顧敏康白 銀

（1．2．湘潭大學 信用風險管理學院，湖南 湘潭411105）

據世界衛(wèi)生組織（WHO） 統(tǒng)計，含有害細菌、病毒、寄生蟲或化學物質的不安全食品可以導致兩百多種疾病。每年全球有六億人（幾乎十分之一的人口） 因食用受污染的食品而患病，有四十二萬人死亡［1］。食品與公民身體健康、生命存續(xù)息息相關。不安全的食品不僅危害公民健康，甚至影響到國家穩(wěn)定。目前對我國食品安全領域進行治理的有效手段是信用監(jiān)管，《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》） 第一百一十三條和《中華人民共和國食品安全法實施條例》（以下簡稱《食品安全法實施條例》） 第六十六條相繼明確規(guī)定了信用檔案建設、失信懲戒等信用監(jiān)管內容。但是，在信用監(jiān)管建設中存在的突出問題是嚴重失信主體名單泛化且缺乏統(tǒng)一的認定標準。2020 年12 月《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》（國辦發(fā)〔2020〕49 號） （以下簡稱國務院辦公廳第49 號文件） 將“規(guī)范嚴重失信主體名單認定標準和程序”作為一個大點（第四大點） 提出意見，并具體圍繞“嚴格限定嚴重失信主體名單設列領域范圍”“嚴格規(guī)范嚴重失信主體名單認定標準”“嚴格履行嚴重失信主體名單認定程序”三點展開。2021 年7 月國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《市場監(jiān)督管理嚴重違法失信名單管理辦法》（下簡稱《嚴重違法失信名單管理辦法》） 第五條專門規(guī)定了“食品安全嚴重違法生產經營者黑名單”的認定標準。這些都對準確認定食品安全領域的嚴重失信行為具有一定的指導價值。

一、信用監(jiān)管中的食品安全領域范疇

“食品安全”在學界存在廣義與狹義之分，廣義的“食品安全”包括食品數量安全、食品質量安全、食品來源可持續(xù)性安全和食品衛(wèi)生安全。狹義的“食品安全”則僅指食品質量安全和食品衛(wèi)生安全［2］。其中廣義的“食品安全”中所包含的食品數量安全、食品來源可持續(xù)性安全是保障食品供給的問題，這些問題雖然是討論“食品安全”的前提，但伴隨著我國糧食產量實現歷史性的“十六連豐”，糧食安全基本有保障［3］，該類問題不再是目前討論的重點。而隨著“消費者對食品安全、種類、便捷、營養(yǎng)的要求日益增長”［4］，我國“食品安全”的焦點問題已從“量”的需求轉變?yōu)椤百|”的需求，即“從生產或提供的食品中獲得營養(yǎng)充足、衛(wèi)生安全的食品消費以滿足其正常生理需要”的食品質量安全和“防止食品在生產、收獲、加工、運輸、貯藏、銷售等各個環(huán)節(jié)被有害物質污染”的食品衛(wèi)生安全［5］，已成為我國“食品安全”所面對的主要問題。

我國《食品安全法》第一百五十條將“食品安全”定義為“食品無毒、無害，符合應當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害?！边@主要指向“食品質量安全”，應當理解為更為狹義的“食品安全”。但在《食品安全法》第二條（適用范圍條款） 則將從事的以下活動納入調整對象之中：（1） 食品、食品添加劑以及食品相關產品的生產經營；（2） 食品生產經營者使用食品添加劑、食品相關產品；（3） 食品的貯存和運輸；（4） 對食品、食品添加劑、食品相關產品的安全管理。可見，食品安全領域不僅包括食品本身安全，而且還應該包括食品（食物） 的種植、養(yǎng)殖、加工、包裝、貯藏、運輸、銷售、消費等環(huán)節(jié)的安全，也包括在這些環(huán)節(jié)所發(fā)生的“食品安全事故”(1)《食品安全法》第一百五十條第十款規(guī)定“食品安全事故，指食源性疾病、食品污染等源于食品，對人體健康有危害或者可能有危害的事故。”。除“食品質量安全”外，部分內容還包含于“食品衛(wèi)生安全”之中，屬于上述狹義的“食品安全”。顯然《食品安全法》第二條符合《食品安全法》“保障公眾身體健康和生命安全”的立法目的和對食品安全工作實行“全程控制”的要求。本文所指的“食品安全領域”是包括食品質量安全和食品衛(wèi)生安全在內的狹義的“食品安全”。

