2.“新法提倡說”裁判樣式及其論理

秉持兩要件觀點(diǎn)的法院認(rèn)為跨越兩部刑法追訴時(shí)效的適用應(yīng)該遵循“從新原則”，法院應(yīng)當(dāng)運(yùn)用文義解釋的方法對(duì)97刑法第12條(10)《刑法》第12條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！边M(jìn)行刑法教義學(xué)分析。譬如，在“董政福故意傷害案”中，1992年8月21日被告人董政福因生意糾紛協(xié)助石克勤將王某踩踏致死，本案雖未對(duì)被告人董政福采取強(qiáng)制措施，但陜西省高級(jí)人民法院認(rèn)為我國刑法在追訴時(shí)效適用上采取“從新”原則，即適用97刑法進(jìn)行判定(11)參見陜西省高級(jí)人民法院(2014)陜刑三終字第181號(hào)二審裁定書。。在“李東亮等人犯非法拘禁罪(致死)案”中，晉城市城區(qū)人民法院認(rèn)為本案發(fā)生在1997年8月21日，偵查機(jī)關(guān)于1997年10月14日已開始刑事偵查，因犯罪人逃避偵查致使案件未被偵破，故本案不應(yīng)受追訴期限限制(12)參見晉城市城區(qū)人民法院(2016)晉0502刑初212號(hào)判決書。。在“陳德炎犯故意傷害案”中，茂名市中級(jí)人民法院認(rèn)為該行為發(fā)生于1996年，是否追訴應(yīng)適用97刑法中追訴時(shí)效的規(guī)定，而非適用79刑法的規(guī)定。此外，《解釋》第1條針對(duì)的是在97刑法實(shí)施前已過時(shí)效的犯罪行為，而本案仍在追訴期內(nèi)，故應(yīng)適用97刑法時(shí)效之規(guī)定(13)參見茂名市中級(jí)人民法院(2018)粵09刑終114號(hào)二審判決書。。

三、本質(zhì)影響：刑法追訴時(shí)效交叉問題的爭議焦點(diǎn)與理論博弈

1.刑法追訴時(shí)效交叉問題的爭議焦點(diǎn)

經(jīng)前文分析得知：級(jí)別不一、地域不一的法院，甚至是檢察院與法院之間就追訴時(shí)效交叉問題的理解均可能存在博弈。裁判者在司法裁判中對(duì)于法律規(guī)定不明的情形，其必須通過論理進(jìn)行充分的闡述。然而，基于工作繁忙、理論水平有限以及裁判標(biāo)準(zhǔn)無法統(tǒng)一等要素的影響，裁判者在裁判適用上存在迷茫?？v觀目前關(guān)于此問題在判決中所形成的對(duì)立局勢，我們得出兩種理論背后主要包括兩方面的爭議焦點(diǎn)：一是對(duì)于97刑法第12條的法律規(guī)范如何運(yùn)用的問題。對(duì)此問題，爭議的要旨在于如何準(zhǔn)確運(yùn)用文義解釋和法理等論據(jù)對(duì)追訴時(shí)效交叉問題進(jìn)行準(zhǔn)確分析。二是對(duì)于追訴時(shí)效屬性認(rèn)定的問題。從我們搜索的關(guān)于追訴時(shí)效司法性質(zhì)的案例中可知，有的法院認(rèn)為我國追訴時(shí)效純屬實(shí)體法的內(nèi)容，較為典型的是大多數(shù)的法院認(rèn)為在追訴時(shí)效交叉問題上適用的原則是“從舊兼從輕”原則。無可置疑，“實(shí)體從舊，程序從新”的司法理念是法律人司法運(yùn)用的共同認(rèn)知。然而，也有的法院認(rèn)為追訴時(shí)效是程序法內(nèi)容，即追訴時(shí)效是司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)刑事訴訟程序的一項(xiàng)具體制度。

