韓新遠(yuǎn)

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海200042）

網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷（以下簡(jiǎn)稱直播營(yíng)銷） ，俗稱“直播帶貨”，是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)站、應(yīng)用程序、小程序等，以視頻直播、音頻直播等形式向社會(huì)公眾推銷商品或服務(wù)的活動(dòng)。超高的用戶黏性、潛在的營(yíng)收增量，再加上新冠肺炎疫情催化和國(guó)家精準(zhǔn)扶貧、鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的政策扶持，直播營(yíng)銷愈加獲得資本市場(chǎng)和社會(huì)大眾的青睞。與此同時(shí)，直播營(yíng)銷的弊端也逐漸暴露出來(lái)，“翻車”頻發(fā)，如流量造假、虛假宣傳、產(chǎn)品假冒偽劣、貨不對(duì)板、退貨率高、投訴維權(quán)難等。在直播營(yíng)銷這種網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)前，原有的法律規(guī)范不免捉襟見(jiàn)肘，尤其是對(duì)主播的規(guī)制更是遲緩滯后。主播是指在網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)中與用戶直接互動(dòng)交流的人員，在直播營(yíng)銷流程中對(duì)交易的撮合、達(dá)成以及用戶忠誠(chéng)度維系的功能日益突出，逐漸居于核心位置。傳統(tǒng)的廣告主體責(zé)任架構(gòu)模式難以恰當(dāng)涵攝主播行為的全部?jī)?nèi)容。盡管相關(guān)部門已出臺(tái)政策措施，但遵循的依舊是傳統(tǒng)邏輯，主要的規(guī)制對(duì)象為直播營(yíng)銷平臺(tái)、廣告主和產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者，目前除了對(duì)直播營(yíng)銷人員的資質(zhì)門檻和直播信息內(nèi)容有明確限制外，對(duì)主播的主體身份、行為屬性、主播與其他營(yíng)銷參與者的法律關(guān)系缺乏針對(duì)性說(shuō)明，這導(dǎo)致主播對(duì)瑕疵產(chǎn)品和服務(wù)、虛假和誤導(dǎo)性廣告行為的法律責(zé)任認(rèn)定模糊不清。因此，主播責(zé)任結(jié)構(gòu)的理清和建構(gòu)具有理論和實(shí)踐的雙重迫切，直接關(guān)系著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)轉(zhuǎn)和消費(fèi)者權(quán)益的有效維護(hù)，關(guān)聯(lián)著居民消費(fèi)的擴(kuò)容升級(jí)和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的循環(huán)暢通。

一、以主播為核心的直播營(yíng)銷運(yùn)作模式

傳統(tǒng)商業(yè)或電商對(duì)產(chǎn)品營(yíng)銷信息的傳播采取在封閉物理空間一對(duì)一交流，或在廣袤虛擬時(shí)空一對(duì)多單向推送方式，是一種單調(diào)、遮蔽、劇場(chǎng)式的傳播邏輯，直播營(yíng)銷則是主播利用網(wǎng)絡(luò)終端、以現(xiàn)場(chǎng)直播的方式宣傳產(chǎn)品并同步促成交易，透明流程展示（主播示范） 、即時(shí)社交互動(dòng)（評(píng)論、彈幕） 、他人臨場(chǎng)互通（直播間人數(shù)、點(diǎn)贊數(shù)、下單數(shù)） 讓直播營(yíng)銷呈現(xiàn)一種沉浸感極強(qiáng)的“廣場(chǎng)式”信息傳播形態(tài)。

在數(shù)字媒體傳播邏輯下，主播在整個(gè)直播營(yíng)銷產(chǎn)業(yè)鏈中的地位得以張揚(yáng)和凸顯，起到了橋梁和樞紐作用，體現(xiàn)為以下三點(diǎn)：（1） 處于接觸用戶一線。在直播營(yíng)銷的所有環(huán)節(jié)，主播均直面用戶，通過(guò)親歷性的現(xiàn)場(chǎng)展示、介紹，對(duì)產(chǎn)品與服務(wù)進(jìn)行體驗(yàn)分享以及對(duì)消費(fèi)者提問(wèn)的實(shí)時(shí)回答，將平面信息立體化、動(dòng)態(tài)化、直觀化，相較圖文，既增加受眾感官捕捉和接受的信息量，又可避免“文字歧義”與“圖片失真”。（2） 錨定回頭顧客。尋求聲譽(yù)的自發(fā)性鏈?zhǔn)絺鞑?，是傳統(tǒng)商家的營(yíng)銷策略。在直播營(yíng)銷中，體現(xiàn)為用戶黏性，其反映了人們對(duì)于品牌或產(chǎn)品的忠誠(chéng)、信任與良性體驗(yàn)等結(jié)合所形成的依賴程度和再消費(fèi)預(yù)期。除產(chǎn)品或服務(wù)本身的品牌影響力外，主播是用戶黏性維系的關(guān)鍵。（3） 知名主播具有強(qiáng)勢(shì)議價(jià)能力。該類主播通過(guò)與商家談判為用戶爭(zhēng)取更加優(yōu)惠的商品和服務(wù)，從而吸引更多的粉絲，形成更強(qiáng)的議價(jià)能力和流量變現(xiàn)能力，產(chǎn)生“雪球”效應(yīng)。以主播這個(gè)核心角色為軸，筆者將直播營(yíng)銷分為三種運(yùn)營(yíng)模式［1］。

（一） 自營(yíng)模式

自營(yíng)式直播營(yíng)銷是指由商品、服務(wù)的生產(chǎn)者、銷售者或其內(nèi)部員工擔(dān)任主播的模式。在本文語(yǔ)境下，《產(chǎn)品質(zhì)量法》《民法典》中商品、服務(wù)的生產(chǎn)者、銷售者與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的經(jīng)營(yíng)者、《電子商務(wù)法》中的電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者是同義詞，可互換使用。一些產(chǎn)品、服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者或限于經(jīng)費(fèi)預(yù)算（如中小型企業(yè)） ，或囿于產(chǎn)品本身特性（譬如農(nóng)副產(chǎn)品） ，或質(zhì)疑KOL（key opinion leader） 粉絲們的是否真實(shí)、是否能轉(zhuǎn)化為品牌的私域流量，或擔(dān)心委托的主播由于缺乏對(duì)產(chǎn)品的了解難以向消費(fèi)者答疑解惑等，或身先士卒嘗試新的營(yíng)銷模式，于是親自“操刀”向直播用戶進(jìn)行推介。近年來(lái)知名品牌的CEO 紛紛走上前臺(tái)，比如格力董明珠選擇在武漢開(kāi)啟“2021 年全國(guó)巡回直播”，當(dāng)晚成交額為11.4 億元，成為“帶貨女王”。自營(yíng)式主播分為兩類：一是本尊型，即作為自然人的商品、服務(wù)生產(chǎn)者、銷售者；二是職務(wù)型，即接受經(jīng)營(yíng)者直接管理的內(nèi)部員工，或者是商品、服務(wù)的生產(chǎn)者、銷售者的法定代表人、負(fù)責(zé)人。

（二） 他營(yíng)模式

他營(yíng)式直播營(yíng)銷是指由商品、服務(wù)的生產(chǎn)者、銷售者之外的人員擔(dān)任主播的模式。傳統(tǒng)的買賣行為進(jìn)一步分工，廣告應(yīng)運(yùn)而生。直播營(yíng)銷自其誕生那一刻起，就內(nèi)蘊(yùn)“廣告”基因。為了促使消費(fèi)者在紛繁的商品信息中鎖定、認(rèn)可并購(gòu)買自身商品，商家借助主播的影響力推薦，來(lái)緩解用戶的商品、服務(wù)選擇焦慮。可見(jiàn)，他營(yíng)模式下的主播起到了“助銷”作用，具體可分為名人（娛樂(lè)明星、業(yè)界精英） 、達(dá)人（KOL 專業(yè)人員、網(wǎng)紅） 、素人（普通人） 和虛擬主播四類。名人、達(dá)人主播是在主播的個(gè)人品牌背書和商家的品牌背書雙重影響下，讓消費(fèi)者對(duì)所推介的產(chǎn)品、服務(wù)產(chǎn)生信任感；素人主播與前兩類主播運(yùn)營(yíng)模式相同，只不過(guò)知名度、影響力弱些；虛擬主播主要是一些二次元場(chǎng)景下的卡通形象，如MCN（Multi-Channel Network） 公司大禹文化旗下的一禪小和尚、熊小兜等虛擬IP 等，也有“虛擬+真人”的“雙主播”模式。

