黃靜如, 朱 圓

(福州大學(xué) 法學(xué)院,福州 350108)

一、問題的提出

我國引入獨(dú)立董事制度的初衷是改善上市公司“一股獨(dú)大”的治理結(jié)構(gòu)，抑制大股東、控股股東的支配操縱行為，保護(hù)中小股東的利益，所以在制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)踐中不僅強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事的“外部性”特征，更視其“獨(dú)立性”特征為生命[1]。另外，各國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)也強(qiáng)調(diào)“獨(dú)立性”是公司治理的基石，這對(duì)公司現(xiàn)行的監(jiān)管和上市標(biāo)準(zhǔn)能否有效保障董事的獨(dú)立性提出了質(zhì)疑[2]。

我國公司法的研究學(xué)者對(duì)于如何保障獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的研究，主要著眼于獨(dú)立董事任職資格的認(rèn)證和管理、選聘程序、薪酬激勵(lì)機(jī)制、履職的評(píng)價(jià)和責(zé)任承擔(dān)機(jī)制等方面，卻忽略了獨(dú)立董事任期與獨(dú)立董事“獨(dú)立性”之間的相關(guān)性。我國證監(jiān)會(huì)于2001年8月發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》)中規(guī)定獨(dú)立董事任期“連選連任可達(dá)六年”。但上述任期規(guī)定的六年時(shí)間明顯過長，同時(shí)還存在過于僵化刻板等問題。

在已有的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中對(duì)于獨(dú)立董事任期的研究還是較為單薄，尚存研究的空間。筆者試圖圍繞“獨(dú)立董事任期”這一關(guān)鍵因素，探討任期長短對(duì)獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的潛在影響。本文提出區(qū)分獨(dú)立董事在不同專業(yè)委員會(huì)中的任期限定，并以縮短獨(dú)立董事的最長任期為指導(dǎo)原則，同時(shí)引入交錯(cuò)任期制、“遵守或解釋”規(guī)則等內(nèi)容建立獨(dú)立董事任期的彈性處理機(jī)制。

二、任期與獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的相關(guān)性

(1)獨(dú)立董事實(shí)行終身任期制的可行性 不同國家對(duì)獨(dú)立董事的界定迥然不同。如美國證券交易委員會(huì)(SEC)將獨(dú)立董事定義為與公司沒有“重大關(guān)系”的董事。其中，“重大關(guān)系”包括但不限于以下情形：第一,沒有擔(dān)任過上市公司執(zhí)行董事，也未與上市公司有職業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)系；第二,與上市公司沒有大額經(jīng)濟(jì)往來，不是上市公司舉足輕重的消費(fèi)者或供應(yīng)商；第三,與上市公司的執(zhí)行董事均不具有可能影響其“獨(dú)立性”的私人關(guān)系；第四,未持有上市公司的大額股份；第五,不能代表上市公司某位股東的特殊利益等。其中，沒有“重大關(guān)系”包括但不限于以下情形：(1)未曾擔(dān)任公司以前的執(zhí)行董事且必須與公司沒有職業(yè)上的關(guān)聯(lián)；(2)不是一個(gè)重要的消費(fèi)者或供應(yīng)商；(3)不是以個(gè)人關(guān)系為基礎(chǔ)而被推薦或任命的；(4)與任何執(zhí)行董事沒有密切的私人關(guān)系；(5)不具有大額的股份或代表任何重要的股東，等等。美國法學(xué)會(huì)研究所(ALI)發(fā)布的《公司治理準(zhǔn)則》對(duì)獨(dú)立董事的內(nèi)涵進(jìn)行了更為詳盡的闡釋，但與美國證券交易委員會(huì)(SEC)的表述相差無幾(1)美國法學(xué)會(huì)研究所(ALI)發(fā)布的《公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定，外部董事如果與經(jīng)營董事和管理層有“重要的關(guān)系”，則被視為是不獨(dú)立的：他在過去的兩年內(nèi)是公司的雇員；他是公司業(yè)務(wù)主管的直系親屬；他直接或間接地與公司之間存在金額超過20萬美元的交易關(guān)系；是為公司服務(wù)的律師事務(wù)所或投資銀行。。我國《指導(dǎo)意見》對(duì)獨(dú)立董事的界定較為寬泛，將獨(dú)立董事界定為是不擔(dān)任除董事外其他職務(wù)且能夠排除妨礙進(jìn)行客觀判斷的董事?！吨笇?dǎo)意見》第1條第1款規(guī)定：上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行客觀判斷的關(guān)系的董事。

由上述規(guī)定可知，雖然國內(nèi)外不同機(jī)構(gòu)對(duì)于界定獨(dú)立董事的文字表述有所偏差，但側(cè)重點(diǎn)和落腳點(diǎn)都放在界定獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”上，可以看出“獨(dú)立性”是獨(dú)立董事的靈魂和核心。但獨(dú)立董事的“獨(dú)立”狀態(tài)不是固定僵化的，不存在一勞永逸的可能[3]。即使獨(dú)立董事在上任初期還保持其獨(dú)立性，可是通過長期共事極有可能被“同化”，最終無法發(fā)揮監(jiān)督和決策作用。所以，有必要對(duì)“獨(dú)立董事的任期”這一關(guān)鍵因素進(jìn)行法律規(guī)制，進(jìn)而保障在該制度適用過程中獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”。