2.刑法追訴時(shí)效交叉問題的理論博弈

(1) 97刑法第12條法律適用的解釋 從97刑法第12條關(guān)于刑法溯及力的條款規(guī)定可知，立法者采取的態(tài)度是遵循“從舊兼從輕”的原則，即原則上溯及既往，應(yīng)適用79刑法的規(guī)定對(duì)犯罪人加以處罰，但97刑法對(duì)犯罪人的處罰、處理結(jié)果較輕[7]的除外?！靶路ㄌ岢f”對(duì)該法條的理解認(rèn)為在刑法追訴時(shí)效交叉問題上，刑法適用秉持“從舊兼從輕”的原則是正確的，但倘若從文意解釋的角度分析，對(duì)該法條的理解可能存在例外情形?！啊罁?jù)本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任?！睆姆l的表述我們可知，刑法追訴時(shí)效交叉法律適用問題應(yīng)首先需要判斷犯罪行為是否符合97刑法第四章第八節(jié)所規(guī)定的條件。倘若犯罪行為尚未超越97刑法所規(guī)定的追訴時(shí)效的條件時(shí)，則適用79刑法的規(guī)定進(jìn)行處罰。公允論之，在追訴時(shí)效的適用問題上，應(yīng)當(dāng)適用97刑法的規(guī)定，即采取“從新原則”，但就具體的定罪與量刑的問題而言，則堅(jiān)持“從舊兼從輕”原則。該解釋也被全國人民代表大會(huì)法律工作委員會(huì)所支持(14)2014年7月17日，全國人民代表大會(huì)法律工作委員會(huì)在《對(duì)刑事追訴時(shí)效制度有關(guān)規(guī)定如何理解適用的答復(fù)意見》中明確指出了追訴時(shí)效在兩部刑法交叉的問題上采取的是從新原則。。然而，“舊法提倡說”不以為然。其認(rèn)為97刑法第12條“按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任”應(yīng)當(dāng)做廣義理解，既包括當(dāng)時(shí)量刑上的規(guī)定，也應(yīng)囊括當(dāng)時(shí)追訴時(shí)效的規(guī)定(15)參見最高人民法院刑事審判參考案例第175號(hào)。。 若發(fā)生在97刑法實(shí)施前的犯罪行為尚未過追訴時(shí)效的，則按照79刑法中關(guān)于該罪的所有法律規(guī)范進(jìn)行判斷是否對(duì)犯罪人苛以刑罰。此外，在我國79刑法頒布之前，犯罪人的犯罪行為在規(guī)范實(shí)施前并不受追訴時(shí)效限制，意即可被司法機(jī)關(guān)無限追訴。但在79刑法實(shí)施后，追訴時(shí)效的設(shè)置讓司法機(jī)關(guān)的求刑權(quán)遭到束縛。這種立法的設(shè)置讓人覺得追訴時(shí)效的運(yùn)用仿佛采取“從新原則”，但在司法實(shí)踐中，司法人員利用新規(guī)定的追訴時(shí)效對(duì)嫌疑人進(jìn)行懲罰，是“從輕原則”的體現(xiàn)[8]。我們?cè)诖藛栴}上的觀點(diǎn)是：適用79刑法的所有法律規(guī)范對(duì)犯罪進(jìn)行處罰。在刑事法規(guī)的具體運(yùn)用上，司法裁判者應(yīng)該遵循邏輯與價(jià)值相一致的審判理念。換言之，裁判者運(yùn)用刑法規(guī)則判案時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守刑法規(guī)則與刑法原則相契合。罪刑法定原則是世界各國刑法的基礎(chǔ)性原則，其要求定罪量刑需以行為時(shí)刑法規(guī)范為準(zhǔn)，若刑罰有變更，不可適用比行為時(shí)更重的刑法規(guī)范進(jìn)行裁量[6]76。追訴時(shí)效是我國刑法制度中的重要內(nèi)容，故該制度的適用必須與刑法的基本原則相匹配。倘若按照“新法提倡說”的觀點(diǎn)，在追訴時(shí)效問題上采取從新原則的話，則有可能以“從新兼從重”的事后法規(guī)則對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰，譬如：犯罪人犯罪行為追訴時(shí)效跨越兩部刑法，公安機(jī)關(guān)在97刑法實(shí)施前僅做立案處理，并未對(duì)犯罪人采取刑事強(qiáng)制措施，此時(shí)采取“新法提倡說”將產(chǎn)生以對(duì)被告人不利的事后法對(duì)其犯罪行為加以制裁。因此，若貿(mào)然認(rèn)為在追訴時(shí)效問題上采納97刑法的規(guī)定，必然悖于罪刑法定中的法不溯及既往的明確要求。因而，對(duì)于97刑法第12條規(guī)定中的“依據(jù)本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的”，應(yīng)當(dāng)做縮小解釋，即除《刑法》第87條外，倘若存在對(duì)犯罪人不利的時(shí)效規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)采取從舊兼從輕的原則[6]76。