進而言之，正確理解“食品安全領域”的概念不僅有利于對食品生產、銷售、監(jiān)管等相關的各種主體進行有效的管理，更有利于界定嚴重失信行為，對這類主體實施信用監(jiān)管。換句話說，嚴重失信行為的認定對象不能僅限于生產者和經營者直接作用于食品的行為，還應該包括所有與食品相關的行為，如生產經營者獲取資格的行為、實施廣告的行為、受過行政處罰的行為。

二、食品安全領域嚴重失信行為認定標準的現狀與不足

明確食品安全領域這個概念后，接下來要解決的便是食品安全領域嚴重失信行為的認定標準（以下簡稱“嚴重失信行為認定標準”） 問題。毫無疑問，認定嚴重失信行為是將嚴重失信主體列入“嚴重失信主體名單”（俗稱“黑名單”） 和實施失信聯(lián)合懲戒的前提(2)“嚴重失信主體名單”在失信約束制度中俗稱“黑名單”，參見王錫鋅、黃智杰：《論失信約束制度的法治約束》，《中國法律評論》2021 年第1 期，第102 頁。，因此，只有解決嚴重失信行為的認定標準問題，才能在根本上扭轉目前存在的“黑名單”“泛化”和“擴大化”的現象［6］。

（一） 嚴重失信行為認定標準的立法現狀分析

在中央層面，2013 年12 月原國家食品藥品監(jiān)督管理總局起草的《食品藥品安全“黑名單”管理規(guī)定（征求意見稿） 》第十一條將食品生產經營者和責任人員的“黑名單”認定標準，限制為存在“情節(jié)嚴重，且受到責令停產停業(yè)、吊銷許可證行政處罰的”情形。2021 年7 月國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《嚴重違法失信名單管理辦法》第五條雖然專條規(guī)定了“食品安全嚴重違法生產經營者黑名單”的認定標準，但調整對象限于“嚴重違法失信行為”，未涉及嚴重違約失信行為。

在地方立法層面，我國食品相關的“黑名單”法規(guī)規(guī)章，主要包括純粹的“食品黑名單”法規(guī)規(guī)章(3)參見《浙江省食品安全黑名單管理辦法（試行） 》《永州市食品安全黑名單管理辦法（試行） 》。和涵蓋藥品在內的“食品藥品黑名單”法規(guī)規(guī)章(4)參見《福建省食品藥品嚴重失信“黑名單”管理暫行規(guī)定》《珠海市食品藥品安全“紅黑名單”管理制度》。。其中前者相較后者，具體列舉的食品相關嚴重失信行為更多，但兩者之間也存在很多相同的標準，如都規(guī)定了“發(fā)生重大食品安全事故的”。整體而言，目前“黑名單”認定標準可劃分為“直接相關型”認定標準和“間接相關型”認定標準。其中“直接相關型”認定標準是指直接列舉食品生產經營者實施的與食品質量和食品衛(wèi)生相關的失信行為的標準，在立法中主要包括以下三類：（1） 使用未經檢疫或者檢疫不合格的食品原材料生產食品。（2） 使用添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康物質生產食品。（3） 摻假摻雜偽劣食品，或者經營、銷售明知是摻假摻雜偽劣食品。“間接相關型”認定標準則是指未具體列舉食品生產經營者實施的與食品質量和衛(wèi)生相關的失信行為，只列舉了生產經營者的某種行為發(fā)生了嚴重事故或產生了不良社會影響等的標準(5)參見《永州市食品安全黑名單管理辦法（試行） 》第五條規(guī)定“食品生產經營單位有下列不良行為之一的，即列入黑名單：（一）發(fā)生重大食品安全事故的； （二） 被新聞媒體曝光或一年內發(fā)生兩次以上（含兩次） 群眾投訴舉報，造成惡劣影響且經查證屬實的；……”。，主要包括五大類：（1） 行政許可類。即違法申請或取得食品類行政許可，或者獲取證件后因食品違法而被吊銷和被撤銷的。（2） 阻礙和抗拒執(zhí)法類。主要包括抗拒、阻撓執(zhí)法，隱匿、毀壞證據以及多次監(jiān)督抽檢不合格且未按期整改的。（3） 造成嚴重社會影響類。主要包括發(fā)生嚴重安全食品事故的，被新聞媒體曝光且造成惡劣影響并經查證屬實的，以及非法宣傳造成惡劣影響的。（4） 受到行政和刑事處罰類。（5） 侵犯知識產權類。如仿冒他人注冊商標、生產許可標志、編號或者其他產品標志的。

