錢 寧
(武漢大學 法學院,武漢 430072)
黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中載明:“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導,統(tǒng)一法律適用標準?!弊罡呷嗣穹ㄔ褐軓娫洪L指出:“案例指導制度有利于弘揚社會主義法治精神和社會主義核心價值觀,案例是法制宣傳教育的‘活教材’,促進形成良好道德風尚和正確價值導向?!盵1]自2010年最高人民法院創(chuàng)立案例指導制度以來(2010年11月最高人民法院《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》頒布,標志著我國案例指導制度的正式建立),各類部門法指導性案例被分批次陸續(xù)發(fā)布,案例指導制度逐漸成為一項引人關(guān)注的司法創(chuàng)新制度[2]。
從目前來看,案例指導的制度化設(shè)計雖然已經(jīng)為我國所明確(1)2005年最高人民法院發(fā)布《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》,其中指出:“建立和完善案例指導制度,重視指導案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論等方面的作用?!彪S后,《最高人民法院案例指導工作的規(guī)定》及其實施細則亦相繼發(fā)布,明確了我國案例指導制度化設(shè)計。,然其從建立到完善的過程必定漫長而艱辛,刑法作為法律體系中制裁手段最嚴厲的部門法,其案例指導制度的完善更莫不如此。事實上,相較于民商事案例指導制度,由于涉及了更廣泛的公權(quán)力機關(guān)的深度參與,加之刑事案件事實認定的復雜性,嚴格的風險和程序控制使得案件承辦人員自由裁量權(quán)的空間相對較小,這些因素均注定了刑事案例指導更容易受到內(nèi)外部權(quán)力關(guān)系的影響[3]。并且,由于立法技術(shù)的階段性局限限制,成文法抽象與滯后的固有屬性,在司法實踐中,不同法官基于不同層次的法律認知理解與邏輯經(jīng)驗能力,在自由裁量權(quán)機制的運行之下,事實相似的案例在不同法官的審理中可能出現(xiàn)結(jié)果截然不同的裁判[4]。
有鑒于此,為統(tǒng)一司法裁判,最大限度地達到司法實踐中“同案同判”的理念,案例指導制度的建立是必要的。然而,刑事案例指導又必須嚴格遵循“罪刑法定”原則,一方面,刑事指導性案例的選編與發(fā)布,不得越過雷池、超越法律,更不應當定位為填補法律空白;另一方面,我國已具備完整的司法解釋體系,對于刑法的理解與適用,最高人民法院已制定和發(fā)布了詳盡的司法解釋文件,并輔之以眾多個案批復,在此背景下,要想制定出既符合罪刑法定原則,又不與司法解釋、個案批復等相重疊且還符合最高人民法院為指導性案例設(shè)置的標準條件的刑事指導性案例(2)《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第二條規(guī)定:“本規(guī)定所稱指導性案例,是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力,并符合以下條件的案例:(一)社會廣泛關(guān)注的;(二)法律規(guī)定比較原則的;(三)具有典型性的;(四)疑難復雜或者新類型的;(五)其他具有指導作用的案例。”,可謂難上加難。而從最高人民法院已發(fā)布刑事指導案例的實際情況來看,其亦不同程度地呈現(xiàn)出這一實踐悖論:如指導性案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”,該指導案例所提供的裁判要點在之前的司法解釋中皆有很明確的規(guī)定,后續(xù)發(fā)布的第11號、第12號、第14號指導案例均是如此(3)最高人民法院發(fā)布的指導案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”中的裁判要點一“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,并與請托人以‘合辦’公司的名義獲取‘利潤’,沒有實際出資和參與經(jīng)營管理的,以受賄論處”,這樣的表述已規(guī)定在最高人民法院、最高人民檢察院于2007