目前大多數(shù)國家的《公司法》對(duì)獨(dú)立董事的任期沒有做強(qiáng)制性規(guī)定，如加拿大、日本、韓國、印度尼西亞等，一般僅由公司章程或內(nèi)部細(xì)則進(jìn)行規(guī)定，使得獨(dú)立董事的終身任期制成為可能。那么，在我國獨(dú)立董事任期能否適用終身任期制？

國外有學(xué)者認(rèn)為適用終身任期制可以擴(kuò)大獨(dú)立董事人脈，使其熟悉公司業(yè)務(wù)，給予其監(jiān)督質(zhì)疑管理層的底氣或在董事會(huì)決策時(shí)投反對(duì)票直言進(jìn)諫的勇氣等,但在我國獨(dú)立董事任期規(guī)定還是應(yīng)適用有限任期制，而不應(yīng)推崇終身制。有限任期制相較于終身任期制的顯著優(yōu)勢(shì)在于能夠定期為董事會(huì)注入新鮮血液，帶來新的思維和想法，從而避免公司陷入戰(zhàn)略決策停滯的局面。雖然更長的任期可以突出獨(dú)立董事的監(jiān)控功能，使其個(gè)人聲譽(yù)與公司的商業(yè)信譽(yù)交織融合在一起，并讓管理層更好地獲取信息[4]，然而獨(dú)立董事終身任期的邊際效益隨著任期的增加而減少，即經(jīng)過時(shí)間浸染，就獨(dú)立董事個(gè)人履職能力而言，任期的延長所帶來的能力增幅會(huì)減少。與此同時(shí)，獨(dú)立董事延長任期的邊際成本也在上升，從而損害著獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”。

綜上所述，我國應(yīng)適用有限任期制，而任期對(duì)于保障獨(dú)立董事“獨(dú)立性”而言是一把雙刃劍，需要我們辨證地看待。下文將從正、負(fù)兩方面詳細(xì)闡釋有限任期制中任期對(duì)獨(dú)立董事的影響。

(2)任期制對(duì)獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的正面影響 一方面，相關(guān)研究表明，獨(dú)立董事的任期長度與其行使監(jiān)督、咨詢、決策的能力往往呈現(xiàn)正相關(guān)的態(tài)勢(shì)。獨(dú)立董事的任期時(shí)間越充裕，就越多機(jī)會(huì)了解公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)狀況、周轉(zhuǎn)資金來源、企業(yè)品牌文化以及行業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)，確保決策需要依賴的信息來源可靠。而且有較長任期的獨(dú)立董事能夠在腦海中存儲(chǔ)較多的公司歷史信息，幫助公司在下一次遭遇同樣或類似危機(jī)時(shí)能安全渡過。一旦獨(dú)立董事完成豐富的工作經(jīng)驗(yàn)積累，其發(fā)表獨(dú)立意見的能力將大大提高，便可減少對(duì)管理層的依賴，從而可以更加獨(dú)立地進(jìn)行判斷[5]。

從感性角度出發(fā)，隨著獨(dú)立董事任期時(shí)間的延長，在與公司榮辱與共、共同成長的歲月里，他們對(duì)公司的認(rèn)同感和使命感與日俱增。參與公司決策時(shí)更傾向于做出客觀、公正的判斷，進(jìn)而降低制造公司丑聞的可能性，助力公司目標(biāo)和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。董事會(huì)成員的默契度和親密度也會(huì)隨著獨(dú)立董事任期時(shí)間延長而顯著提高，有利于營造良好的工作氛圍。

另一方面，通過獨(dú)立董事較短任期的限制，保證獨(dú)立董事的定期輪換，可以讓更多的專業(yè)人士和社會(huì)精英為上市公司提供服務(wù)，對(duì)上市公司的戰(zhàn)略制定、融資融券等提出客觀的建議和判斷。

(3)任期制對(duì)獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的負(fù)面影響 設(shè)置過短的任期會(huì)損害獨(dú)立董事獨(dú)立性。如果獨(dú)立董事剛剛或尚未完全熟悉工作流程，便時(shí)刻面臨著卷鋪蓋走人的風(fēng)險(xiǎn)，將會(huì)沉重打擊其工作熱情。沒有歸屬感的獨(dú)立董事，主觀能動(dòng)性會(huì)受到嚴(yán)重削弱,而獨(dú)立董事合格履職的必備條件之一，就是對(duì)公司經(jīng)營狀況有一定程度的了解。另外，如果公司想要長期貫徹某一經(jīng)營方針，過于頻繁的人員更換也將與該目的背道而馳。

而設(shè)置過長的任期對(duì)保障獨(dú)立董事的獨(dú)立性也是弊大于利。公司高管、股東與獨(dú)立董事之間錯(cuò)綜復(fù)雜、不可避免的社會(huì)關(guān)系，本身就是對(duì)獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的潛在威脅。國外有研究提出，在公司任職20年以上的獨(dú)立董事就被稱為“灰色董事”，即非獨(dú)立的外部董事[6]。而較長的任期使彼此之間的共同點(diǎn)(如愛好、籍貫等)暴露并相互吸引，從而加劇社會(huì)關(guān)系對(duì)獨(dú)立性的消極影響。此外，即使先前他們毫無瓜葛，較長的任期也為公司高管、股東與獨(dú)立董事之間培養(yǎng)并形成新的社會(huì)關(guān)系提供可能，進(jìn)而破壞獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”。

綜上所述，獨(dú)立董事“任期”與獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”之間有較高的關(guān)聯(lián)性，同時(shí)具有“雙刃劍”的特點(diǎn)。若對(duì)任期這一可調(diào)控因素把握不得當(dāng)，將會(huì)阻礙該制度發(fā)揮真正的作用。