相較而言，名人尤其是達(dá)人主播大多會(huì)開(kāi)通自己的直播間，或成立經(jīng)紀(jì)公司，即使與MCN 機(jī)構(gòu)有聯(lián)系，一般也是協(xié)議性的合作關(guān)系； 素人主播通常是腰部、尾部主播，依附于知名主播的經(jīng)紀(jì)公司或MCN 機(jī)構(gòu)，一般處于強(qiáng)管理弱合作地位，甚至是單純的內(nèi)部員工。虛擬主播則是直播間運(yùn)營(yíng)者、MCN機(jī)構(gòu)的形象工具。

（三） 公益模式

公益性直播營(yíng)銷是指主播出于公共利益所需，無(wú)償為商品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行營(yíng)銷推介的模式。此類運(yùn)營(yíng)方式中，主播主要為公務(wù)人員和傳統(tǒng)媒體人員兩大類。（1） 公務(wù)人員。出于公共利益和自身的雙層考量，政府公務(wù)人員主要是領(lǐng)導(dǎo)干部紛紛參與直播營(yíng)銷，以縣長(zhǎng)為代表的官員直播群體最為引人關(guān)注，時(shí)常出現(xiàn)代言產(chǎn)品秒光的情形［2］。此類營(yíng)銷模式依據(jù)政府的公信力和個(gè)人領(lǐng)導(dǎo)力，實(shí)現(xiàn)了以公務(wù)人員個(gè)人形象為外觀的政府形象的品牌化，以政府形象為基礎(chǔ)的公務(wù)人員形象的人格化。（2） 官方媒體人員。作為主流輿論引導(dǎo)陣地的官方媒體人員，憑借其自身所具備的公信力和權(quán)威性，聯(lián)袂直播平臺(tái)為產(chǎn)品帶貨，助力當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)復(fù)蘇。比如，2020 年4 月6 日晚，中央廣播電視總臺(tái)主持人與淘寶主播李佳琦的“小朱配琦”組合推出了央視新聞公益行動(dòng)——“謝謝你為湖北拼單”，開(kāi)了傳統(tǒng)媒體跨界直播營(yíng)銷的先河。

二、直播營(yíng)銷主播的廣告法歸責(zé)困境

居于直播營(yíng)銷核心位置的主播置身于虛假、誤導(dǎo)性廣告宣傳、假冒偽劣商品、流量造假等違法行為中時(shí)，是否為責(zé)任承擔(dān)主體，屬于何種責(zé)任主體以及承擔(dān)何種責(zé)任類型，相關(guān)法律規(guī)范卻十分單薄，與直播營(yíng)銷的發(fā)展規(guī)模及前景不相符合。根據(jù)法律責(zé)任設(shè)計(jì)原理，責(zé)任承擔(dān)主體是處于特定法律關(guān)系中的主體，特定法律關(guān)系中的主體源于其居于特定的法律地位、擁有特定的法律身份。直播營(yíng)銷是借助于網(wǎng)絡(luò)而開(kāi)展的電子商務(wù)，與電視購(gòu)物等大眾傳媒時(shí)代的廣告營(yíng)銷具有共同的目的歸宿，主播和先前的導(dǎo)購(gòu)人員以及廣告代言人有著一致的功能實(shí)質(zhì)。因此，從廣告法出發(fā)對(duì)直播營(yíng)銷主播的法律責(zé)任進(jìn)行討論，自在情理之中。中國(guó)廣告協(xié)會(huì)發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷行為規(guī)范》開(kāi)宗明義，“網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)的諸多要素帶有明顯廣告活動(dòng)功能和特點(diǎn)，廣告活動(dòng)的各類主體也積極參與投入網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)”。有鑒于此，筆者嘗試參照既有廣告法規(guī)范體系對(duì)主播的法律地位或其法律身份進(jìn)行識(shí)別、評(píng)價(jià)，如果可行，主播的責(zé)任結(jié)構(gòu)便會(huì)綱舉目張。

《廣告法》中第二條第二至第五款分別規(guī)定了四類廣告類主體，即廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人。依照文義解釋，主播橫跨四類廣告類主體的部分構(gòu)成要件，但是若要予以明確的身份界定，卻存在不同程度的障礙。

（一） 自營(yíng)模式下的主播身份界定缺陷

根據(jù)《廣告法》第二條第二款對(duì)廣告主的定義可以看出，商品、服務(wù)的生產(chǎn)者、銷售者可以作為廣告主，自行設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告，兼具廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者乃至代言人的角色，后三類主體實(shí)施的廣告行為本身是商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者天然的附隨行為，是其意志掌控下的有償“職能外包”，當(dāng)生產(chǎn)、銷售者“一肩挑”所有的廣告功能時(shí)，其“廣告主”的身份認(rèn)定似乎順理成章。然而，在直播營(yíng)銷的場(chǎng)景下，直接科以自營(yíng)式主播集所有廣告產(chǎn)業(yè)鏈行為的廣告主之法律責(zé)任，難免有穿鑿附會(huì)之嫌。

1．缺乏廣告的審核批準(zhǔn)機(jī)制。首先，廣告法對(duì)廣告類主體做以類型化區(qū)分并賦予不同功能與義務(wù)，一個(gè)重要目的便是督促各主體對(duì)廣告內(nèi)容、形式、方式在其流程范圍內(nèi)進(jìn)行審核把關(guān)，當(dāng)自營(yíng)式主播實(shí)施“一條龍”式的廣告行為時(shí)，這種層層審核機(jī)能便會(huì)弱化。其次，自營(yíng)式主播對(duì)商品的展示與介紹，即使會(huì)經(jīng)過(guò)預(yù)先的編輯與制作以滿足預(yù)期，但是直播營(yíng)銷內(nèi)容會(huì)隨著直播進(jìn)程而做相應(yīng)變化，主播也會(huì)在和觀眾的現(xiàn)場(chǎng)互動(dòng)中發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性，這導(dǎo)致對(duì)廣告內(nèi)容事前的行政審查（《廣告法》第四十六條） 和自律審查（《廣告法》第三十四條） 流于形式。再次，社交網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的信息傳播呈現(xiàn)去中心化的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，任何人借助智能終端都可以發(fā)布直播營(yíng)銷內(nèi)容，一些規(guī)模較小的商家缺乏內(nèi)容編輯與廣告部門之間的內(nèi)部隔離機(jī)制，營(yíng)銷內(nèi)容全憑自己“一手操辦”，根本不存在廣告審查意識(shí)。

2．缺乏廣告的標(biāo)識(shí)性。廣告法第十四條規(guī)定“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告”。然而，自營(yíng)模式下的“本尊型”主播在社交平臺(tái)上發(fā)表對(duì)特定商品的體驗(yàn)性經(jīng)歷，進(jìn)行稱贊式推介，俗稱“種草”，對(duì)這類直播信息內(nèi)容是認(rèn)定為廣告還是個(gè)人言論則存在商榷空間。

3．職務(wù)型主播的職務(wù)行為邊界模糊。在直播營(yíng)銷過(guò)程中，職務(wù)型主播由于自我發(fā)揮導(dǎo)致了虛假性或誤導(dǎo)性廣告，其本人是否承擔(dān)對(duì)內(nèi)的被追償義務(wù)，是否對(duì)產(chǎn)品的真實(shí)性承擔(dān)對(duì)外的行政責(zé)任，當(dāng)廣告行為觸犯虛假?gòu)V告罪時(shí)其是否與商家構(gòu)成共犯從而承擔(dān)刑事責(zé)任，這些問(wèn)題都需要辨析。

（二） 他營(yíng)模式下的主播身份界定矛盾

他營(yíng)模式下的主播類型雖然刨除了廣告主的法律地位選項(xiàng)，卻并不意味著能在廣告代言人、廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者的角色選擇上對(duì)號(hào)入座。