年7月8日發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條第二款中;裁判要點二“國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物,視為承諾‘為他人謀取利益’,是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益,不影響受賄的認定”的表述,與最高人民法院2003年11月13日發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第二條的規(guī)定相同;裁判要點三“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的,以受賄論處,受賄數(shù)額按照當時交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算”,與最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條第一、二款相同;裁判要點四“國家工作人員收受財物后,因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處,為掩飾犯罪而退還的,不影響認定受賄罪”,與最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條第二款完全相同。同樣,指導案例第11號“楊延虎等貪污案”、第12號“李飛故意殺人案”、第14號“董某某、宋某某搶劫案”中的裁判要點,均可找到與發(fā)布之前相關(guān)司法解釋內(nèi)容相同的規(guī)定。參見周光權(quán)的《刑事案例指導制度:難題與前景》(《中外法學》2013年第3期)。。這樣的指導案例,其實質(zhì)上是對以往司法解釋等法律文件相關(guān)規(guī)定的重申,與發(fā)布指導性案例的初衷存在較大差距,難以發(fā)揮案例指導制度的應有效用。
自2011年最高人民法院發(fā)布首批指導性案例以來,近十年間,我國已累計發(fā)布指導性案例25批,共計143例,其中刑事指導性案例共22例,占比不足指導性案例總數(shù)的15%,平均每批次發(fā)布的指導性案例之中刑事案例所占不足1例??梢哉f,刑事案例指導制度自確立以來,實踐效果與其理論預期相去甚遠,究其原因,依據(jù)不同階段可以將之分為遴選與應用兩個方面,在這兩個階段中,均存在不足之處。
遴選機制是案例指導制度的核心所在。在我國,刑事指導性案例的遴選、發(fā)布以及管理均是由最高人民法院統(tǒng)一進行??疾煲压嫉男淌轮笇园咐?,其涵蓋了危害公共安全罪(2例)、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪(5例)、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪(4例)、侵犯財產(chǎn)罪(3例)、妨害社會管理秩序罪(6例)、貪污賄賂罪(2例)(4)具體參見最高人民法院歷年來發(fā)布的指導性案例。。
從表面上看,這些案例已經(jīng)囊括了刑法之中大部分篇章的犯罪類型,然而,考察具體案例,刑法之中的大部分罪名在指導性案例中仍然處于缺失狀態(tài)。再者,已發(fā)布的刑事指導性案例內(nèi)容多涉及刑法所規(guī)制的實體性規(guī)則,裁判要點亦多側(cè)重于對相關(guān)司法解釋的重申,如第3號、第11號案例,即是對《最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》之中相關(guān)規(guī)定的重申。而對于裁判文書的說理部分,承載著指導性案例的裁判文書則顯得有些單薄,裁判文書的說理不足的問題在我國中低層級人民法院普遍存在,在甄選指導性案例的裁判文書時,本應該加強對文書說理部分的把控,然而現(xiàn)有指導性案例在這一點上卻并未表現(xiàn)出這一特征,不可謂不遺憾。以上指導性案例的諸多不足,均指向了一個共同的原因,即我國刑事案例指導制度的遴選機制并不健全,以至于所形成的指導性案例并不能發(fā)揮真正的“指導”作用。