三、專業(yè)委員會(huì)與獨(dú)立董事的任期限定

國外有學(xué)者提出，獨(dú)立董事的任期過長不僅會(huì)危及其本身的獨(dú)立性，廣大投資者還存在這樣的擔(dān)憂——還可能加劇董事會(huì)的結(jié)構(gòu)性偏見和群體思維。專門委員會(huì)的誕生實(shí)質(zhì)上反映了對(duì)董事會(huì)保持“獨(dú)立性”的要求和公司分權(quán)治理的思想，通過專門委員會(huì)之間的協(xié)調(diào)配合，從實(shí)質(zhì)上打破董事會(huì)內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)的桎梏，進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)內(nèi)部權(quán)力的監(jiān)督和制約[7]。

目前我國《指導(dǎo)意見》關(guān)于專門委員會(huì)的設(shè)立為任意性規(guī)范，但世界范圍內(nèi)絕大多數(shù)國家均規(guī)定設(shè)立專門委員會(huì)的強(qiáng)制性，如美國為保證專門委員會(huì)能夠保持“獨(dú)立性”并行使好相應(yīng)的權(quán)力，早已立法強(qiáng)制規(guī)定在董事會(huì)下設(shè)立各個(gè)委員會(huì)并賦予獨(dú)立董事在委員會(huì)中的實(shí)質(zhì)決策權(quán)。國內(nèi)不少學(xué)者提出應(yīng)強(qiáng)制設(shè)立專門委員會(huì)的立法建議，2018年9月中國證監(jiān)會(huì)新修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》率先提出了強(qiáng)制設(shè)立審計(jì)委員會(huì)的要求,其中第38條規(guī)定：“上市公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)設(shè)立審計(jì)委員會(huì)，并可以根據(jù)需要設(shè)立戰(zhàn)略、提名、薪酬與考核等相關(guān)專門委員會(huì)”，這是我國從立法層面使用強(qiáng)行法規(guī)范董事會(huì)專門委員會(huì)的良好開端。而基于獨(dú)立董事在專門委員會(huì)中的重要地位，可以進(jìn)一步區(qū)分獨(dú)立董事在不同專門委員會(huì)中獨(dú)立董事的任期問題。

(1)區(qū)分不同專業(yè)委員會(huì)，分別設(shè)置獨(dú)立董事任期 《指導(dǎo)意見》第5條第4款規(guī)定，如果上市公司董事會(huì)下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名等委員會(huì)的，獨(dú)立董事在上述專門委員會(huì)中的人數(shù)比例不得低于50%。新修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》第38條規(guī)定：“專門委員會(huì)成員全部由董事組成，其中審計(jì)委員會(huì)、提名委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人?！鄙鲜鲆?guī)定強(qiáng)調(diào)了獨(dú)立董事在專門委員會(huì)中的人數(shù)要求和召集作用，以保障獨(dú)立董事的實(shí)質(zhì)決策權(quán)。此外，在《上市公司治理準(zhǔn)則》中詳細(xì)闡釋了各個(gè)委員會(huì)的具體工作內(nèi)容。

我國專門委員會(huì)依據(jù)具體職能可以劃分為審計(jì)、薪酬、戰(zhàn)略、提名和考核等專門委員會(huì)，其成員一般都具有過硬的專業(yè)背景和豐富的工作經(jīng)驗(yàn)，能夠?yàn)楣径聲?huì)決策提供科學(xué)的意見和建議。不同專門委員會(huì)的具體職能、監(jiān)督權(quán)力、獨(dú)立董事的更換成本都是不一樣的，審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)公司內(nèi)部財(cái)政狀況監(jiān)控(參見《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定)，戰(zhàn)略委員會(huì)為公司的長期發(fā)展戰(zhàn)略和重大投資計(jì)劃順利進(jìn)行保駕護(hù)航(參見《上市公司治理準(zhǔn)則》第40條規(guī)定)，提名委員會(huì)為董事會(huì)甄選和評(píng)估候選人(參見《上市公司治理準(zhǔn)則》第41條規(guī)定)，薪酬委員會(huì)通過對(duì)薪酬體系的管理監(jiān)督激勵(lì)公司高管(參見《上市公司治理準(zhǔn)則》第42條規(guī)定)。但我國目前關(guān)于獨(dú)立董事任期規(guī)定未對(duì)不同專門委員會(huì)的獨(dú)立董事差異化對(duì)待。對(duì)所有獨(dú)立董事一視同仁地設(shè)置任期限制，這種機(jī)械地一刀切的做法會(huì)造成公司被迫失去有保留價(jià)值的獨(dú)立董事，同時(shí)對(duì)新任獨(dú)立董事進(jìn)行相關(guān)培訓(xùn)或使其熟悉公司業(yè)務(wù)的成本也會(huì)額外增加。

(2)應(yīng)限縮審計(jì)、薪酬委員會(huì)中獨(dú)立董事的任期 國外有不少學(xué)者提出獨(dú)立董事任期的法律制度可以設(shè)計(jì)得更加精致巧妙，即將獨(dú)立董事的任期限制僅限于審計(jì)委員會(huì)和薪酬委員會(huì)，而對(duì)戰(zhàn)略、提名、考核等專門委員會(huì)的獨(dú)立董事可以放寬任期限制[8]。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得借鑒，具體理由如下：