(2) 刑法追訴時(shí)效的司法屬性 關(guān)于追訴時(shí)效是否具有溯及既往效力問題的探討，若認(rèn)為其為實(shí)體法的內(nèi)容，則其必須秉持“從舊兼從輕”“禁止溯及既往”等刑法理念。反之，若認(rèn)為其應(yīng)屬程序性內(nèi)容，則可遵循“程序從新”的原則?！靶路ㄌ岢f”學(xué)者認(rèn)為追訴時(shí)效是程序法的內(nèi)容。有罪是一回事；被追訴與被懲罰則是另一回事[9]。曲新久教授以“追訴時(shí)效只是影響司法機(jī)關(guān)在何時(shí)追究犯罪人刑事責(zé)任”為由，認(rèn)為追訴時(shí)效系程序性規(guī)定[10]。此外，在法國(16)2012年的《法國刑事訴訟法典》第7條第一款規(guī)定了“追訴時(shí)效”的內(nèi)容。參見徐國棟《論〈懲治通奸的優(yōu)流斯法〉秉承的追訴時(shí)效制度及其近現(xiàn)代流變》，載《法學(xué)家》2013年第2期，第142頁。、日本(17)《日本刑事訴訟法》第250-255條規(guī)定了“追訴時(shí)效”的相關(guān)內(nèi)容。參見《日本刑事訴訟法》(宋英輝譯)，中國政法大學(xué)出版社，2000年版第58-59頁。的立法更是把追訴時(shí)效規(guī)定在其刑事訴訟法典中，表明了追訴時(shí)效為程序性內(nèi)容?！芭f法提倡說”學(xué)者認(rèn)為追訴時(shí)效是實(shí)體性規(guī)定，代表性的看法為《立法法》第93條(18)《立法法》第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”并未區(qū)分何法具有溯及力。倘若承認(rèn)程序法可溯及既往，也難以推出實(shí)體法中的追訴時(shí)效也存在溯及力，因?yàn)槠洳⒎撬痉C(jī)關(guān)辦案期限規(guī)定[11]。在追訴時(shí)效的司法定性問題上，追訴時(shí)效處于實(shí)體法與程序法交接的地帶，單純孤立地對(duì)追訴時(shí)效進(jìn)行明晰的界限劃分是舉步維艱的，因而筆者認(rèn)為追訴時(shí)效應(yīng)與德國“混合的”法制度(19)德國理論界對(duì)追訴時(shí)效的司法定性分為三種觀點(diǎn)：實(shí)體法觀點(diǎn)、程序法觀點(diǎn)和“混合的”法制度觀點(diǎn)。參見漢斯·海因里?！ひ惪撕屯旭R斯·魏根特所著《德國刑法教科書(總論)》(徐久生譯)，中國法制出版社，2001年版第1088頁。模式相似，具有雙重法律性質(zhì)，既是實(shí)體性的內(nèi)容，又是程序性的內(nèi)容。進(jìn)言之，公訴時(shí)效不僅消滅訴訟法的公訴權(quán)，也消滅實(shí)體法的觀念性刑罰權(quán)[12]。一方面，追訴時(shí)效能夠展現(xiàn)出刑罰消滅事由，具有實(shí)體法特色。立法體系明確表明追訴時(shí)效系實(shí)體法內(nèi)容。追訴時(shí)效制度的具體規(guī)定僅限在刑法規(guī)范中尋覓，在其他規(guī)范性法律中并無系統(tǒng)規(guī)定。其次，我國刑法總論解決的是定罪與量刑的問題，即犯罪論與刑罰論的問題。追訴時(shí)效并非犯罪論體系的構(gòu)成要素，僅為刑罰論的內(nèi)容。追訴時(shí)效的設(shè)置應(yīng)經(jīng)綜合判斷案件屬性、犯罪人主觀惡性和法益侵害性等因素后對(duì)刑罰權(quán)的肆意擴(kuò)張進(jìn)行限制，以此維護(hù)安穩(wěn)的社會(huì)秩序。因而追訴期限不可肆意擴(kuò)張，以此時(shí)之刑罰破悠久之疑案，否則將造成司法資源的浪費(fèi)。另一方面，追訴時(shí)效是司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)刑事訴訟程序的具體規(guī)定，具有程序性色彩。根據(jù)《刑事訴訟法》第16條規(guī)定，犯罪已過追訴時(shí)效的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件或者不起訴，或者終止審理。因此，時(shí)效之超越使法院不再對(duì)犯罪人進(jìn)行追責(zé)[13]。事實(shí)上，我們的觀點(diǎn)也得到了某些法院的認(rèn)可(20)法院認(rèn)為“《中華人民共和國刑法》總則第四章第八節(jié)《時(shí)效》的規(guī)定，既是關(guān)于刑罰消滅事由的規(guī)定而具有實(shí)體法性質(zhì)，又是關(guān)于司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)刑事訴訟程序的規(guī)定而具有程序法性質(zhì)，因而不是單純的實(shí)體法規(guī)定?！眳⒁娒兄屑?jí)人民法院(2018)粵09刑終114號(hào)二審判決書。。