刑事指導性案例出現(xiàn)適用困境,除了遴選機制不健全之外,另一個原因即是制度的應用機制不完善。據(jù)最高人民法院發(fā)布的《刑事指導性案例司法應用報告》顯示,我國司法實踐中對刑事指導性案例的引用率本就不高,從地域分布考察,援引刑事指導性案例的地方法院往往卻不是指導性案例的裁判法院所在的地區(qū)。毋庸置疑,造成這一現(xiàn)象的原因必然出在了刑事指導性案例的應用機制上。
雖然早在2010年最高人民法院便發(fā)布了《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》,然而十年來,關(guān)于指導性案例的法律效力問題,國家始終沒有厘定,在前述規(guī)定之中,也只是在其第九條中作了“最高人民法院發(fā)布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照”的籠統(tǒng)性規(guī)定,對于“應當參照”的規(guī)定,在應用機制層面既無具體的硬性規(guī)范支撐保障,又無相應的參照激勵措施。以至于在實務(wù)中,對于指導性案例的參照,當法官面對與指導性案例相同或相近的案件時,是否參照、如何參照等,均缺乏相應的統(tǒng)一應用機制予以保障,因此,指導性案例的應用情況,在各地參差不齊自然也就不足為奇了。
我國是成文法國家,與判例法國家不同,我國已建立起一整套完備的社會主義法制體系,指導性案例不屬于我國的正式法源,因此,實行案例指導制度,應當以制定法為主。在刑事法領(lǐng)域,刑法學方法論主要以刑法適用為核心,而案例裁判則是適用刑法的回歸與具體體現(xiàn),回歸法理本位,構(gòu)建刑事案例指導制度的法理基礎(chǔ)主要體現(xiàn)在以下幾點:
(1)法律推理的綜合體現(xiàn) 法律的制定最終均會回歸適用,而法律的適用過程則是法律推理的綜合體現(xiàn),在制定法國家,法律適用以特定的法律文本為前提,運用法律解釋與推理方法,將其適用于具體的司法案件之中。從功能主義的視角來看,無論是英美法系國家的判例,抑或是大陸法系的對此后類案產(chǎn)生影響效力的案例,二者均為法律秩序不斷進化的產(chǎn)物和法律推理的具體表現(xiàn)形式。在具體案件的裁判之中,法律推理既是一個邏輯推導的過程,又是一個法理辨析的過程,形式推理和實質(zhì)推理共同構(gòu)筑了法律推理的兩大支柱。刑事案件裁判中的形式推理主要是依據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋結(jié)合案件事實而得出結(jié)論,演繹推理即是典型的形式推理。刑法適用中的實質(zhì)推理則是一種較為復雜的推理方式,它融合了刑法規(guī)則立法者的本意、定罪量刑的價值選擇和利益衡量、對社會公序與國家政策的考量等因素,任何判決,均系依形式推理與實質(zhì)推理的結(jié)合而作出。
從理論上講,形式推理是為法律推理的主導推理形式,當刑法規(guī)范達到足夠明確和具體的程度,只要案件事實清楚,證據(jù)真實合法,法官依照形式推理作出的判決,其規(guī)范性程度也較高。然而,成文法總歸有其自身的局限性,面對復雜的適用情形,諸如新型刑事犯罪或疑難案件,這時法官僅僅依靠形式推理就難以得出科學的結(jié)論。刑法條文的法律原理、包含被告人主觀惡性在內(nèi)與定罪量刑相關(guān)的實質(zhì)因素等均是刑法推理中的重要條件,此時,單單依靠形式推理就顯得有些無力。而在法官審判的過程中,法官的價值判斷、辦案經(jīng)驗與刑法認知等均是影響著實質(zhì)推理結(jié)論的因素,這也是為何同案異判屢屢發(fā)生的主要原因(5)我國典型的同案異判的刑事案件如廣東許霆案與云南何鵬案,此兩案案情相似,判決結(jié)果卻大相徑庭,當時均在社會上引起過很大反響,亦為后來學界所津津樂道。。由是如此,構(gòu)建刑事案例指導制度,對于嚴格運用法律推理得出科學結(jié)論并對之后類似裁判可起指導性作用的模范判決(6)此類判決在大陸法系歷史上的經(jīng)典案例如德國的“癖馬案”,法官通過此案確立的期待可能性理論,為后世所廣泛認可。,將之體系化、制度化,對規(guī)范法律推理、統(tǒng)一司法裁判具有積極意義。