一方面，審計(jì)、薪酬委員會(huì)是發(fā)揮董事會(huì)監(jiān)督職能的核心。就審計(jì)委員會(huì)而言，其是作為內(nèi)部審計(jì)和外部審計(jì)溝通的橋梁而發(fā)揮監(jiān)測(cè)公司財(cái)務(wù)狀況的基礎(chǔ)功能。我國新修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》也對(duì)上市公司的董事會(huì)提出了強(qiáng)制設(shè)立審計(jì)委員會(huì)的要求，而對(duì)其他的委員會(huì)設(shè)立只是任意性規(guī)定，審計(jì)委員會(huì)的重要性可見一斑。我們有必要通過限制審計(jì)委員會(huì)中獨(dú)立董事的任期，以保障審計(jì)委員會(huì)的獨(dú)立性。就薪酬委員會(huì)而言，如果薪酬方案不合理，股東收益和公司利潤都會(huì)減少，而且將使管理層更關(guān)注公司短期效益而不是長期價(jià)值[9]。薪酬委員會(huì)的主要職責(zé)是限制過高的薪酬，并通過適當(dāng)?shù)男匠攴桨笇?duì)公司高管激勵(lì)機(jī)制進(jìn)行優(yōu)化，是公司良好治理的基石。任職時(shí)間的延長可能會(huì)損害獨(dú)立董事有效審查管理層行為的能力，以及他們談判和將管理層薪酬設(shè)定在最佳水平的能力。所以，審計(jì)、薪酬委員會(huì)的重要性促使我們有必要對(duì)其中任職的獨(dú)立董事進(jìn)行任期限制。

另一方面，審計(jì)、薪酬委員會(huì)相對(duì)于其他委員會(huì)而言，其因人員流動(dòng)而產(chǎn)生的成本開支更為低廉。首先，盡管不同的上市公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域存在差異，但基本都適用著相同的審計(jì)規(guī)則。換言之，審計(jì)人員技能比其他董事會(huì)成員的技能更具有可移植性。對(duì)審計(jì)人員實(shí)行任期限制迫使其離職，盡管不可避免地要求新上任的獨(dú)立董事進(jìn)行上崗培訓(xùn)，但因?qū)徲?jì)工作的一致性特征，對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行任期限制的相關(guān)成本將大幅度減少。此外，從長遠(yuǎn)眼光看，若因人員變動(dòng)而使審計(jì)委員會(huì)獲得一位業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的獨(dú)立董事，實(shí)質(zhì)上可以提高公司的財(cái)務(wù)報(bào)告質(zhì)量。新任的獨(dú)立董事獨(dú)到的眼光和嘗試新方法的視角可以發(fā)揮積極作用，從而進(jìn)一步加強(qiáng)財(cái)務(wù)報(bào)告的審查效果和審計(jì)的工作質(zhì)量。其次，鑒于薪酬委員會(huì)的職責(zé)是研究和審查董事、高級(jí)管理人員的薪酬政策與方案，在其中任職的獨(dú)立董事所具備的履職能力，可以較為容易在其他公司或不同行業(yè)里轉(zhuǎn)化適用。最后，將獨(dú)立董事的任期限制限于審計(jì)、薪酬委員會(huì)中，那么人員流動(dòng)帶來的成本開支，如新上任獨(dú)立董事的培訓(xùn)或安排熟悉公司業(yè)務(wù)等費(fèi)用將大大減少，但仍能滿足對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性要求。

四、縮短我國獨(dú)立董事任職期限

我國目前規(guī)制獨(dú)立董事的有關(guān)法律和規(guī)范性文件在性質(zhì)上大多屬于部門規(guī)章，法律效力層次低，而且涉及細(xì)節(jié)與實(shí)質(zhì)的內(nèi)容并未給予清晰界定，存在局限性和滯后性等問題。筆者建議國務(wù)院可牽頭將散落在各種指引和準(zhǔn)則中關(guān)于獨(dú)立董事的規(guī)定進(jìn)行整合，出臺(tái)《上市公司獨(dú)立董事條例》，減少由于司法實(shí)務(wù)操作帶來的隨意性和模糊性。當(dāng)前我國獨(dú)立董事法律制度整體尚有亟須完善的空間，更遑論獨(dú)立董事的任期問題。《公司法》未規(guī)定獨(dú)立董事的任期，該法第45條只規(guī)定了董事的任期：“董事任期由公司章程規(guī)定,但每屆任期不得超過三年,董事任期屆滿,連選可以連任?！薄吨笇?dǎo)意見》雖然規(guī)定了獨(dú)立董事的任期，但過于簡(jiǎn)略：“獨(dú)立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同,任期屆滿,連選可以連任,但是連任時(shí)間不得超過六年?！睓M向比較二者，與董事可以連選連任不限次數(shù)相比，我國對(duì)獨(dú)立董事任期的規(guī)制趨勢(shì)明顯更加嚴(yán)格，但關(guān)于獨(dú)立董事任期的相關(guān)規(guī)定還是顯得單薄。對(duì)于法律規(guī)定的獨(dú)立董事最長任期應(yīng)該延長抑或縮短的問題，學(xué)術(shù)界有不少爭(zhēng)議。持延長觀點(diǎn)的學(xué)者以實(shí)證研究的方法提出，任期的延長可以使獨(dú)立董事在公司資金具體使用途徑、異常的股東關(guān)聯(lián)交易、對(duì)外投資擔(dān)保等方面發(fā)揮積極的治理作用[10]；目前我國尚未建立完備的獨(dú)立董事人才庫，獨(dú)立董事的人才市場(chǎng)供需方面總體還是供不應(yīng)求，適度延長獨(dú)立董事的任期有利于緩解這一矛盾。國外有學(xué)者認(rèn)為，較長任期有助于經(jīng)驗(yàn)豐富的獨(dú)立董事指導(dǎo)和支持公司CEO做出重大的商業(yè)決策，從而增強(qiáng)股東對(duì)董事會(huì)的信心[11]；而持縮短觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為獨(dú)立董事隨著時(shí)間推移很容易與董事會(huì)其他成員“同化”，形成休戚與共的利益共同體，難以維持其獨(dú)立性[12]。筆者對(duì)上述問題的分析如下：