（二） 嚴重失信行為認定標準存在的不足

缺乏高位階的法律和行政法規(guī)依據，是認定嚴重失信行為以及對失信主體采取失信聯(lián)合懲戒措施的最大阻礙。因為列入“黑名單”將直接引發(fā)聯(lián)合懲戒（包括人身自由限制、資格限制、名譽減損等） 的后續(xù)措施［7］。若沒有法律或行政法規(guī)的依據，對部分失信主體實施超越權限的懲戒措施，則可能會違背法律保留原則。除此之外，我國地方立法中的嚴重失信行為認定標準還存在以下問題。

1．嚴重失信行為認定標準內容缺漏且不統(tǒng)一。其一，只列舉了違法失信行為，未規(guī)定與違約失信行為直接相關的內容，這導致嚴重失信行為認定標準的內容不夠全面。目前無論是上述的“直接相關型”認定標準，還是“間接相關型”認定標準，所指向的行為本身都違反了法律（公法） 規(guī)定，均屬于違法失信行為，而沒有涉及違約失信行為。這樣顯然無法確保嚴重失信行為認定標準內容的完整性。首先，這與我國地方信用立法“普遍將履約狀態(tài)和守法狀態(tài)作為衡量行為主體信用狀況的兩大維度”的做法相悖［8］。其次，不符合現代社會信用體系的需求。各國法律上的信用起源于契約的及時履行，只是我國所規(guī)劃建設的社會信用體系既服務于市場經濟也服務于社會治理，這使得我國信用的內涵外延逐步從履約層面擴展到守法層面。但現代社會信用體系的建設仍然應當以契約為核心［9］，即便是食品安全領域，也不應當顧此失彼。最后，缺乏相應學理支撐。學界對于“信用”范圍的論述先后出現了：調整純粹經濟信用的“信譽與商譽說”［10］，包括“誠信度”“合規(guī)度”和“踐約度”在內的“三維信用論”［11］，包括守法和履約內容的“守法與履約說”［12］。這些學說雖然對信用是否包括誠信道德和守法狀況內容還存在爭議，但均認為應當包含履約狀況。在立法模式上，無論是僅規(guī)制私權利主體履約行為的“小法”模式、規(guī)制私權利主體履約和守法狀態(tài)的“中法”模式、規(guī)制私權利主體和公權力主體履約和守法狀況的“大法”模式，還是重點規(guī)制私權利主體的履約和守法信用問題，對公權力主體僅作原則性規(guī)定”的“折中”模式［13］。這些立法模式也同樣都包括了信用主體履約狀況。