(2)禁止司法造法 關(guān)于案例指導制度的法理定位,涉及司法權(quán)與立法權(quán)的界限問題,即案例指導制度其實質(zhì)到底是一個法官造法的機制,還是現(xiàn)有司法框架之下為實現(xiàn)司法目的的一種必要司法活動。我國不是判例法國家,法官無權(quán)造法,我國的法制設(shè)計,杜絕了英美法系上“判例即法”模式在我國的存在,而近年來隨著司法公開越來越透明,使得“同案異判”現(xiàn)象得到越來越多的關(guān)注并侵蝕著司法權(quán)威。社會集體意識對案件結(jié)果的追求與國家對法制統(tǒng)一的強調(diào)形成了張力[5],如何在現(xiàn)有體制之下,最大程度地追求司法正義與統(tǒng)一的實現(xiàn),并且避免司法權(quán)與立法權(quán)的沖突,是我國案例指導制度出臺的原因之一。從最高人民法院確立案例指導制度的名稱來看,使用了“案例”,而非英美法系國家的“判例”或“先例”,這種有意為之的區(qū)分,足以可見我國對案例指導制度的謙抑定位。
因此,案例指導制度是一種具有中國特色的司法制度,根據(jù)《憲法》和《人民法院組織法》對我國法院作為審判機關(guān)的功能定位,案例指導制度應當嚴格限定在法律適用的范圍之內(nèi),不能越界[6]。這樣既保證了我國法制體系的完整性和一致性,使司法權(quán)與立法權(quán)各行其道,又彌補了成文法的不足,為刑事立法的完善提供良好素材,使二者之間形成良性互動。
(3)制度——規(guī)范的集合 制度建設(shè)是一種將對象規(guī)范化的努力,它是一個秩序化、模式化的過程[7]。案例指導制度的構(gòu)建系基于一個個指導性案例的勾連而為,是規(guī)范的集合。從司法裁判的角度來看,司法是法官將法律規(guī)范適用于案件裁判的活動,而個案裁判則是司法活動的基本單元構(gòu)成。對于司法活動而言,影響其成效評價的關(guān)鍵即在于個案裁判。為了保證個案裁判的質(zhì)量,最有效的方法即是實現(xiàn)司法活動的規(guī)范化。由此,個案裁判的規(guī)范化——案例指導的生成——案例指導制度的確立,規(guī)范的集合這一路徑便完成了。
“價值”一詞,在不同語境下有不同的理解,學者們在對其進行理論論述時亦見仁見智,角度不同,表述上也各不相同。從認識論上講,價值是表示事物客體的屬性和功能與主體需要間的效用或效益,具有一定的概括性。在法學領(lǐng)域,價值究竟是源于制度事實的客觀供給,還是基于主體對法律的內(nèi)在需要,抑或是人和作為對象的法律之間的內(nèi)在關(guān)系?因為人們對法律價值生成問題的回答不同,也反映了其對法律價值本質(zhì)的不同結(jié)論[8]。這也是法學理論研究中為何常見有作用、功能、目的、意義、價值等不同表述的原因所在,為概括表述,本文采用“價值功能”一詞,對刑事案例指導制度作以相關(guān)論述。結(jié)合當前學界的已有研究,申而論之,刑事案例指導制度的價值功能體現(xiàn)在以下層面:
(1)司法層面 如前所述,與其他部門法案例指導制度不同,刑事案例指導制度的實踐運行必須嚴格遵循罪刑法定原則,禁止司法造法決定了刑事案例指導制度只能在法律具體運用的界限內(nèi)發(fā)揮其價值功能,而不能“侵入”刑事立法領(lǐng)域。然而,受制于法律文本的抽象性、滯后性以及文本語言概括、模糊性的固有屬性,刑法在適用過程中不可避免地存在著刑法條文明確性、刑法解釋抽象性與個案事實具體性之間的矛盾。
此外,在一定情形下,個案事實的即時性亦與刑法文本滯后性之間存在著沖突,故而從功能上講,指導性案例體現(xiàn)著一定法律原則與規(guī)則,其通過裁判要旨的形式引導法官去適用,在某種程度上發(fā)揮著司法解釋的功能[9]。
盡管刑事指導制度與刑事司法解釋均是司法機關(guān)將刑法付諸司法實踐的兩大運用手段,二者在價值上有著重合的部分,然而究其涵射內(nèi)容,二者又具有著鮮明的區(qū)分。刑事司法解釋雖然在一定程度上為刑法的適用提供了明確而具體的指引,但其作為抽象性解釋仍然不能擺脫一般規(guī)定所具備的概括性與局限性,刑事司法解釋和刑法條文的對應模式仍然是從“一般”到“一般”,面對刑事審判中錯綜復雜的案情,難以從根本上規(guī)范從“一般”到“個別”的司法進路。相較之下,刑事案例指導制度則從實踐上克服了刑事司法解釋的這一局限,強化了刑法的確定性以及相關(guān)社會活動的穩(wěn)定性與可預見性。因此,有學者認為,案例指導制度的建立使我國形成了法律—司法解釋—案例指導規(guī)則這樣一種多元的特色法律規(guī)則體系[10]。
在現(xiàn)代社會,法律面前人人平等是最基本的要求,這種平等不但體現(xiàn)在立法層面,亦貫徹于司法層面。在刑事法領(lǐng)域,刑法不但明文規(guī)定了人人平等的刑法原則,同時也規(guī)定了與之呼應的罪責刑相適應原則,罪責刑相適應,其實質(zhì)即體現(xiàn)了當代“同案同罪同罰”的司法統(tǒng)一之價值追求。刑事案例指導制度的運行,同司法解釋一起為我國刑法的規(guī)范適用發(fā)揮著巨大作用。