1．他營(yíng)式主播不是純粹的廣告代言人。達(dá)人、名人主播的個(gè)人身份具有明顯的識(shí)別性，其在非個(gè)人言論下的有償商品信息傳播，目的是利用自身的影響力對(duì)商品進(jìn)行購(gòu)買推薦，迅速提升該款商品的銷量；素人主播接受商品經(jīng)營(yíng)者的委托，或者在其所隸屬的廣告類公司、MCN 機(jī)構(gòu)的指示下進(jìn)行直播營(yíng)銷，也是為了宣傳和介紹商品，激發(fā)消費(fèi)者購(gòu)買欲望，達(dá)到提高訂單數(shù)和成交額的目標(biāo)，由此，他營(yíng)模式下的名人、達(dá)人和素人主播無(wú)疑符合廣告代言人的形式要件。但是，在實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中，此類主播的功能地位早已溢出廣告代言人的涵攝范圍，其與商家簽訂的并非都是受管理色彩明顯的代言合同，也并非被動(dòng)依照事先制作的腳本施以機(jī)械的廣告“表演”，相反，可以自己掌握直播內(nèi)容安排、表達(dá)方式和節(jié)奏，能對(duì)直播方案的設(shè)計(jì)和發(fā)布注入自己的即時(shí)性、創(chuàng)造性勞動(dòng)，對(duì)商品優(yōu)惠折扣有一定的決定能力，并且傭金與營(yíng)銷效益關(guān)聯(lián)，暗合著個(gè)人知名度和影響力的經(jīng)濟(jì)變現(xiàn)。當(dāng)然，虛擬主播當(dāng)前還不具有法律主體地位，自然與廣告代言人相去甚遠(yuǎn)。

2．他營(yíng)式主播不是純粹的廣告發(fā)布者。他營(yíng)式主播與商家或平臺(tái)簽訂協(xié)議，約定以直播形式為商家進(jìn)行產(chǎn)品或服務(wù)推薦，通過(guò)自身營(yíng)銷能力引導(dǎo)消費(fèi)者的購(gòu)物決策，當(dāng)商家僅提供產(chǎn)品或服務(wù)的基本信息，反而由主播決定所要推廣發(fā)布的內(nèi)容時(shí)，他營(yíng)式主播符合了廣告發(fā)布者的部分構(gòu)成要件，但相較傳統(tǒng)廣告發(fā)布者，其仍存在身份差異與要素瑕疵。一是與廣告代言人身份重合。雖然根據(jù)中國(guó)廣告協(xié)會(huì)發(fā)布的《廣告代言人的法律界定及行為準(zhǔn)則》規(guī)定，已建立廣告代言關(guān)系的廣告代言人接受廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者的委托，通過(guò)自設(shè)網(wǎng)站或者擁有合法使用權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)媒介（包括各類自媒體、社交媒體） 發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該互聯(lián)網(wǎng)廣告的廣告發(fā)布者，但是正如前述，他營(yíng)式主播并非僅具有廣告代言和發(fā)布屬性，相反，其要直面消費(fèi)者，對(duì)營(yíng)銷行為深度介入，采用坑位費(fèi)+CPS（Cost per Sales） 傭金模式，廣告發(fā)布者難以承載其功能負(fù)荷。二是缺失廣告法監(jiān)管要素。傳統(tǒng)意義上的廣告發(fā)布者一般是指電視臺(tái)、廣播電臺(tái)、報(bào)社和雜志社等機(jī)構(gòu)，符合《廣告法》第三十二條要求的“經(jīng)營(yíng)資格”，但是，他營(yíng)式主播是否具備廣告發(fā)布者的經(jīng)營(yíng)資格，是否都有條件和能力建立、健全《廣告法》第三十四條規(guī)定的“廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度”不免讓人擔(dān)憂。

3．他營(yíng)式主播不是純粹的廣告經(jīng)營(yíng)者。誠(chéng)然，名人、達(dá)人主播以“個(gè)體形式”或以自己成立的經(jīng)紀(jì)公司名義承攬?zhí)囟ㄉ唐返闹辈I(yíng)銷業(yè)務(wù)，還有以“單干”形式接活的素人主播（包括有能力成立自己公司的素人主播） 從形式上符合廣告經(jīng)營(yíng)者的幾個(gè)主要形式要件，但依舊存在著和界定發(fā)布者身份相似的操作困難，比如：一是在沒(méi)有公開(kāi)披露和相關(guān)商家是否存在實(shí)質(zhì)性利益相關(guān)的情形下，作為廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布的廣告信息內(nèi)容和主播作為自然人在社交媒體上發(fā)表的自由言論存在混淆；二是傳統(tǒng)的廣告經(jīng)營(yíng)者并沒(méi)有和廣告發(fā)布后的營(yíng)銷狀況緊密捆綁；三是廣告經(jīng)營(yíng)、發(fā)布、代言融為一體，相應(yīng)身份界限被打破；四是和廣告發(fā)布者一樣存在著經(jīng)營(yíng)資格、廣告內(nèi)容審核機(jī)制缺失的監(jiān)管硬傷。

（三） 公益模式下主播的身份界定障礙

公益模式下的主播最為特殊，其廣告類主體身份界定存在以下兩方面的障礙。

1．與廣告法體系主要的適用對(duì)象有偏差。在現(xiàn)行廣告法的規(guī)范語(yǔ)境下，規(guī)制對(duì)象絕大部分是商業(yè)廣告?！稄V告法》第二條載明該法的適用對(duì)象為“商業(yè)廣告活動(dòng)”，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條第一款也明確其適用對(duì)象為“商業(yè)廣告”。國(guó)務(wù)院頒發(fā)的《廣告管理暫行條例》雖然沒(méi)有區(qū)分適用對(duì)象，但是也沒(méi)有提及公益廣告類型。由國(guó)家工商行政管理總局等六部門發(fā)布的《公益廣告促進(jìn)和管理暫行辦法》對(duì)非營(yíng)利性廣告作了較為詳細(xì)的規(guī)定，但是公益模式下的直播營(yíng)銷很難越過(guò)下述障礙：一是該《辦法》第四條規(guī)定公益廣告活動(dòng)的指導(dǎo)協(xié)調(diào)機(jī)關(guān)是中央和各級(jí)精神文明建設(shè)指導(dǎo)委員會(huì)； 二是該《辦法》第六、七條對(duì)公益廣告與商業(yè)廣告做了嚴(yán)格區(qū)分。公益性主播行為雖然是無(wú)償帶貨且具有公益成分，但最終指向卻是商品推銷，存在矛盾之處。

2．界定為廣告代言人存在瑕疵。從形式要件來(lái)看，公益性主播與廣告代言人的身份地位最為接近，但也不是沒(méi)有任何障礙?！豆珓?wù)員法》第九章第五十三條明令禁止公務(wù)員不得從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，領(lǐng)導(dǎo)干部作為主播，雖然沒(méi)有獲得物質(zhì)利益，但實(shí)施的卻是能帶來(lái)營(yíng)銷收入的商品推介行為，本質(zhì)上是利用政治影響力為經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)助力，對(duì)此法律沒(méi)有明令禁止也無(wú)相關(guān)授權(quán)。官方媒體人員的身份構(gòu)成較為復(fù)雜，《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》并沒(méi)有對(duì)事業(yè)編制人員從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)的禁止性表述，相較公務(wù)人員在直播營(yíng)銷行為上有更大政策空間（合同制人員約束更少） ，不過(guò)官方媒體人員參與公益內(nèi)嵌于商業(yè)活動(dòng)中的直播營(yíng)銷行為是否存在違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，目前并不明朗。

三、主播歸責(zé)機(jī)制失靈的原因與癥結(jié)

直播營(yíng)銷作為一種新業(yè)態(tài)，不可避免會(huì)對(duì)現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序造成一定程度的激擾，作為直播營(yíng)銷核心的主播，其責(zé)任結(jié)構(gòu)首當(dāng)其沖。之所以出現(xiàn)主播責(zé)任機(jī)制失靈這種規(guī)范與事實(shí)之間目光往返的凝滯現(xiàn)象，是因?yàn)橹鞑プ陨硖刭|(zhì)與環(huán)境因素的多重耦合。

（一） 主播自身的多元特性

肇始于大眾傳媒時(shí)代的廣告代言人式的影響力營(yíng)銷模式，在社交網(wǎng)絡(luò)時(shí)代茁生為去中心化的網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷。直播營(yíng)銷模式下，主播行為已經(jīng)不能完全套用廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者或廣告代言人的身份構(gòu)成要件，來(lái)源多樣、功能多重、角色復(fù)合、主播的主體地位產(chǎn)生混同導(dǎo)致《廣告法》中身份責(zé)任分擔(dān)理論被架空。