(1)過長的獨(dú)立董事任期不利于保障獨(dú)立董事獨(dú)立性 《指導(dǎo)意見》《上市公司獨(dú)立董事履職指引》和《深圳證券交易所獨(dú)立董事備案辦法》等規(guī)范性文件都將獨(dú)立董事的任期規(guī)定為“連選連任不得超過六年”，本文認(rèn)為獨(dú)立董事最長任期可達(dá)“六年”，明顯過長，設(shè)置不合理。具體原因如下：

第一，獨(dú)立董事之間無法避免“結(jié)構(gòu)性偏見”這一同化現(xiàn)象?！敖Y(jié)構(gòu)性偏見”，指獨(dú)立董事與董事會(huì)其他成員朝夕相處之后，出于互惠、群體思維和群體偏好等心理，而無意識(shí)地在進(jìn)行決策時(shí)帶入個(gè)人情感因素。獨(dú)立董事在框定效應(yīng)和群體共同行動(dòng)的作用下產(chǎn)生認(rèn)知偏差，連帶生物本能的雙重刺激自發(fā)地產(chǎn)生“董董相護(hù)”的局面[13]。面對(duì)這種根深蒂固的結(jié)構(gòu)性偏見，如果過于嚴(yán)苛地要求獨(dú)立董事必須遵守理性規(guī)范有點(diǎn)強(qiáng)人所難，但我們可以通過控制任期這一可變因素調(diào)控。

第二，獨(dú)立董事與控制股東、公司高管之間的社會(huì)關(guān)系削弱獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”。國外有研究指出社會(huì)關(guān)系能夠提升獨(dú)立董事的共情能力，使他們更好地理解對(duì)方的意圖和行為[14]，而獨(dú)立董事與控制股東、公司高管之間因同屬于某個(gè)俱樂部或小團(tuán)體形成而密切的社會(huì)關(guān)系，將使獨(dú)立董事淪為名義上的獨(dú)立。另外，基于我國傳統(tǒng)文化的影響，如宗族關(guān)系、人情世故、和諧社會(huì)等傳統(tǒng)思想，很容易導(dǎo)致上述人員形成濃厚的私人關(guān)系，不利于獨(dú)立董事行使監(jiān)督職能。隨著獨(dú)立董事任期的延長，大部分獨(dú)立董事和控股股東、公司高管早已呈現(xiàn)“一家親”狀態(tài)，導(dǎo)致其在參與決策時(shí)難免會(huì)顧忌各方利益。一旦獨(dú)立董事與其他內(nèi)部董事成為利益共同體，那么獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”必將受到嚴(yán)重侵蝕[15]。

第三，董事會(huì)中集體思維對(duì)獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”的威脅。隨著任期的延長，很大程度上促進(jìn)了董事與其董事會(huì)同僚之間以及與管理層之間的社會(huì)互動(dòng)，容易形成集體思維。具體來說，一方面，較長任期的獨(dú)立董事在參與決策時(shí)因德高望重或經(jīng)驗(yàn)豐富等原因而無形地?fù)碛懈蟮挠绊懥捅頉Q權(quán)，他們有意或無意地抑制和約束著較短任期的獨(dú)立董事做出獨(dú)立、公正決策意見的能力和意愿；另一方面，較短任期的獨(dú)立董事參與決策時(shí)受到集體思維的脅迫，這種脅迫可能是明顯的抑或潛在的，而無法實(shí)現(xiàn)完全獨(dú)立。經(jīng)驗(yàn)證表明，獨(dú)立董事參與決策時(shí)，傾向于“跟票”有較好聲譽(yù)或個(gè)人能力突出的首席執(zhí)行官或非獨(dú)立董事。另外，一位獨(dú)立董事在任職期間一般始終保持相似的支配邏輯和對(duì)公司的認(rèn)知框架，其任期越長越傾向于墨守成規(guī)，從而使公司的創(chuàng)新活力受到扼殺。

(2)應(yīng)縮短我國獨(dú)立董事的最長任期 目前我國法律規(guī)定的獨(dú)立董事“連選連任可達(dá)六年”，明顯偏長，筆者建議取消獨(dú)立董事連任規(guī)則，規(guī)定獨(dú)立董事的最長任期為三年，三年期滿，獨(dú)立董事只能離任或選擇繼續(xù)以一般董事身份留任，同時(shí)不排除該名獨(dú)立董事在其他上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事的可能。具體理由如下：

一是我國目前出臺(tái)的規(guī)范性文件中已有部分呈現(xiàn)出縮短獨(dú)立董事或董事任期的價(jià)值取向。如中國人民銀行發(fā)布的《股份制商業(yè)銀行獨(dú)立董事和外部監(jiān)事制度指引》第9條規(guī)定：“獨(dú)立董事在同一家商業(yè)銀行任職不得超過三年。三年期滿，可以繼續(xù)擔(dān)任該商業(yè)銀行董事，但不得再擔(dān)任獨(dú)立董事?！笨梢娍s短獨(dú)立董事任期的最長期限十分符合現(xiàn)代公司治理實(shí)踐的立法趨勢(shì)，能夠保證獨(dú)立董事更新?lián)Q代的速度，為董事會(huì)注入新鮮血液。