(2)學理層面 實踐產(chǎn)生認識,認識指導實踐。法律制度的確立和完善離不開社會各界的合力參與,同時,完善的制度設(shè)計亦規(guī)范著社會生活的方方面面,以此實現(xiàn)理論與實踐的良性互動。刑事案例指導制度的創(chuàng)設(shè),一方面,為規(guī)范刑事司法實踐發(fā)揮著作用,另一方面,又將成為法學理論研究的對象。在成文法傳統(tǒng)下,法官更注重與立法者而非整個司法系統(tǒng)、法律共同體對話,封閉的裁判模式無助于法官理論素養(yǎng)的提升及同案同判司法理念的形成[11],而作為連接法學理論與司法實踐的橋梁,刑事案例指導制度本身即蘊含著豐富的法治信息,其既可以為法學理論研究提供優(yōu)良的素材,亦將為規(guī)范司法實踐培植肥沃的土壤。
刑事指導性案例的效力問題乃整個刑事案例指導制度的核心所在。效力地位問題之所以重要,其內(nèi)在邏輯在于,一項制度或者法律規(guī)范若不具有適用效力,對其適用者不能形成立法上的拘束力,自然也就難以期望適用者對其高頻率、高質(zhì)量地進行參照和援引,我國已經(jīng)發(fā)布的刑事指導性案例在司法實務(wù)中被法院援引的實際狀況亦說明于此。因此,為了確保刑事案例指導制度價值的實現(xiàn),就需要在指導性案例發(fā)布之后,保證其對之后相似案例最終作出類似裁判具有一定約束力。對此,《最高人民法院案例指導工作的規(guī)定》使用了“應當參照”一詞明確了指導性案例在司法實踐中面對相似案件的“標桿”地位,并且,其配套實施細則亦對此作出了明確規(guī)定(7)《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第七條規(guī)定:“最高人民法院發(fā)布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照?!薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導工作的規(guī)定實施細則》第九條規(guī)定:“各級人民法院正在審理的案件,在基本案情和法律適用方面,與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的,應當參照相關(guān)指導性案例的裁判要點作出裁判?!保欢?,如何理解文件中的“應當參照”,則廣為理論與實務(wù)界所爭論。
相區(qū)別于判例法國家,指導性案例在包括我國在內(nèi)的成文法國家并不具有正式法源的地位,最高人民法院2015年通過發(fā)布《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定實施細則》明確表達了指導案例不具有法源性效力的立場[12],然而,即便如此,關(guān)于指導性案例的效力究竟應當是“剛性的”還是“柔性的”,目前尚無明確定論,歸納起來,關(guān)于指導性案例效力的觀點大致可以分為以下幾類:
(1)效力剛性說 即認為指導性案例并非法官個人在司法案件裁判中對法律所作出的適用和解釋,而是由最高人民法院依照嚴格的程序遴選、制定和發(fā)布的,其一經(jīng)發(fā)布即具有對包括最高人民法院在內(nèi)的全國法院的拘束力,法官在裁判案件時遇到類似案例的,均應當參照指導性案例來審理[13]。
(2)效力柔性說 該觀點認為指導性案例的效力應當體現(xiàn)在其發(fā)布以后,對之后的類似案件的司法裁判的事實上的影響力,這種效力主要依賴于指導性案例自身的說服力[14],即通過“以理服人”而得到法院事實上的遵循,以此來獲得約束力[15]。
(3)折中說 持這種觀點的學者認為指導性案例的效力不應一概而論,而應當分情況對待:即如果指導性案例是經(jīng)過最高人民法院審委會討論并發(fā)布的,此時應當將指導性案例定性為一種非正式的司法解釋[16],其效力和地位應與司法解釋相當;如果指導性案例沒有經(jīng)過最高人民法院審委會討論發(fā)布,其不得作為法律適用依據(jù)引用,但可作為說理依據(jù)參照[17]。