1．主播來(lái)源的多元化。在萬(wàn)物皆為媒、人人皆可播的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，普通個(gè)體不再拘泥于純粹廣告信息受眾者地位，反而擁有了推介商品或服務(wù)信息的展示機(jī)會(huì)和技術(shù)條件。直播營(yíng)銷主播群體呈現(xiàn)零門檻的開(kāi)放性，來(lái)源可輻射任何年齡（未成年主播的禁止性規(guī)定除外） 、行業(yè)、階層、性別、民族、區(qū)域。根據(jù)是否為生命體，主播可以分為自然人和虛擬主播；根據(jù)商品的權(quán)屬，主播可以分為商品或服務(wù)的歸屬者（或內(nèi)部員工） 和其委托的“助銷”者；根據(jù)流量資源可以分為普通人、明星、行業(yè)精英、KOL、網(wǎng)紅等；根據(jù)是否擁有官方背景，主播可以分為商業(yè)性個(gè)體、政府官員、傳統(tǒng)媒體人員等；根據(jù)行業(yè)深入度，主播可以分為臨時(shí)性合作伙伴和職業(yè)性帶貨群體。

2．主播身份的多重性。在《廣告法》語(yǔ)境下，主播在直播營(yíng)銷鏈條當(dāng)中的身份不是單一性的，其可以廣告主的身份發(fā)起商品信息傳播行為，可以廣告經(jīng)營(yíng)者的身份負(fù)責(zé)營(yíng)銷信息內(nèi)容的制作，可以廣告發(fā)布者的身份提供信息傳播的媒介平臺(tái)，可以廣告代言人的身份有償以自身知名度增強(qiáng)商品信息的受關(guān)注度和信賴度。在《民法典》《產(chǎn)品質(zhì)量法》語(yǔ)境下，主播可以生產(chǎn)者的身份加工、制作產(chǎn)品或提供服務(wù)，可以銷售者的身份對(duì)生產(chǎn)者加工、制作的產(chǎn)品或提供的服務(wù)進(jìn)行對(duì)外銷售以謀取經(jīng)濟(jì)利益； 在《公益廣告促進(jìn)和管理暫行辦法》語(yǔ)境下，主播可以出于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、維護(hù)社會(huì)公共利益的目的，以類似廣告代言人的身份進(jìn)行非營(yíng)利性的產(chǎn)品、服務(wù)推介。由此可見(jiàn)，主播以其功能的多重性客串身份的多樣性，將廣告推介、勸誘行為與銷售行為同步完成，使主播身份界限重疊、模糊。

3．主播角色的復(fù)合型。傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)直播是一種“娛樂(lè)社交型”直播，傾向于精神方面的求知、交流、消遣、宣泄，而直播營(yíng)銷則預(yù)設(shè)了“消費(fèi)”的目的要素，這導(dǎo)致主播和消費(fèi)者之間糅合了兩層關(guān)系： 一是“營(yíng)銷方”與“買家”經(jīng)濟(jì)關(guān)系，二是基于血緣、地緣、趣緣的“偶像”與“粉絲”倫理關(guān)系，主播兼具KOL、“偶像”“朋友”等角色［3］。由此，主播角色呈現(xiàn)一種物質(zhì)與倫理的復(fù)合形態(tài)?，F(xiàn)代消費(fèi)文化的擴(kuò)張、升級(jí)，讓人們不再單純追求商品的使用價(jià)值，直播營(yíng)銷為人們滿足表現(xiàn)欲、虛榮心，獲得關(guān)注度、認(rèn)同感、陪伴感打開(kāi)了一扇精神天窗。除了單純的實(shí)惠心理，粉絲與主播、其他粉絲之間的倫理關(guān)系導(dǎo)致圈層化社群信任，這種關(guān)系信任增強(qiáng)了消費(fèi)者對(duì)特定商品愛(ài)屋及烏的品質(zhì)信賴。主播為這份信任支付了信用擔(dān)保的對(duì)價(jià)（人格聲譽(yù)與法律責(zé)任） 。

（二） 傳統(tǒng)廣告規(guī)制邏輯滯后于新興業(yè)態(tài)

當(dāng)前的廣告規(guī)制體系立基于大眾傳媒時(shí)代的廣告發(fā)布門檻標(biāo)準(zhǔn)高（嚴(yán)格的審核備案機(jī)制） 、發(fā)布渠道單一且可控（限于廣播、電視、報(bào)紙、期刊等） 、廣告代言稀缺（一般為名人或偶然性的選拔） ，并根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展實(shí)際進(jìn)行了針對(duì)性的局部調(diào)整。然而，直播營(yíng)銷具有負(fù)載物質(zhì)和倫理消費(fèi)疊加的信用擔(dān)保、去中心化傳播、圈層化受眾和社群認(rèn)同式勸誘等特征，既有的廣告法規(guī)制邏輯顯然已滯后于這種新興業(yè)態(tài)。

1．廣告可識(shí)別性的消解?，F(xiàn)行廣告法律制度里暗含著這樣一種規(guī)制邏輯，即廣告易被受眾識(shí)別或被標(biāo)明為廣告。《廣告法》第十四條規(guī)定廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式變相發(fā)布廣告。通過(guò)大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別?！痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第七條對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告做了同樣的要求。但是，網(wǎng)絡(luò)自媒體使得廣告的門檻大大降低，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)表達(dá)自己意見(jiàn)越來(lái)越便捷，每一個(gè)網(wǎng)民都能自行設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布推薦式廣告而成為直播營(yíng)銷主播，這導(dǎo)致在與不特定公眾進(jìn)行社交互動(dòng)過(guò)程中，難以區(qū)分主播的個(gè)人言論與廣告信息，主播的商業(yè)推廣目的可能隱藏于受言論自由保護(hù)的非廣告性的主觀經(jīng)驗(yàn)表達(dá)外殼當(dāng)中。

2．身份歸責(zé)導(dǎo)向的偏差。一般而言，確定法律責(zé)任需要從相應(yīng)主體的法律行為入手，即某主體在實(shí)施特定法律行為之后將產(chǎn)生特定的法律后果。在大眾傳媒時(shí)代和傳統(tǒng)電商場(chǎng)景下，廣告法規(guī)范體系采取的是“主體—行為—責(zé)任”的規(guī)制框架［4］。這一點(diǎn)我們可以從廣告類法規(guī)的立法體例中得出：《廣告法》對(duì)廣告類主體的定義和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》對(duì)經(jīng)營(yíng)者（生產(chǎn)者和銷售者） 所做的直接或間接的定義就是該思維邏輯的體現(xiàn)。直播營(yíng)銷主播實(shí)施了“跨界”行為，使廣告與生產(chǎn)、銷售等環(huán)節(jié)產(chǎn)生混同，乃至無(wú)縫對(duì)接，主播身份具有了識(shí)別障礙，致使傳統(tǒng)的身份歸責(zé)導(dǎo)向基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖。

3．以廣告主為核心的轉(zhuǎn)移。從既有廣告法體系的規(guī)制側(cè)重來(lái)看，采取的是以廣告主為核心的責(zé)任分配格局。因?yàn)樵诖蟊妭髅胶蛡鹘y(tǒng)電商時(shí)代，廣告是廣告主意思的呈現(xiàn)，廣告主總領(lǐng)廣告信息內(nèi)容生產(chǎn)的方向和邊界，故其既要為商品、服務(wù)的質(zhì)量負(fù)責(zé)，也要為廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。當(dāng)廣告主主導(dǎo)整個(gè)廣告過(guò)程時(shí)，這樣的法律設(shè)置是合理的，但是直播營(yíng)銷對(duì)以廣告主為中心的法律規(guī)制產(chǎn)生了沖擊，主播逐漸居于核心位置。在廣告內(nèi)容具體展現(xiàn)上，主播自由發(fā)揮的空間很大，在他營(yíng)式直播營(yíng)銷中主播對(duì)廣告內(nèi)容的主導(dǎo)權(quán)并不弱于甚至高于廣告主（自營(yíng)式主播本身即經(jīng)營(yíng)者） ，且由于主播具有鮮明的人身屬性，對(duì)消費(fèi)者購(gòu)買意愿的產(chǎn)生影響顯著，富于用戶黏性。

（三） 逆社會(huì)分工化和共相概念的思維誤區(qū)