其二，關于嚴重失信行為認定標準是否以受行政處罰為前提的規(guī)定不一，這導致食品安全嚴重失信行為的范圍存在很大的差異?！秶乐剡`法失信名單管理辦法》所規(guī)定的“食品安全嚴重違法生產經營者黑名單”的認定標準以受到“較重行政處罰”為前提。地方立法關于受到行政處罰與“黑名單”認定標準的關系，主要分為三種模式：第一種模式，將受到行政處罰作為列入“黑名單”的前提條件，要求每一項認定標準都應當受到過行政處罰。表述為“存在下列嚴重失信情形之一，受到行政處罰……”的相關主體，應當納入“黑名單”(6)參見《福建省食品藥品嚴重失信“黑名單”管理暫行規(guī)定》第五條、《廣州市食品安全“黑名單”管理試行辦法》第六條。。第二種模式，將受到行政處罰作為基礎條件，并規(guī)定達到相應的程度后列入“黑名單”。表述為：一年以內受到兩次以上行政處罰，或者受到嚴重行政處罰(7)《海口市食品藥品“紅黑名單”發(fā)布規(guī)定》第二部分“黑名單標準”規(guī)定“符合下列條件之一的企業(yè)、個人，可列為食品藥品失信‘黑名單’：……（五） 一年以內受到2 次以上行政處罰，且不適用法律規(guī)定的免責條款的。（六） 違反法律法規(guī)，情節(jié)嚴重，受到嚴重行政處罰的其他情形?！?。第三種模式，受到行政處罰和列入“黑名單”并無直接關系，如直接將“生產變質、摻假摻雜偽劣食品”作為“黑名單”的嚴重失信行為認定標準(8)此類情形詳見《永州市食品安全黑名單管理辦法（試行） 》第五條。。顯然，不同地方不同模式下的嚴重失信行為范圍是不同的，這不利于在各地之間形成統(tǒng)一的認定標準。因此，嚴重失信行為認定標準究竟是包括所有受到過行政處罰的行為，還是包括部分受到過行政處罰的行為？ 這一問題亟需形成共識。

其三，各地嚴重失信行為認定標準的數量和類別基本不同，在“食品藥品安全黑名單”中，有地方將食品和藥品的適用情形合并設列，也有地方分別設列。嚴重失信行為認定標準少則五項(9)參見《山東省食品藥品安全黑名單管理辦法（試行） 》第六條。，多則十六項(10)參見《云南省食品藥品安全黑名單管理辦法》第十一條。。這種不統(tǒng)一的認定方式和內容，不利于各地之間對食品安全領域的嚴重失信主體名單進行互認和共享。

2．嚴重失信行為認定標準缺乏及時止損和失信預防。在“產品質量無小事，食品安全大如天”的理念下，對食品安全的信用監(jiān)管應當貫穿食品生產經營事前、事中、事后所有環(huán)節(jié)。而當前的食品安全嚴重失信行為認定標準強調的主要是事后環(huán)節(jié)，體現在以下三個方面。

其一，嚴重失信行為認定標準更為注重失信行為造成的結果，忽略了食品質量和衛(wèi)生失信行為本身。如上文所述，除純粹的“食品黑名單”中規(guī)定了一些“直接相關型”認定標準以外，其他食品相關的“黑名單”主要規(guī)定的是“發(fā)生了重大事故”“被吊銷或撤銷了行政許可證件”“受到刑事處罰”等“間接相關型”認定標準，反映的是行為人實施某種行為產生了嚴重的危害結果，或因為這些行為或結果受到相應處罰。應當說“發(fā)生了重大事故”是失信行為造成的嚴重結果，屬于事實上的結果；“被吊銷或撤銷了行政許可證件”和“受到刑事處罰”是實施違法失信行為后受到的法律責難，屬于法律上的結果。將此類失信主體列入嚴重失信主體名單并實施聯(lián)合懲戒，雖然在一定程度上可以預防失信主體再次實施新的失信行為。但這種預防手段相對滯后，難以阻斷正在發(fā)生的嚴重失信行為，進而將可能發(fā)生的損失降至最低。

其二，嚴重失信行為認定標準更為關注客觀要素，忽略了主觀要素。雖然行為人的主觀狀況通常需要客觀證據來加以判定，但這些證據不應局限于信用主體是否受到了行政處罰或造成了嚴重的社會影響，還需要綜合考慮信用主體行為手段、行為方式以及行為發(fā)生后的補救等因素。對于論者們提出的“如果行為人的行為危及社會公共秩序，對社會、集體或他人造成損害就反向推定為非善意，落入失信行為的范圍。［14］”這種觀點顯然沒有考慮到“誠信而不幸的人”的利益，存在一定的片面性。而且在相應的食品安全事故發(fā)生之后，責任人主動承擔責任，將損失降到最低后，這也很難說明此類責任主體信用狀況差，必須列入嚴重失信主體名單。進言之，將形成的客觀結果同主觀因素不當聯(lián)結的做法缺乏合理性和公正性。