四、邏輯進(jìn)路：刑法追訴時(shí)效交叉問題的路徑探究

刑事實(shí)體法與程序法均以懲罰犯罪和保障人權(quán)為基本理念，任何規(guī)范以及對(duì)規(guī)范的解釋均不可打破二者的平衡[14]。在刑法追訴時(shí)效交叉問題上，我們秉持“從舊兼從輕”原則，以限縮性解釋對(duì)刑法第12條進(jìn)行闡明，意在保障被告人人權(quán)。然而，在追訴時(shí)效的司法定性上，倘若認(rèn)為追訴時(shí)效系“混合的”法制度，則可能會(huì)產(chǎn)生疑惑，即兩法在刑法追訴時(shí)效交叉問題上是否均具有溯及力。事實(shí)上，“從舊兼從輕”原則與“程序從新”原則同時(shí)運(yùn)作時(shí)，兩者本質(zhì)并不矛盾，均以實(shí)現(xiàn)法治之公正及司法之正義為終極目標(biāo)。如果認(rèn)為追訴時(shí)效兼具兩法屬性，在運(yùn)用“實(shí)體從舊，程序從新”的處理原則后，還需以“有利于被告人”的原則作為添補(bǔ)。對(duì)于目前學(xué)界及實(shí)務(wù)界關(guān)于刑法追訴時(shí)效交叉問題所存在的窘境，我們認(rèn)為解決路徑為：