主播法律責(zé)任機(jī)制之所以呈現(xiàn)游移于既有廣告法體系的態(tài)勢(shì)，除了上述具象層面的原因外，同樣也可在宏觀理念層面尋得因由。

1．逆社會(huì)分工化。從本質(zhì)上講，廣告行為是商品生產(chǎn)、銷售者固有的內(nèi)在行為，只是隨著生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，社會(huì)分工逐漸精細(xì)化，廣告行為從經(jīng)營(yíng)行為中獨(dú)立出來(lái)。因?yàn)椤案叨冉M織化的社會(huì)合作與結(jié)群具有某種本能的基礎(chǔ)”［5］。新的商品或服務(wù)越多，其功效和性狀上也越來(lái)越復(fù)雜化和專業(yè)化，廣告的地位日益重要，產(chǎn)生了廣告發(fā)起、經(jīng)營(yíng)、發(fā)布、代言等功能分化現(xiàn)象。由于媒介技術(shù)的迅速發(fā)展帶來(lái)短視頻、直播的異軍突起，直播營(yíng)銷主播立足于網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物與直播觀看習(xí)慣的用戶基礎(chǔ)，或運(yùn)用其自身既有的知名度、影響力，或借助歌舞、個(gè)性化的聲音、語(yǔ)調(diào)等富有獨(dú)特性、創(chuàng)造性的表演，或通過(guò)展現(xiàn)產(chǎn)品的原生態(tài)生產(chǎn)過(guò)程、細(xì)節(jié)，或講述曲折離奇的經(jīng)歷、故事等，來(lái)獲取觀眾注意力以推介產(chǎn)品，串聯(lián)起生產(chǎn)、銷售、廣告的所有環(huán)節(jié)，產(chǎn)生一種“逆社會(huì)分工化”的整合現(xiàn)象，相較傳統(tǒng)廣告有更強(qiáng)的宣傳效果、可獲得更多的交易機(jī)會(huì)。

2．共相概念的遮蔽。除了社會(huì)學(xué)角度的逆社會(huì)分工原因外，主播歸責(zé)機(jī)制失靈還源于“主播”語(yǔ)義的理解誤區(qū)，即將共相意義上的類名詞“主播”局限于個(gè)體意義上的特定名詞。亞里士多德在批判柏拉圖的理念論時(shí)提出了共相學(xué)說(shuō)，在一定限度之內(nèi)可對(duì)共相論做以簡(jiǎn)單理解。在語(yǔ)言上有一種專名詞，適用于“事物”或“人”，而其中的每一個(gè)都只是這個(gè)名詞所適用的唯一的事物或人，比如太陽(yáng)、月亮等都是獨(dú)一無(wú)二的；另一方面像“貓”“狗”“人”這樣的字，則適用于許多不同的事物。依據(jù)亞氏的意思，共相一詞指具有可以用于述說(shuō)許多個(gè)體這樣一種性質(zhì)的東西，“個(gè)體”一詞指不能這樣加以述說(shuō)的東西。一個(gè)專名詞所指的東西就是“實(shí)體”，而一個(gè)類名詞（如人，動(dòng)物） 所指的東西就叫作“共相”。實(shí)體是“這個(gè)”，而共相則是“這類”［6］。易言之，直播營(yíng)銷中的主播是一個(gè)類名詞，不同類型的主播構(gòu)成了一個(gè)“共相”，其不是一個(gè)實(shí)體，而是屬于多個(gè)特殊指涉的集群，主播行為的混同、身份的跨界導(dǎo)致了難以將其精確界定為廣告法體系中任何一個(gè)法律主體。這從語(yǔ)言哲學(xué)的層面解釋了既有責(zé)任機(jī)制為何不適應(yīng)于對(duì)主播的有效規(guī)制。

四、主播責(zé)任構(gòu)造的方向與出路

上述分析表明，囿于直播營(yíng)銷新興業(yè)態(tài)的自身特質(zhì)，目前的措施對(duì)主播群體監(jiān)管效果不佳，既有的廣告法“主體—行為—責(zé)任”的規(guī)制框架難以對(duì)主播行為形成有效的制度約束，法律救濟(jì)的低效使得消費(fèi)者難以有力維護(hù)自身合法權(quán)益。與此同時(shí)，以主播為核心的直播營(yíng)銷對(duì)于促進(jìn)實(shí)體經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、增加社會(huì)就業(yè)、挖掘市場(chǎng)潛力將具有舉足輕重的意義，因此，從現(xiàn)有制度出發(fā)構(gòu)造主播責(zé)任結(jié)構(gòu)以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的新問(wèn)題，就成為保障直播營(yíng)銷朝著有序化、規(guī)范化發(fā)展的必由之路。

（一） 從身份性責(zé)任設(shè)定到功能性責(zé)任設(shè)定

現(xiàn)有廣告法規(guī)制邏輯遵循的是身份歸責(zé)導(dǎo)向，即確定法律責(zé)任一般從相應(yīng)主體的法律行為入手進(jìn)行考察。前文已經(jīng)指出，直播營(yíng)銷發(fā)揮了與大眾傳媒、傳統(tǒng)電商時(shí)代之廣告相同的信息媒介功能，這構(gòu)成了準(zhǔn)用廣告法的實(shí)踐基礎(chǔ)，也符合法律方法的基本理念——首先從國(guó)家制定法中進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)。如果將檢索范圍放大，主播則具有居間人的部分身份要件。我國(guó)《合同法》第四百二十四條規(guī)定了居間合同，《民法典》第三編第二十六章采用了中介合同的稱謂，與居間同義。他營(yíng)性直播營(yíng)銷中，主播實(shí)質(zhì)上實(shí)施了為產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者尋覓可與其訂立買賣合同的相對(duì)人或?yàn)榻?jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者提供訂約媒介服務(wù)的行為，但是居間行為不能囊括自營(yíng)式、公益式直播營(yíng)銷類型，且名人、達(dá)人主播的功能地位要明顯強(qiáng)于居間人，并且從一般法與特別法的維度來(lái)看，廣告法律關(guān)系較居間法律關(guān)系更為具體，根據(jù)“禁止向一般條款逃逸”的原則，對(duì)主播責(zé)任構(gòu)造也宜采用廣義廣告法的框架結(jié)構(gòu)。當(dāng)前廣告法體系主要有《廣告法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《電子商務(wù)法》等，此外，《食品安全法》《藥品管理法》等專門性法律也分別對(duì)涉及其領(lǐng)域的食品廣告、藥品廣告作出了一些特殊規(guī)定。

正如上文所述，身份歸責(zé)導(dǎo)向的規(guī)制邏輯已經(jīng)無(wú)法應(yīng)對(duì)多元化直播營(yíng)銷主播的責(zé)任結(jié)構(gòu)離散。有鑒于此，筆者建議對(duì)主播責(zé)任機(jī)制研究不再拘泥于主體身份，應(yīng)采取一種功能性責(zé)任認(rèn)定進(jìn)路。根據(jù)不同類型主播在直播營(yíng)銷活動(dòng)中所實(shí)施的功能性行為進(jìn)行動(dòng)態(tài)的類主體責(zé)任分配。易言之，主播責(zé)任結(jié)構(gòu)中其主體身份就像普羅米修斯的面孔一樣，我們只能從其行為的功能入手予以廣告法的責(zé)任約束，并針對(duì)主播自身特質(zhì)進(jìn)行局部重構(gòu)。為緩和直播營(yíng)銷對(duì)既有法秩序的挑戰(zhàn)和沖擊，2020 年7 月1日中國(guó)廣告協(xié)會(huì)發(fā)布的自律性規(guī)范《網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷行為規(guī)范》（以下簡(jiǎn)稱《行為規(guī)范》） 正式實(shí)施；2020年11 月5 日國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局發(fā)布《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《營(yíng)銷指導(dǎo)意見(jiàn)》） ；2021 年3 月15 日國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局出臺(tái)《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《交易管理辦法》） ；2021 年4 月23 日國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室會(huì)同七部門聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷管理辦法（試行） 》（以下簡(jiǎn)稱《營(yíng)銷管理辦法》） 。

這些規(guī)范性文件對(duì)主播都有涉及，甚至單列成章，分別冠以“主播”“網(wǎng)絡(luò)直播者”“直播營(yíng)銷人員”的稱謂。盡管均不同程度表明直播營(yíng)銷具有商業(yè)廣告活動(dòng)的功能和特點(diǎn)，但前述文件卻有意無(wú)意回避了主播法律身份問(wèn)題，采取了“直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)按照《廣告法》規(guī)定履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者或廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)”的選擇式表述（如《營(yíng)銷指導(dǎo)意見(jiàn)》第三條，《營(yíng)銷管理辦法》第十九條） ，同時(shí)針對(duì)主播制定了大量諸如資質(zhì)門檻、直播信息內(nèi)容生態(tài)、虛假及誤導(dǎo)性宣傳等層面的義務(wù)性和禁止性規(guī)范。這也從實(shí)證法層面印證了主播功能性責(zé)任認(rèn)定進(jìn)路的可行性。