二是保持董事會(huì)創(chuàng)新性的考慮。國外有學(xué)者研究提出，任期較長的董事針對(duì)公司創(chuàng)新活動(dòng)事項(xiàng)向管理層提供建議的工作效率偏低，會(huì)對(duì)公司創(chuàng)新績(jī)效產(chǎn)生不利影響。這種不利影響主要是他們選擇了更加保守的創(chuàng)新方式。縮短獨(dú)立董事任期，可以遏制獨(dú)立董事利益固化，保證董事會(huì)定期注入新鮮血液，不斷吸收新的經(jīng)營理念為公司帶來活力，進(jìn)而提高董事會(huì)整體的開放性，保障獨(dú)立董事“獨(dú)立性”。

三是借鑒域外國家關(guān)于獨(dú)立董事縮短任期的規(guī)定。當(dāng)前據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)考證，美國、日本等國的獨(dú)立董事任期均短于我國。盡管美國的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和兩大主要證券交易所目前未對(duì)獨(dú)立董事的任期做出明確規(guī)定，但有明文規(guī)定的州都對(duì)獨(dú)立董事的任期做了嚴(yán)格限制。如《密歇根州公司法》第450條規(guī)定了反獨(dú)立性腐蝕(counteract the erosion of independence)條款：“獨(dú)立董事的任職期限不得超過三年，任期屆滿后，該董事可以作為普通董事留任，但其失去擔(dān)任獨(dú)立董事的資格?！倍以诰唧w公司治理實(shí)踐中，一些美國公司的章程規(guī)定：獨(dú)立董事的任期不得超過三年，不得自動(dòng)連任，以防止獨(dú)立董事同內(nèi)部董事達(dá)成共謀。此外，日本的《公司法》也規(guī)定，獨(dú)立董事的任職期限不得超過兩年。美國有明文規(guī)定的州對(duì)獨(dú)立董事任期規(guī)定“三年”，日本規(guī)定“兩年”，都明顯短于我國規(guī)定的“六年”。美國資本市場(chǎng)發(fā)展時(shí)間長、發(fā)展程度高，獨(dú)立董事制度運(yùn)行更加完備成熟，為了保障獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”都將獨(dú)立董事的最長任期限制得如此嚴(yán)格，而獨(dú)立董事“獨(dú)立性”深受人情社會(huì)困擾的中國卻規(guī)定為六年，顯然不合理。所以，筆者建議借鑒美國密歇根州的公司法，取消獨(dú)立董事連任規(guī)則，規(guī)定獨(dú)立董事的最長任期為三年。

另外，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)認(rèn)為各上市公司應(yīng)在獨(dú)立董事最長任期“三年”的范圍內(nèi)，根據(jù)自身的實(shí)際情況和需求制定適應(yīng)本公司的具體細(xì)則，允許不同的上市公司在股東大會(huì)或董事會(huì)決議通過的情況下，有著不同的獨(dú)立董事任期限制[16]。筆者受此啟發(fā)，認(rèn)為我們可以把縮短獨(dú)立董事最長任期至“三年”作為一種指導(dǎo)原則，引入獨(dú)立董事任職期限的彈性機(jī)制，為獨(dú)立董事任期的設(shè)置提供更大的靈活性。

五、引入獨(dú)立董事任職期限的彈性機(jī)制

(1)引入交錯(cuò)任期制(Staggering System) 目前我國獨(dú)立董事任期規(guī)定適用相同任期制，即每屆獨(dú)立董事與上市公司董事會(huì)中的其他同屆董事就任期時(shí)間來說完全一致，同時(shí)上任同時(shí)卸任。相同任期制有利于獨(dú)立董事樹立共同奮斗目標(biāo)，增加相互交流機(jī)會(huì)，培養(yǎng)彼此之間的默契感，會(huì)更利于公司發(fā)展。但該制度在適用過程中存在著不可避免的缺陷，一是若新老董事會(huì)成員通過激烈的換屆改選，出現(xiàn)之前舊的董事會(huì)成員全部落選的意外情況。面對(duì)大規(guī)模的人事變動(dòng)，新選任的董事會(huì)成員無法即刻熟悉公司業(yè)務(wù)狀況，將會(huì)導(dǎo)致公司的經(jīng)營政策無法連貫，給公司日常事務(wù)的運(yùn)轉(zhuǎn)帶來不便。二是面對(duì)獨(dú)立董事的辭職、被罷免等問題，適用相同任期制容易導(dǎo)致獨(dú)立董事人數(shù)低于法律規(guī)定的最低限制，即法律規(guī)定上市公司的董事會(huì)中至少需要1/3以上的獨(dú)立董事。三是相同任期制提高了公司高管、股東與獨(dú)立董事之間出現(xiàn)“同化”現(xiàn)象的可能性，不利于保障獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

交錯(cuò)任期制起源于美國，該制度被稱為應(yīng)對(duì)敵意收購的“驅(qū)鯊劑”，在西方國家的現(xiàn)代公司治理領(lǐng)域中得到廣泛適用。美國特拉華州的公司法中有規(guī)定典型的交錯(cuò)董事會(huì)條款，即將董事分為三個(gè)類別，分別規(guī)定一至三年不相等的董事任期，而每年的董事會(huì)換屆只能改選部分任期屆滿的董事。