其三，嚴重失信行為認定標準更為關注違法行為的管理和懲罰，而非對食品安全事件再發(fā)生的預防。對存在違法犯罪行為、發(fā)生過重大事故的生產經營者加強管理和懲罰，雖然可以發(fā)揮懲罰措施所具有的報復（retribution） 、威懾（deterrence） 、糾正（rehabilitation） 和失去再犯能力（incapacitation） 的功能［15］，讓確已失信且存在再犯危險的人失去再犯能力，然而，當前的嚴重失信行為認定標準卻停留在為了懲戒而懲戒的理念上，幾乎沒有考慮到嚴重失信主體名單預防功能的實現。以“被新聞媒體曝光，造成惡劣影響且經查證屬實的”為例，該認定標準的重心在于“造成惡劣影響”，所考慮的是媒體報道和輿情反應情況。在事故發(fā)生且查證屬實的情況下，輿情反應程度和列入嚴重失信主體名單的可能性成正比，輿情反應越強烈，列入嚴重失信主體名單的可能性越大。因此，很難說考慮了避免食品安全事件再發(fā)生的預防效果。

3．嚴重失信行為認定標準不具體且缺乏信用關聯(lián)性。在各地制定的“黑名單”認定標準中，存在大量援引其他法律法規(guī)的情況。如有地方規(guī)定為“違反食品藥品法律法規(guī)，情節(jié)嚴重，受到吊銷許可證行政處罰的”；再如有地方規(guī)定為“違反食品藥品法律法規(guī)，被撤銷批準證明文件、產品注冊證書的”。這些規(guī)定顯然沒有對“黑名單”的所有認定標準進行具體明確的列舉，更沒有逐一地進行信用關聯(lián)性判別。不僅如此，多地規(guī)定的兜底性條款賦予認定主體很大的自由裁量權，如規(guī)定“經食品安全監(jiān)管部門認定，有其他食品安全嚴重違法違規(guī)行為的”。這些都導致了嚴重失信行為認定標準不夠具體明確，在嚴重失信行為的認定上存在很大的自由裁量空間。

而且，嚴重失信行為認定標準缺乏信用關聯(lián)性，部分標準涵蓋的內容與失信懲戒存在不當聯(lián)結。主要體現在以下嚴重失信行為認定標準之中：其一，造成惡劣社會影響的。如上文所述，該標準通常與媒體報道和輿情反應密切相關，同樣的食品安全失信行為，可能基于發(fā)生的時間、地點或者人為輿論控制的不同，產生不同的社會影響，通過社會影響來作為嚴重失信認定的標準缺乏信用關聯(lián)性而有失公允。其二，發(fā)生嚴重事故的。此類行為最突出的特點為發(fā)生了事故，然而，并非所有的食品安全事故都以實施了失信行為為前提。如因意外事件、不可抗力的原因造成嚴重事故的，就很難說與信用相關。其三，受到行政處罰或刑事處罰的。將其作為嚴重失信行為認定標準的理由是違法行為實際上是違反了“社會契約”的表現，因此所有的違法行為都應當納入失信行為之中。但筆者認為，即便是在一般性違約行為中，也并非所有的違約行為都是失信行為。如逾期不償還債務，在客觀上沒有如期履行償還債務的義務而存在違約，但如果該違約人一直以來都以誠信為本營業(yè)，卻由于突如其來的洪水導致其未在約定的期限內還款，應當很難說其行為屬于失信行為，或者說因為失信而應當承受十分嚴厲的失信聯(lián)合懲戒措施。