（二） 類型思維下三重責(zé)任的體系搭建

主播是直播營(yíng)銷的運(yùn)作核心，對(duì)主播的責(zé)任配置是對(duì)這種新業(yè)態(tài)規(guī)制的重中之重。在類型思維下，根據(jù)主播在直播營(yíng)銷全流程鏈條上所發(fā)揮的具體功能效用，遵循權(quán)責(zé)一致原則，在準(zhǔn)用廣告法架構(gòu)前提下，適當(dāng)加重部分類型主播的法律責(zé)任來(lái)抵消消費(fèi)者意思自治弱化所帶來(lái)的購(gòu)物決策影響，搭建起民事、行政、刑事三重責(zé)任體系。

1．自營(yíng)模式。（1） 本尊型主播的廣告主式責(zé)任。該模式下本尊型主播實(shí)施了從廣告主到經(jīng)營(yíng)、發(fā)布、代言的全流程功能行為，那么依據(jù)傳統(tǒng)的廣告法責(zé)任機(jī)制，首先，本尊型主播要對(duì)直播廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)（《廣告法》第四條） ，承擔(dān)因發(fā)布虛假?gòu)V告而產(chǎn)生的對(duì)消費(fèi)者的民事賠償責(zé)任（《廣告法》第五十六條，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十五條） ，對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)損害民事賠償責(zé)任（《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十七條） ；同時(shí)要承擔(dān)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門科以的罰款、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷許可證（《廣告法》第五十五條） ，或工商行政管理部門或其他有關(guān)行政部門的警告、沒(méi)收違法所得、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十六條） ，或監(jiān)督檢查部門的罰款、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等行政責(zé)任（《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條） ；在行政責(zé)任范疇里，本尊型主播還須承擔(dān)因信息安全、不良和違法信息等互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容生態(tài)治理責(zé)任（《營(yíng)銷管理辦法》第十八條）(1)所有類型的主播均承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)領(lǐng)域的行政責(zé)任，下文不再重復(fù)表述。；同時(shí)還可能承擔(dān)虛假?gòu)V告罪的刑事責(zé)任（《刑法》第二百二十二條） 。其次，本尊型的主播還對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)責(zé)（廣告內(nèi)容的真實(shí)性要求中也包含質(zhì)量責(zé)任） ，消費(fèi)者可向本尊型主播主張產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵責(zé)任（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十四條） 或損害賠償責(zé)任（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十條） ，也可依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十至第四十五條主張類似權(quán)益；本尊型主播的產(chǎn)品質(zhì)量行政責(zé)任不再贅述； 刑事責(zé)任涉及《刑法》第一百四十條的生產(chǎn)銷售偽劣商品罪及其衍生的特殊罪名?？傮w而言，在同種責(zé)任類型中，廣告經(jīng)營(yíng)、發(fā)布、代言行為均為廣告發(fā)起行為的附隨行為，不再單獨(dú)評(píng)價(jià)，消費(fèi)者可以根據(jù)實(shí)際情況，擇一援引維權(quán)依據(jù)，行政機(jī)關(guān)則遵循一事不再罰原則擇一選擇執(zhí)法依據(jù)。在不同種責(zé)任類型中，依據(jù)《民法典》第一百八十七條規(guī)定，民事、行政、刑事責(zé)任并行不悖，民事主體財(cái)產(chǎn)不足以支付的，民事責(zé)任具有優(yōu)先性。

（2） 職務(wù)型主播原則上無(wú)對(duì)外責(zé)任。該類型主播實(shí)施的是雇主所指示安排的職務(wù)行為，其不單獨(dú)對(duì)外承擔(dān)直播行為所造成的民事、行政責(zé)任，若是員工失誤導(dǎo)致了相關(guān)損失，雇主可對(duì)其進(jìn)行民事追償；非直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他非直接責(zé)任人員的職務(wù)型主播不宜承擔(dān)虛假?gòu)V告罪、生產(chǎn)假冒偽劣商品類罪名的刑事責(zé)任。

關(guān)于自營(yíng)式直播營(yíng)銷的“廣告識(shí)別性”問(wèn)題。在直播營(yíng)銷新業(yè)態(tài)前，可不再固守“廣告標(biāo)識(shí)性”形式要求，以降低廣告認(rèn)定門檻?！督灰坠芾磙k法》第十二條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營(yíng)者在其網(wǎng)站首頁(yè)或者從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主頁(yè)面顯著位置，持續(xù)公示經(jīng)營(yíng)者主體信息或者該信息的鏈接標(biāo)識(shí)，達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)者還須辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或經(jīng)營(yíng)許可證件，并“亮照”，在自營(yíng)式主播公示為平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者的前提下，可直接認(rèn)定自營(yíng)式直播營(yíng)銷活動(dòng)屬于廣告行為。

關(guān)于自營(yíng)式直播營(yíng)銷的“廣告審查”問(wèn)題。直播營(yíng)銷的一個(gè)顯著特征是即時(shí)性，廣告發(fā)布與付款交易同步進(jìn)行，導(dǎo)致其一是難以事前審核。直播營(yíng)銷的產(chǎn)品介紹具有即興解說(shuō)色彩、主觀創(chuàng)作成分，不可能事前預(yù)判。其二是難以事中監(jiān)測(cè)。營(yíng)銷節(jié)奏快、推薦種類多、成交量大，相關(guān)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)和監(jiān)管部門不可能同步跟進(jìn)，對(duì)違法行為的捕捉存在天然時(shí)滯現(xiàn)象。對(duì)此，筆者建議除了特殊商品的直播營(yíng)銷廣告須進(jìn)行事前審查（《營(yíng)銷指導(dǎo)意見(jiàn)》第五條） 和行政許可（《營(yíng)銷管理辦法》第五條第二款） 外，均實(shí)行事后限制原則，并適當(dāng)提高懲處力度，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)新發(fā)展。

2．他營(yíng)模式。（1） 他營(yíng)模式中的虛擬主播因不具備法律主體資格，由其所有者或支配者承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

（2） 素人主播承擔(dān)的責(zé)任類型須依據(jù)其自身地位以及與經(jīng)營(yíng)者或MCN 機(jī)構(gòu)簽訂的委托合同內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定。第一，創(chuàng)業(yè)型素人主播的廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者式責(zé)任。該類主播自建網(wǎng)站、直播間、運(yùn)營(yíng)賬號(hào)開(kāi)展直播營(yíng)銷，符合《營(yíng)銷管理辦法》中的直播間運(yùn)營(yíng)者角色定位。當(dāng)該類型主播與經(jīng)營(yíng)者、MCN 機(jī)構(gòu)簽訂一種強(qiáng)合作弱管理協(xié)議，后者僅提供產(chǎn)品、服務(wù)的基本信息，直播的時(shí)間安排和具體內(nèi)容由主播總體把握，此時(shí)主播發(fā)揮了廣告的設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布等功能效用，其自然承擔(dān)廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者式責(zé)任，諸如民事責(zé)任，即關(guān)系消費(fèi)者生命健康類商品、服務(wù)虛假宣傳的連帶責(zé)任（與廣告主連帶） ，一般商品的“明知性”連帶責(zé)任（《廣告法》第五十六條） ，特定情況的侵權(quán)責(zé)任（《廣告法》第六十九條） ；諸如罰款、暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件等行政責(zé)任（《廣告法》第五十五條、五十七至五十九條） ；諸如虛假?gòu)V告罪的刑事責(zé)任（《廣告法》第五十五條） 。第二，依附型素人主播的廣告代言人式責(zé)任。當(dāng)該類型主播與委托方簽訂重管理輕合作協(xié)議時(shí)，其更多遵循的是委托方的意志內(nèi)容，并且在委托方建立的網(wǎng)站、直播間、平臺(tái)從事直播營(yíng)銷，此時(shí)主播更多發(fā)揮的是廣告代言人的功能效用，相應(yīng)承擔(dān)廣告代言人式責(zé)任。諸如關(guān)系消費(fèi)者生命健康類商品、服務(wù)虛假宣傳的連帶責(zé)任（與廣告主連帶） ，一般商品的“明知性”連帶責(zé)任（《廣告法》第五十六條） ，諸如沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款的行政責(zé)任（《廣告法》第六十二條） 。第三，職務(wù)型素人主播。該類型主播更多發(fā)揮的是廣告表演功能效用，與自營(yíng)式職務(wù)型主播責(zé)任機(jī)制相同。