隨著我國股權(quán)分置改革的完成，我國已經(jīng)有部分上市公司章程規(guī)定交錯(cuò)董事會(huì)條款，但我國目前沒有相應(yīng)的法律予以規(guī)制。為了維護(hù)獨(dú)立董事的連續(xù)性和穩(wěn)定性，不少學(xué)者提出在公司章程中引入交錯(cuò)任期制規(guī)定獨(dú)立董事的任期，筆者持贊同觀點(diǎn)。具體實(shí)踐方法就是把全體獨(dú)立董事成員分為人數(shù)接近或相等的三組，編號(hào)A、B、C，如規(guī)定A組任期三年，B組任期兩年，C組任期一年。

與我國目前適用的相同任期制相比，交錯(cuò)任期制具有下述顯著優(yōu)勢(shì)：第一，穩(wěn)定性。適用交錯(cuò)任期制，每次只更換部分獨(dú)立董事，確保獨(dú)立董事分批進(jìn)行改選，不會(huì)出現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)的獨(dú)立董事斷層現(xiàn)象?？梢蕴岣吖镜姆€(wěn)定性和經(jīng)營方針的延續(xù)性，避免因獨(dú)立董事辭職或被罷免等原因而導(dǎo)致上市公司董事會(huì)中獨(dú)立董事人數(shù)低于法律規(guī)定的最低限制。第二，獨(dú)立性。適用交錯(cuò)任期制，從制度層面杜絕獨(dú)立董事與同屆公司高管、其他股東在任期上完全重合的可能性，從而更好地?cái)[脫公司高管、其他股東的控制，進(jìn)而保障獨(dú)立董事能夠做出客觀、公正的決策。第三，長期效應(yīng)?，F(xiàn)代公司治理中存在股東大多過分關(guān)注短期結(jié)果，略顯急功近利的特點(diǎn)，而交錯(cuò)任期制可以督促獨(dú)立董事在制定公司藍(lán)圖時(shí)兼顧公司長遠(yuǎn)利益，有利于公司的長遠(yuǎn)發(fā)展。

另外，針對(duì)適用交錯(cuò)任期制的情況下，執(zhí)行董事的任期最好還能稍短于獨(dú)立董事，因?yàn)楠?dú)立董事作為監(jiān)督者，較長的任期有利于其樹立權(quán)威，對(duì)執(zhí)行董事產(chǎn)生心理上的震懾[17]。

(2)引入“遵守或解釋”規(guī)則(“Comply or Explain” Approach) 《指導(dǎo)意見》規(guī)定，獨(dú)立董事任期不超過三年，連選連任不超過六年。此種一刀切的機(jī)械規(guī)定顯得過于僵化。一方面，上述規(guī)定忽略了對(duì)獨(dú)立董事個(gè)人價(jià)值和能力的考察。莊子云：“巧者勞而知者憂”。公司治理應(yīng)堅(jiān)持任人唯賢的原則，對(duì)于有潛在發(fā)展價(jià)值的獨(dú)立董事應(yīng)不受任期期限的限制，即使任期屆滿，仍然讓其有機(jī)發(fā)光發(fā)熱。另一方面，過于僵化的規(guī)定與世界范圍內(nèi)公司治理準(zhǔn)則軟法化的趨勢(shì)相違背。在提倡公司治理準(zhǔn)則軟法化的大背景下，應(yīng)讓公司依據(jù)實(shí)際情況選擇性適用規(guī)則。良好的上市公司治理準(zhǔn)則應(yīng)是強(qiáng)制性規(guī)范和軟法的有機(jī)結(jié)合，能夠緩解人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展導(dǎo)致的法律需求激增與僵化規(guī)定造成的立法、執(zhí)法成本過高之間的矛盾，也進(jìn)一步降低公司人才流失的可能性。

第一，“遵守或解釋”規(guī)則的核心內(nèi)涵。歐洲、北美洲以及世界范圍內(nèi)的立法機(jī)關(guān)在制定公司治理準(zhǔn)則的過程中，呈現(xiàn)出一種期待公司加強(qiáng)自我規(guī)制(self-regulation)、自我約束的趨勢(shì)，即對(duì)公司治理準(zhǔn)則“軟化”。現(xiàn)代社會(huì)公司治理關(guān)系的多樣性、復(fù)雜性和立法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)能力的有限性之間不可避免的矛盾推動(dòng)著軟法迅猛發(fā)展。立法機(jī)關(guān)開始逐漸傾向于修訂任意性或倡導(dǎo)性的條文，以便公司根據(jù)實(shí)際情況選擇適用，避免扼殺公司自我管理、自主經(jīng)營的創(chuàng)新活力?！白袷鼗蚪忉尅币?guī)則是“軟化”的核心表現(xiàn)，即如果公司未能遵守某項(xiàng)公司治理準(zhǔn)則規(guī)定的條款，那么董事需要告知公司并解釋說明未遵守的原因，否則就要遵守。強(qiáng)制性規(guī)則會(huì)帶來法律僵化和公司高額運(yùn)行成本等問題，但任意性規(guī)則又容易導(dǎo)致政府部門監(jiān)管力度不足的局面，而“遵守或解釋”規(guī)則將上述兩種規(guī)范類型的優(yōu)勢(shì)雜糅在一起，性質(zhì)介于“任意性”與“強(qiáng)制性”之間，旨在授予公司治理準(zhǔn)則的靈活應(yīng)用，尋求公司治理的軟法化[18]。