一是統(tǒng)一法律適用，解決追訴時(shí)效交叉問題產(chǎn)生的法律適用爭議問題。關(guān)于追訴時(shí)效的司法定性和跨越兩部刑法追訴時(shí)效交叉問題的法律適用等研討此起彼伏，不同層級(jí)公安司法機(jī)關(guān)甚至存在截然不同的解釋。盡管目前我國對(duì)超越最長追訴時(shí)效的案件設(shè)置了“核準(zhǔn)追訴”制度，但對(duì)于追訴時(shí)效制度的其他爭議規(guī)則仍需公安司法機(jī)關(guān)形成統(tǒng)一意見和聯(lián)合制定權(quán)威解釋，以此實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，確保精準(zhǔn)打擊犯罪和做到對(duì)犯罪分子不枉不縱的目標(biāo)，讓人民群眾感受到司法案件背后的公平正義。

二是遵循“實(shí)體從舊，程序從新”以及“有利于被告人”的司法理念。在刑法追訴時(shí)效交叉問題尚未形成統(tǒng)一定論之前，法律人在破案思維上不僅需要以規(guī)則處理案件，而且運(yùn)用至案件的規(guī)則不能超越原則的界限。筆者認(rèn)為跨越兩部刑法追訴時(shí)效交叉問題可能涉及的法律適用困惑及解決之徑為：假若犯罪人之犯罪行為(該犯罪行為完全符合79刑法規(guī)定的內(nèi)容)發(fā)生在79刑法之后，在97刑法實(shí)施之前已過追訴期限，則理所當(dāng)然適用79刑法之規(guī)定；假若犯罪人之犯罪行為發(fā)生在79刑法實(shí)施后，在97刑法實(shí)施后也尚且未超越追訴時(shí)效，則不能一概而論適用79刑法之規(guī)定。此時(shí)應(yīng)分情形進(jìn)行研討：如果該案司法機(jī)關(guān)在97刑法實(shí)施前已立案(以事立案抑或是以人立案不在此討論)，在追訴期限后發(fā)現(xiàn)，則適用79刑法之規(guī)定苛以刑責(zé)；如果該案在97刑法實(shí)施后立案，在追訴期限后發(fā)現(xiàn)犯罪人，則適用97刑法之規(guī)定苛以刑責(zé)。

三是以“核準(zhǔn)追訴”程序作為兜底性規(guī)定?！昂藴?zhǔn)追訴”程序所帶來的追訴時(shí)效無限延長的規(guī)定在一定程度上能夠打擊犯罪，懲治暴虐，使被害人及其親屬心中得以慰藉。然而，由于“核準(zhǔn)追訴”程序使司法機(jī)關(guān)具有永久追訴權(quán)，違背了罪刑法定的要求，不僅可能使犯罪人遭受終身追訴，還把其推到社會(huì)的對(duì)立面[15]，故在刑法適用上必須謙抑。申言之，除非是特別重大的社會(huì)爭議案件，否則在追訴時(shí)效交叉問題所引起的法律適用上，“核準(zhǔn)追訴”程序必須作為兜底性規(guī)定，遵循刑法的謙抑性。如果案件確實(shí)需要追訴，經(jīng)審查后，方可遵循“核準(zhǔn)追訴”程序的具體步驟報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)。

五、結(jié) 語

在當(dāng)前努力以最小刑罰成本爭取更好的犯罪治理效果[16]的社會(huì)中，如何平衡懲罰犯罪和保障人權(quán)之間的天平乃是每個(gè)司法人員所共同努力的功課。不偏不倚、不枉不縱的懲處犯罪人展現(xiàn)的不僅僅是量刑的精準(zhǔn)，更是刑事裁判者公正司法的良知。由于兩部刑法在更迭過程中相關(guān)追訴時(shí)效的法律法規(guī)缺失，加上最高司法機(jī)關(guān)之間解釋的沖突，導(dǎo)致刑事裁判者在刑法追訴時(shí)效問題的處理上產(chǎn)生迷茫。然而，在理論界以及實(shí)務(wù)界的激烈探討下，我們可以堅(jiān)信，在未來新頒布的司法解釋中，最高司法機(jī)關(guān)會(huì)攜手共同解決目前跨越兩部刑法追訴時(shí)效適用的爭議問題。