（3） 名人、達(dá)人類型一般屬于頭部主播，是直播營(yíng)銷產(chǎn)業(yè)的中流砥柱，也是主播責(zé)任機(jī)制建構(gòu)中最有代表性、最具創(chuàng)新性也最復(fù)雜的類型。該類主播的營(yíng)銷影響力和流量變現(xiàn)力前文已經(jīng)闡明，正是這種主導(dǎo)性的功能才促使直播營(yíng)銷類廣告重心從廣告主遷移至主播，根據(jù)權(quán)責(zé)一致原則，該類主播的責(zé)任權(quán)重勢(shì)必也要加強(qiáng)，以督促其切實(shí)履行廣告內(nèi)容真實(shí)性和產(chǎn)品質(zhì)量的雙重審查義務(wù)。筆者根據(jù)是沿用還是重構(gòu)既有廣告法歸責(zé)機(jī)制將該類型主播區(qū)分為兩類責(zé)任機(jī)制：第一，準(zhǔn)用型廣告經(jīng)營(yíng)、發(fā)布者式責(zé)任。該類型下的主播或其經(jīng)紀(jì)公司與委托方（生產(chǎn)者或銷售者、平臺(tái)、MCN 機(jī)構(gòu)） 簽訂的是重管理輕合作協(xié)議，當(dāng)然這里的“輕重”都是相對(duì)的，相較素人主播的“輕重”不可同日而語(yǔ)，因?yàn)榍罢吒鞣矫娴淖h價(jià)能力都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于后者。委托方的直播內(nèi)容意志能力總體上強(qiáng)于主播，比如主播在商品種類選擇、價(jià)格確定、折扣認(rèn)定上話語(yǔ)權(quán)較弱，主播一般在委托方建立的網(wǎng)站、平臺(tái)、直播間開(kāi)展直播營(yíng)銷活動(dòng)（也可在自建網(wǎng)站直播間） 。鑒于該類主播強(qiáng)大的“帶貨”能力，其功能影響力大大超出了廣告代言人的責(zé)任空間，在實(shí)效上起到了廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者的作用，故承擔(dān)廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者式的三重責(zé)任。第二，構(gòu)造型主播的銷售者式責(zé)任。該類型下的主播或其經(jīng)紀(jì)公司與委托方簽訂的是重合作輕管理協(xié)議，主播與委托方處于平等地位，甚至相對(duì)于商品的生產(chǎn)廠家、銷售者處于強(qiáng)勢(shì)地位，具有商品種類的選擇權(quán)、優(yōu)惠幅度的議價(jià)權(quán)，一般在自建的網(wǎng)站或電商、社交平臺(tái)自己開(kāi)的直播間進(jìn)行商品、服務(wù)的推介，掌握著直播推薦內(nèi)容確定的主導(dǎo)權(quán)，主播人格品牌的影響力已不弱于產(chǎn)品品牌自身的影響力，此時(shí)該類主播已經(jīng)起到了銷售者的功能作用，但是要讓其承擔(dān)銷售者式責(zé)任，還須找尋歸責(zé)的正當(dāng)性理論依據(jù)。因?yàn)閺谋砻婵?，該類主播與消費(fèi)者是單向的廣告推薦關(guān)系，并非買賣合同的直接交易方，不符合傳統(tǒng)的銷售者與消費(fèi)者的法律關(guān)系樣貌。申言之，依據(jù)傳統(tǒng)的契約理論，無(wú)法有效涵攝主播在合同中“影子主體”的地位和角色，無(wú)法統(tǒng)攝該類直播營(yíng)銷中經(jīng)濟(jì)交換與社會(huì)交換的雙重關(guān)系，故筆者在此引入關(guān)系契約理論以證成構(gòu)造型主播責(zé)任機(jī)制。美國(guó)學(xué)者麥克尼爾在其著作《新社會(huì)契約理論》中，重構(gòu)了契約概念，契約“不過(guò)是有關(guān)規(guī)劃將來(lái)交換過(guò)程的當(dāng)事人之間的各種關(guān)系”［7］。關(guān)系契約理論強(qiáng)調(diào)了不同于意思自治的關(guān)系性價(jià)值，即在契約關(guān)系維系和發(fā)展中動(dòng)態(tài)平衡契約當(dāng)事人的權(quán)益。因此，我們可根據(jù)名人、達(dá)人主播實(shí)際功能地位，在不突破現(xiàn)有規(guī)范體系下，本著“權(quán)責(zé)一致”原則，對(duì)此類主播配給銷售者式責(zé)任，以防范人格、技術(shù)、機(jī)制面向的信用風(fēng)險(xiǎn)和遏制“為中介化”的負(fù)面影響［8］。

關(guān)于“廣告標(biāo)識(shí)性”和“廣告審查”問(wèn)題，他營(yíng)與自營(yíng)式直播營(yíng)銷遵循同樣的規(guī)制邏輯，即降低直播營(yíng)銷類廣告的標(biāo)識(shí)性形式要求，除特殊商品的事前審查和許可外，均強(qiáng)化事后監(jiān)管和懲處。至于如何區(qū)分個(gè)人言論等非廣告信息與直播營(yíng)銷廣告類信息，可從以下兩點(diǎn)著手：一是看他營(yíng)性主播是否在直播頁(yè)面中主動(dòng)標(biāo)明與品牌商或經(jīng)營(yíng)者存在實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系，二是看他營(yíng)性主播與委托方簽訂的書面協(xié)議內(nèi)容規(guī)定。如果既主動(dòng)披露無(wú)實(shí)質(zhì)性關(guān)系又不存在協(xié)議簽訂情形，可認(rèn)定為主播個(gè)人純粹的經(jīng)驗(yàn)分享，不納入法律評(píng)價(jià)范圍，否則應(yīng)推定為廣告行為。該類主播負(fù)有個(gè)人言論責(zé)任豁免的舉證責(zé)任。

關(guān)于主播對(duì)委托方的合同責(zé)任問(wèn)題。主播除了承擔(dān)面向消費(fèi)者、國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)的民事責(zé)任、行政責(zé)任外，還要依據(jù)其與生產(chǎn)者、銷售者、平臺(tái)、MCN 機(jī)構(gòu)簽訂的各類合同承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

3．公益模式。筆者建議對(duì)《公益廣告促進(jìn)和管理暫行辦法》中的公益性廣告進(jìn)行擴(kuò)張解釋，將公務(wù)人員和官方媒體人員類直播營(yíng)銷作為一種特殊類型的公益廣告，以此為基點(diǎn)探討該類主播的責(zé)任構(gòu)造。

（1） 公務(wù)人員型主播的廣告代言人式責(zé)任。探討該類主播是否對(duì)廣告內(nèi)容真實(shí)性負(fù)責(zé)以及承擔(dān)何種責(zé)任，需要考證主播行為屬性以及主播是否存在過(guò)錯(cuò)。首先，公務(wù)人員（主要為領(lǐng)導(dǎo)干部） 直播營(yíng)銷不屬于純粹行政行為，因?yàn)槠潆m具有無(wú)償性特征，但卻不符合單方性和強(qiáng)制性的法律特征［9］；其也不屬于純粹個(gè)人行為，因?yàn)槠潆m是個(gè)人出面帶貨，但一般是為了解決農(nóng)產(chǎn)品滯銷、產(chǎn)銷不銜接等問(wèn)題，具有推動(dòng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的公益目的。由此可見(jiàn)，該類主播行為具有復(fù)合屬性。其次，若該類主播自身沒(méi)有做好產(chǎn)品考察、廣告內(nèi)容審核、產(chǎn)品質(zhì)量把關(guān)，一旦“帶貨翻車”，勢(shì)必對(duì)公務(wù)人員本人及政府公信力造成極大負(fù)面影響［10］，該類主播對(duì)此明顯存在主觀過(guò)錯(cuò)。但是，考慮到主播行為的公益目的和公務(wù)人員本身對(duì)廣告業(yè)務(wù)的非專業(yè)性，又不能對(duì)之苛求嚴(yán)格責(zé)任，所以，出于多方統(tǒng)籌衡量，可給予公務(wù)人員型主播廣告代言人式民事責(zé)任，既呵護(hù)其從事公益行為的積極性，又能督促其加強(qiáng)對(duì)帶貨產(chǎn)品的事前篩選和核查。