總體而言，現有的食品安全嚴重失信行為認定標準規(guī)定得還是十分單薄，基本停留在套用《國務院關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發(fā)〔2016〕33號） （以下簡稱國務院第33 號文件） 等中央政策性文件的層面上，并沒有深入結合食品安全領域的具體場景，制定出明確具體且具有失信相關性的嚴重失信行為認定標準。這顯然曲解了中央政策性文件的立法指導意義，不利于深入地解決食品安全領域的嚴重失信問題。

三、食品安全領域嚴重失信行為認定標準的優(yōu)化與構建

根據《國務院辦公廳關于加快推進社會信用體系建設構建以信用為基礎的新型監(jiān)管機制的指導意見》“建立健全全國統(tǒng)一的信用監(jiān)管規(guī)則和標準”的要求以及國務院辦公廳第49 號文件關于嚴重失信主體名單的“認定標準應當以法律、行政法規(guī)或者黨中央、國務院政策文件形式確定，暫不具備條件的可由該領域主管（監(jiān)管） 部門以部門規(guī)章形式確定”的意見，在當前缺乏國家統(tǒng)一社會信用法的情況下，努力的方向是依法依規(guī)，但暫時還是允許以部門規(guī)章作為確定標準的依據。即便如此，也必須考慮建立全國統(tǒng)一標準。只有這樣，才能確保嚴重失信行為認定標準的統(tǒng)一性和合法性。

（一） 調整嚴重失信行為認定標準的內在結構

1．嚴重失信行為既包括嚴重違法失信行為，也包括嚴重違約失信行為?！罢\信的本質在于心善，而信用的核心在于實際行動即履約”。［16］履約狀態(tài)作為衡量信用主體的信用狀況的兩大維度之一，應當是認定嚴重失信行為不可或缺的標準。對于有論者所提出的“在法律層面，是否履約最終應由人民法院的裁判予以確認，此時的違約行為已經轉化為當事人的法定義務，故而納入失信主體名單的只能是拒不履行法院裁判的行為人而非違約行為人”的觀點［17］，筆者認為還有待商榷。實踐中，解決民事糾紛的方式主要包括和解、調解、仲裁、訴訟，其中訴訟只是解決糾紛的一種方式而非唯一方式。也就是說，即便是嚴重的違約行為也可以通過和解、調解、仲裁解決，嚴重違約行為與訴訟以及“拒不履行法院裁判的”并不必然存在因果關系。而且，嚴重違約行為應當滿足主觀和客觀上的失信，“拒不履行法院裁判的”的認定標準在考慮“誠信而不幸的人”方面存在不足，無法包含所有的嚴重違約行為。不僅如此，食品安全領域嚴重失信行為通常都會侵害公民的身體健康且涉及人數眾多，造成嚴重的社會后果，有必要以公法的手段對食品安全領域嚴重違約失信行為這種私法現象進行規(guī)制［18］。通過嚴格處理食品安全領域嚴重違約行為的方式，舉輕以明重地表明國家打擊食品安全領域嚴重失信行為的決心，還可以通過這種增大信用監(jiān)管范圍的方式，避免食品安全公私交叉領域監(jiān)管空缺的出現。因此，當前的嚴重失信行為認定標準還需要進一步補充與違約狀況直接相關的內容，以確保嚴重失信行為認定標準的完整性。如在食品安全領域對公共利益造成實質損害或威脅的違約行為應當被認定為嚴重失信行為［19］。

2．應當將嚴重失信行為的認定標準劃分為三種類型并分條文規(guī)定。第一類是行為類，即只要行為人完成了相應的失信行為就被認定為嚴重失信行為，主要針對的是具有極高人身危害性的食品生產經營行為；第二類是結果類，要求行為人不僅實施了失信行為，還要求發(fā)生了法定的危害后果，才能被認定為嚴重失信行為；第三類是行為（或結果） +受到法律制裁類，即實施了某種行為或行為造成了危害后果，并受到了相應的法律制裁。這里的法律制裁主要包括受到達到一定程度的行政處罰或刑事處罰。進行上述類型化存在以下優(yōu)點：首先，三種類型都需要明確地列舉基礎的失信行為，這使得基礎的失信行為更加具體。不僅督促立法者在規(guī)則制定過程中逐一地排除與失信沒有關聯(lián)性的內容，提高標準的信用相關性，而且還有助于生產經營者認識到哪些生產經營行為屬于嚴重失信行為，具有一定的普法、普信作用。其次，三種類型由簡單行為到復雜組合分條文規(guī)定，增加了嚴重失信行為認定標準的層次性和邏輯性，明確了不同失信行為的“嚴重”標準，使得失信行為與嚴重失信行為之間的關系更加清晰。最后，在具體的操作上，認定者還可以基于具體明確的嚴重失信行為認定標準提高認定效率，確保嚴重失信行為認定的準確性。