第二，具體適用理由。我國目前尚未正式確定“遵守或解釋”規(guī)則，但關(guān)于上市公司治理的一系列規(guī)范之中存在“功能等值物”。比如證監(jiān)會(huì)2007年修訂的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第2號(hào)年度報(bào)告的內(nèi)容與格式》第27條規(guī)定的“披露或說明”規(guī)則，要求針對(duì)差異做說明，與“遵守或解釋”規(guī)則還是有所不同的，該條規(guī)定提出“公司應(yīng)對(duì)照中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的有關(guān)上市公司治理的規(guī)范性文件，說明公司治理的實(shí)際狀況與該文件要求是否存在差異，如有差異，應(yīng)明確說明?！痹谔岢局卫頊?zhǔn)則軟法化的大背景下，讓公司依據(jù)個(gè)體實(shí)際情況因地制宜地選擇性適用規(guī)則，重視個(gè)體的差異化。筆者建議，可以在獨(dú)立董事任期規(guī)定中引入這一規(guī)則，將任期限制設(shè)定為默認(rèn)規(guī)則，獨(dú)立董事通常需受到任期限制的制約，但同時(shí)允許可以通過向董事會(huì)或股東大會(huì)說明情況的方式，獲得不遵守的權(quán)利。理由如下：

一是符合世界范圍內(nèi)現(xiàn)代公司治理的立法潮流。1992年英國為解決公司治理危機(jī)，率先嘗試適用“遵守或解釋”規(guī)則，之后該規(guī)則在美國、歐盟、澳大利亞、加拿大、中國香港等地都被廣泛接受。日本2015年的《公司治理準(zhǔn)則》引入了“遵守或解釋”規(guī)則：上市公司至少需要任命兩名獨(dú)立董事，或者給出不這樣做的理由[19]。我國香港規(guī)定超過一定任職期限的獨(dú)立董事，需要通過程序取得董事會(huì)或股東大會(huì)的認(rèn)可其依然保持“獨(dú)立性”，才可繼續(xù)擔(dān)任獨(dú)立董事。香港引入“遵守或解釋”規(guī)則對(duì)獨(dú)立董事的任期做靈活規(guī)定，即獨(dú)立董事通常需受到任期限制的制約，但可以通過向董事會(huì)或股東大會(huì)說明情況，獲得不遵守的權(quán)利。該規(guī)則的引入，勢(shì)必會(huì)增強(qiáng)我國上市公司在全球范圍內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)力，同時(shí)也有利于我國上市公司治理監(jiān)管模式轉(zhuǎn)型。

二是為保留經(jīng)驗(yàn)豐富的獨(dú)立董事提供可能的途徑。美國機(jī)構(gòu)股東服務(wù)公司(ISS)在2015年的報(bào)告中指出，投資者擔(dān)憂將有經(jīng)驗(yàn)的獨(dú)立董事掃地出門，將無人指導(dǎo)他們?nèi)绾味冗^市場(chǎng)風(fēng)暴。經(jīng)驗(yàn)豐富的獨(dú)立董事在任期內(nèi)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)不完全依賴管理層洞察公司運(yùn)營，可以為公司提供更好的戰(zhàn)略咨詢和更好的決策監(jiān)督，為公司內(nèi)部治理做出了寶貴的貢獻(xiàn)[20]。適用“遵守或解釋”規(guī)則可以使經(jīng)驗(yàn)豐富的獨(dú)立董事不受僵化的任期限制。

三是與我國設(shè)置獨(dú)立董事制度初衷一致。不同的公司有著不同的發(fā)展目標(biāo)和資源契機(jī)，不存在一部放之四海而皆準(zhǔn)的公司治理準(zhǔn)則，而賦權(quán)型治理準(zhǔn)則比強(qiáng)制型治理準(zhǔn)則更能因地制宜地發(fā)揮作用[21]。引入“遵守或解釋”規(guī)則規(guī)范獨(dú)立董事任期可為公司治理提供必要的彈性，這一做法與獨(dú)立董事制度引入我國的初衷，即在股權(quán)結(jié)構(gòu)日益集中且原有的監(jiān)事會(huì)監(jiān)督體系失效的大背景下，改善上市公司治理結(jié)構(gòu),保護(hù)公司和中小股東的共同利益，在本質(zhì)上是完美契合的。

總而言之，獨(dú)立董事制度引入我國之后，在上市公司的董事會(huì)中擔(dān)任著重要角色，但我們不能期待該制度成為能夠解決所有公司治理問題的錦囊妙計(jì)[22]。在具體的公司治理實(shí)踐中，獨(dú)立董事因缺失獨(dú)立性淪為“花瓶董事”“簽字董事”的現(xiàn)象屢見不鮮，成為獨(dú)立董事制度在我國發(fā)揮真正作用的巨大阻礙。筆者以規(guī)制“獨(dú)立董事任期”進(jìn)而保障獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”為出發(fā)點(diǎn)，通過借鑒域外獨(dú)立董事任期規(guī)定的先進(jìn)理念和制度設(shè)計(jì)，可以考慮基于不同專業(yè)委員會(huì)的重要性，限縮我國獨(dú)立董事的任期限制范圍，即僅限于審計(jì)、薪酬委員會(huì)；以縮短我國獨(dú)立董事最長任職期限至三年為指導(dǎo)原則，同時(shí)引入交錯(cuò)任期制、“遵守或解釋”規(guī)則內(nèi)容建立獨(dú)立董事任期的彈性處理機(jī)制，以增加我國獨(dú)立董事任期的靈活性。希望我國獨(dú)立董事能夠真正實(shí)現(xiàn)獨(dú)立，在現(xiàn)代公司治理領(lǐng)域中發(fā)揮其應(yīng)有或更大的作用。