（2） 官方媒體人員型主播的責(zé)任配置。該類主播與前類主播有相似之處（公益性） 又有區(qū)別（不具有公權(quán)力背書要素） 。若媒體人員執(zhí)行的是所隸屬媒體機(jī)構(gòu)組織的活動(dòng)安排，其實(shí)施的為職務(wù)行為而無(wú)對(duì)外責(zé)任。若媒體人員是以個(gè)人名義實(shí)施公益性帶貨，基于和公務(wù)人員型主播相似理由，宜僅承擔(dān)廣告代言人式民事責(zé)任。

（三） 配套機(jī)制的協(xié)同

不可否認(rèn)，相較事前審查、備案、登記，后置型的廣告監(jiān)管模式存在一定的效率短板，功能性責(zé)任認(rèn)定進(jìn)路相比傳統(tǒng)的身份性認(rèn)定進(jìn)路，更具多樣性和動(dòng)態(tài)性，一定程度上減損了操作的簡(jiǎn)潔性，同時(shí)，依據(jù)“權(quán)責(zé)一致”原則調(diào)整了各類主播的責(zé)任配給，尤其是加重了對(duì)名人、達(dá)人型他營(yíng)式主播的責(zé)任承擔(dān)，為了保障直播營(yíng)銷主播責(zé)任構(gòu)造的實(shí)踐成效，還須一些配套機(jī)制的健全、完善。

1．確立社交平臺(tái)直播營(yíng)銷的影響者信息披露機(jī)制。主播在社交平臺(tái)開(kāi)展的直播營(yíng)銷活動(dòng)使單純的社交行為與商業(yè)推廣行為糅合，增加了行為性質(zhì)認(rèn)定的迷惑性，所以可借鑒美國(guó)FTC 發(fā)布的《社交媒體影響者信息披露規(guī)約》，建立主播信息披露機(jī)制，提醒主播在社交媒體上發(fā)布營(yíng)銷內(nèi)容都要披露其與商家之間的實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，以免消費(fèi)者誤信是主播個(gè)人行為或基于對(duì)主播的情感認(rèn)同產(chǎn)生非理性消費(fèi)決策。在執(zhí)法、司法實(shí)務(wù)中，也可以是否盡到利害信息披露義務(wù)作為區(qū)分直播營(yíng)銷與個(gè)人言論、界定準(zhǔn)用型責(zé)任與構(gòu)造型責(zé)任的參考依據(jù)。

2．設(shè)置交易生效冷靜期。名人、達(dá)人型直播營(yíng)銷蘊(yùn)含物質(zhì)和精神雙重用戶黏性，主播可誘導(dǎo)消費(fèi)者產(chǎn)生虛假交易需求，如通過(guò)實(shí)時(shí)講解和陪伴帶來(lái)線上真人感受和煽動(dòng)性信息，激發(fā)觀眾的產(chǎn)品體驗(yàn)欲望；在直播過(guò)程中以清倉(cāng)、爆款、首發(fā)、限量、折扣、秒殺等商品標(biāo)簽，利用心理學(xué)“稀缺效應(yīng)”營(yíng)造饑餓營(yíng)銷的緊張氣氛，誘發(fā)觀眾占有欲；通過(guò)發(fā)放優(yōu)惠券、滿額抽獎(jiǎng)等手段，讓觀眾產(chǎn)生“損失厭惡心理”，追加支付以滿足優(yōu)惠門檻。針對(duì)這種激情下單，若一味適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十五條的七天無(wú)理由退貨制度，既排除了特殊商品的退貨救濟(jì)，又可能帶來(lái)高昂的退貨社會(huì)成本，所以更妥當(dāng)?shù)姆桨甘茄泳徑灰椎纳r(shí)間來(lái)冷卻消費(fèi)者的購(gòu)物情緒，以遏制非理性消費(fèi)沖動(dòng)。比如直播營(yíng)銷期間訂立的合同不能立即生效，消費(fèi)者須在直播結(jié)束后一段時(shí)間后以積極作為的方式再次確認(rèn)以使合同生效。

3．推進(jìn)消費(fèi)者公益訴訟制度。與直播營(yíng)銷經(jīng)營(yíng)者的組織性、強(qiáng)經(jīng)濟(jì)性、知識(shí)專業(yè)性相比，分散的消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中仍處于弱勢(shì)地位，在發(fā)生糾紛的時(shí)候，囿于涉案標(biāo)的價(jià)值小、人數(shù)眾多卻地理分散、訴訟成本高昂、越過(guò)平臺(tái)私下交易導(dǎo)致取證困難等因素而往往選擇放棄維權(quán)救濟(jì)，從而損害社會(huì)糾紛解決機(jī)制的公信力。對(duì)此，應(yīng)細(xì)化落實(shí)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十七條的公益訴訟制度，充分發(fā)揮中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)及各省、自治區(qū)、直轄市消費(fèi)者協(xié)會(huì)的公益訴訟人作用。

4．建立賠償減免罰款制度和特殊主體的責(zé)任減免制度。賠償減免罰款制度是指違法主播通過(guò)向被侵權(quán)人積極進(jìn)行民事賠償?shù)姆绞綘?zhēng)取公權(quán)部門對(duì)其施加的行政責(zé)任、刑事責(zé)任減免制度，最大程度維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、減少國(guó)家機(jī)關(guān)的執(zhí)法成本［11］。同時(shí)，結(jié)合《電子商務(wù)法》第十條、《交易管理辦法》第十二條關(guān)于個(gè)人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個(gè)人利用自己的技能從事依法無(wú)須取得許可的便民勞務(wù)活動(dòng)和零星小額交易活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)主體的登記豁免制度，可對(duì)該類主體開(kāi)展直播營(yíng)銷活動(dòng)進(jìn)行相應(yīng)的責(zé)任減免［12］。

另外，立法機(jī)構(gòu)也可以出臺(tái)一些規(guī)范公務(wù)人員參與直播帶貨等特殊性“公益廣告”的實(shí)施細(xì)則，讓各方均有章可循。

五、結(jié)語(yǔ)

網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷這類新業(yè)態(tài)在參與主體、經(jīng)營(yíng)架構(gòu)、交易流程乃至信息傳播方式等方面均有別于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)交易活動(dòng)，在激發(fā)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)新活力的同時(shí)也產(chǎn)生了新的監(jiān)管難題。主播居于直播營(yíng)銷運(yùn)作的核心，也成為直播營(yíng)銷規(guī)制的重心。在直播營(yíng)銷從公域、他域增量流量的拓展與獲取步入私域存量流量的爭(zhēng)奪與維護(hù)的關(guān)鍵階段，對(duì)其開(kāi)展規(guī)范化治理是實(shí)現(xiàn)其有序生長(zhǎng)的必由之路。雖然網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)的諸多要素帶有明顯廣告活動(dòng)功能和特點(diǎn)，廣告活動(dòng)的各類主體也積極參與投入網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)，但在運(yùn)用既有的廣告法規(guī)范體系對(duì)主播的法律地位或法律身份進(jìn)行識(shí)別、評(píng)價(jià)時(shí)，卻存在些許錯(cuò)位和障礙。之所以會(huì)出現(xiàn)主播的廣告法歸責(zé)困境，主要緣于主播自身的多元特性和滯后的規(guī)制邏輯。鑒于此，我們有必要實(shí)現(xiàn)主播身份性責(zé)任認(rèn)定到功能性責(zé)任認(rèn)定的進(jìn)路轉(zhuǎn)變，并在類型思維下，根據(jù)主播在直播營(yíng)銷全流程鏈條上所發(fā)揮的具體功能效用，遵循權(quán)責(zé)一致原則，在準(zhǔn)用廣告法的架構(gòu)前提下，對(duì)部分主播類型進(jìn)行責(zé)任重構(gòu)，搭建起民事、行政、刑事三重責(zé)任體系。同時(shí)，為保證主播責(zé)任構(gòu)造的實(shí)踐成效，還須健全、完善一些配套機(jī)制。規(guī)制不是目的，更不是對(duì)民眾交易自由、言論自由的不當(dāng)干預(yù)，相反，規(guī)制追求的是在人本主義原則下，實(shí)現(xiàn)“技術(shù)歸化”，達(dá)至科技向善的目的，為虛實(shí)同構(gòu)的經(jīng)濟(jì)行業(yè)帶來(lái)更為可期的想象空間，創(chuàng)造互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下獨(dú)有的商業(yè)文明樣態(tài)。