筆者認為,依照最高人民法院的規(guī)定,在審判實踐中,法官在遇到與指導性案例相類似的案件時,應當參照指導性案例,雖然“應當參照”的效力程度尚無定論,但毋庸置疑的是,指導性案例中的裁判所依據(jù)的法律法規(guī)卻是法官所必須遵守的,法官在裁判個案時,所作出的裁判依據(jù)終歸是相關(guān)法律性文件的規(guī)定,而非指導性案例本身。從《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定實施細則》的相關(guān)規(guī)定內(nèi)容來看(8)《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定實施細則》第九條規(guī)定:“各級人民法院正在審理的案件,在基本案情和法律適用方面,與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的,應當參照相關(guān)指導性案例的裁判要點作出裁判?!钡谑畻l規(guī)定:“各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的,應當將指導性案例作為裁判理由引述,但不作為裁判依據(jù)引用?!钡谑粭l規(guī)定:“在辦理案件過程中,案件承辦人員應當查詢相關(guān)指導性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導性案例的,應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。公訴機關(guān)、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控(訴)辯理由的,案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由?!?第十四條規(guī)定:“各級人民法院對于案例指導工作中做出突出成績的單位和個人,應當依照《中華人民共和國法官法》等規(guī)定給予獎勵?!保ü僭趯徖韨€案時,應當參照指導性案例的裁判要點作為裁判理由而非裁判依據(jù)引述,并且應當對相關(guān)訴訟參與人引述指導性案例作為控(訴)辯的理由予以回應。然而,雖然最高人民法院明確了對于案例指導工作成績突出的單位和個人的獎勵機制,卻并沒有反向規(guī)定相應的懲戒機制,由此觀之,在理解指導性案例的效力時,采用柔和態(tài)度為宜,即指導性案例對人民法院的審判工作具有事實上的約束力,這種約束力不但體現(xiàn)在指導性案例中出色的論理性和強大的說服力,還體現(xiàn)在法官在審理相似個案時如果未采用指導性案例,則可能會面臨著被上級法院發(fā)回重審或改判的風險。當然,這種風險并非源于法官未采用指導性案例本身,而是基于其裁判中事實認定或法律適用錯誤的可能。此外,指導性案例一經(jīng)發(fā)布,即被社會公眾所知悉,外部的監(jiān)督力量無形中亦會倒逼法官在審理個案時謹慎有加,在刑事審判中則體現(xiàn)為控辯雙方對審判活動的監(jiān)督,從而促進刑事司法的規(guī)范化運作。
盡管包括刑事案件在內(nèi)的案例指導制度的建設(shè)已為我國官方所肯定,然而從實踐效果來看,由于指導性案例的效力并沒有最高人民法院和最高人民檢察院一般規(guī)范性司法文件的紙面效力那樣明確,司法人員在辦案過程中往往借助于自身辦案經(jīng)驗,而這種經(jīng)驗是否與指導性案例相符,則并不為人們所關(guān)注,只有當自身的辦案經(jīng)驗無法解決所遇到的案例時,辦案人員方才試圖借助指導性案例獲得靈感。雖然最高人民法院先后發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定實施細則》用以保障指導性案例在司法實踐中的運用,但是實踐效果卻并不理想。有學者曾考察過指導案例第1至第30號的在司法實踐中的適用情況:自第1號至30號指導性案例發(fā)布以來,法院的參照(回應)率極低,其中當事人主張參照的共計202次,而法院參照(回應)僅70次,并且,當事人和法院均未(提出)參照的案例占比40%(12個)[18]。由此可見,案例指導的實踐效果,低于制度初創(chuàng)時部分研究者的樂觀預估和制度制定者的遠景。
有鑒于此,本文認為,進一步優(yōu)化刑事案例指導制度的建設(shè),須從以下幾方面予以著手開展:
(1)優(yōu)化刑事指導性案例遴選機制 依照現(xiàn)有規(guī)定,雖然公安、檢察院、法院系統(tǒng)均有發(fā)布有關(guān)案例指導工作的規(guī)范性文件(9)除了最高人民法院發(fā)布有前文所述《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》與《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定實施細則》外,最高人民檢察院于2010年7月29日發(fā)布了《最高人民檢察院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》,公安部亦于2010年9月10日印發(fā)了《關(guān)于建立案例指導制度有關(guān)問題的通知》。,從規(guī)定內(nèi)容上看,公安部發(fā)布的文件將指導性案例的范圍主要限定在涉及公安執(zhí)法的范圍,最高人民檢察院發(fā)布的檢察指導性案例亦是圍繞檢察工作而展開,由是觀之,我國刑事指導性案例遴選主體主要為法院。
從指導性案例遴選機制來看,雖然最高人民法院關(guān)于案例指導的文件規(guī)定了遴選的機制既包括法院的內(nèi)部報告制度,又同時規(guī)定了社會推薦制度,然而,由于缺乏社會推薦的具體媒介,加之我國現(xiàn)階段的司法公開尚有待加強,社會外界很難掌握到具有指導性價值的案例,故從實際發(fā)布的情況來看,已發(fā)布的指導性案例均為法院系統(tǒng)內(nèi)部的遴選。
在今后的案例遴選尤其是刑事指導性案例遴選工作中,應加強遴選主體的多元化建設(shè),減弱案例遴選的行政化色彩,為社會參與提供有效渠道與平臺,切實擴大刑事指導性案例的“案源”。
(2)提升刑事指導性案例自身質(zhì)量 如前文所述,從已發(fā)布的刑事指導性案例來看,存在著大量裁判要旨與法律、司法解釋等重復的現(xiàn)象,將僅具有宣示作用的案例作為指導性案例予以發(fā)布,其指導性作用自然會降低。因而可以說,刑事指導性案例自身質(zhì)量的不足,亦是形成其在司法實踐中得不到應然適用的原因之一。故,刑事案例指導制度的優(yōu)化,重點在于提升刑事指導性案例自身的質(zhì)量。一方面,從內(nèi)容上講,在遴選案例時應當盡量選擇有代表性、典型性和指導性的案例;另一方面,從形式上講,文書形式規(guī)范自不必言,且要選擇說理透徹、論證充分的案例,使刑事指導性案例能夠真正成為司法裁判的“標桿”。
(3)加強刑事指導性案例類型化、體系化建設(shè) 從目前來看,最高人民法院發(fā)布的刑事指導性案例為數(shù)不多,難以涵蓋刑事審判實踐中形形色色的案例類型,這種“寧缺毋濫”的“精華”路線固然體現(xiàn)了相關(guān)部門嚴格把關(guān),有利于提高刑事指導性案例的質(zhì)量,然而,卻大大減弱了其實效性。案例指導制度的建設(shè),就如同圖書館一般,努力擴大館藏圖書的保有量,并輔之類型化、精細化管理,自然會受到廣大讀者青睞。從制度管理構(gòu)架層面來講,加強刑事指導性案例類型化、體系化建設(shè),建立數(shù)量豐富、編排合理、查閱方便的刑事指導性案例數(shù)據(jù)庫,不僅可以為廣大辦案人員提供豐富的案例資源,而且有助于辦案人員在刑事司法實務(wù)中快速找到有參考價值的案例,從而提升辦案人員學習、適用指導性案例的積極性。
(4)完善刑事指導性案例援引獎懲機制 刑事制裁作為最嚴厲的法律制裁手段,案件審判后果往往關(guān)乎著個人乃至家庭的命運,在此意義上,刑事指導性案例的標桿作用如果能夠得到充分發(fā)揮,無疑將極大促進“同案同判”司法理念的實現(xiàn)。
案例指導制度是我國的一項司法制度創(chuàng)新,它既有異于西方英美法系國家的判例法制度,又比傳統(tǒng)大陸成文法系國家的一般判例更有適用意義。然而,不可否認的是,其從建立到完善絕非一夕之功,需要一個相對漫長的時間階段來保證其發(fā)展。在這個過程中離不開法院的實踐經(jīng)驗積累、法律學者們的理論助力、社會形勢變化等因素的綜合作用[19]。德國著名法學家拉德布魯赫有言:“公平正義的原則高于人間的一切法律?!睂τ谛淌掳咐笇е贫榷?,其根本的價值追求乃在制度層面保障罪刑法定、刑法適用平等及罪責刑相適應三大原則得以有效貫徹,其建立與有效運行將對刑事審判中防止冤假錯案及促進“同案同判”產(chǎn)生極大的積極效用。故而無疑,在刑事審判中,對于司法公正而言,案例指導是不可或缺的支撐之點;對于定罪量刑而言,案例指導是適度規(guī)制的指引之力;對于制度創(chuàng)新而言,案例指導又是不辱使命的不二之選。