對于上文所討論的將行政處罰作為食品嚴重失信程度的認定標準的做法，可能存在縮小或擴大嚴重失信行為認定范圍的問題。國務院第33 號文件第九項在明確重點“嚴重失信行為”時，使用的表述是“……的嚴重失信行為”，并未限定為“嚴重違法失信行為”。然而，2020 年國務院辦公廳第49 號文件在規(guī)定嚴重失信主體名單的設列范圍時，卻在國務院第33 號文件的基礎上增加了“等嚴重違法失信行為”的表述(11)參見2020 年國務院辦公廳第49 號文件第六項“嚴格限定嚴重失信主體名單設列領域范圍”規(guī)定，“……設列嚴重失信主體名單的范圍，嚴格按照《國務院關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發(fā)〔2016〕33 號）規(guī)定，限制為嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序、拒不履行法定義務嚴重影響司法機關和行政機關公信力、拒不履行國防義務等嚴重違法失信行為的責任主體?！?，應當說后者將“嚴重失信行為”限縮為“嚴重違法失信行為”，未與國務院第33 號文件保持一致。2021 年7 月國家市場監(jiān)管總局公布的《嚴重違法失信名單管理辦法》對“嚴重違法失信名單”進行了專門調整，所涉及的內容也是“嚴重違法失信行為”。可見，上述不同文件之間存在“嚴重失信行為”和“嚴重違法失信行為”的不同表述，這實際上說明了兩種失信行為并非同一概念，在理論探討和立法實踐中不應當被混用。除此之外，該辦法第二條還將受到“較重行政處罰”作為“嚴重違法失信名單”認定標準的基礎。明確了并非所有受到行政處罰的當事人均應當列入“嚴重違法失信名單”，更不應當列入“嚴重失信主體名單”。因此，在行政處罰和嚴重失信行為認定標準的關系上，還需要具體問題具體分析。

以吊銷行政許可為例，在《食品安全法》中就有九個條文專門分類規(guī)定了多項吊銷許可的情形(12)《食品安全法》第一百二十三條規(guī)定了六項、第一百二十四條規(guī)定了九項、第一百二十五條規(guī)定了四項、第一百二十六條規(guī)定了十三項，第一百二十八條、第一百三十條、第一百三十一條、第一百三十二條、第一百三十三條均加以規(guī)定。。所列舉的吊銷許可事項也不止于地方“黑名單”列入情形，那么未列入“黑名單”的吊銷事項是否屬于嚴重失信行為呢？ 一方面，從“吊銷行政許可處罰設定的‘中央立法專屬’”角度［20］，將吊銷行政許可處罰的立法權保留在中央，這一立法保留體現了實施吊銷行政許可處罰對企業(yè)的影響很大，吊銷條件的制定應當特別審慎。另一方面，從吊銷行政許可的特點而言，吊銷行政許可在于撤銷相對人的憑證，終止其繼續(xù)從事憑該證所允許活動的資格［21］，關涉生產經營者的基本權利，是食品生產經營單位最為嚴厲的行政處罰［22］。如《中華人民共和國產品質量法》《食品安全法》等均規(guī)定吊銷“營業(yè)執(zhí)照”或“許可證”的前提條件為“情節(jié)嚴重”或“造成嚴重后果”。換言之，對確有必要吊銷行政許可的行為而言，其嚴重程度實際上已經達到了嚴重失信程度。因此，應當單獨將“吊銷許可”作為嚴重失信的認定標準。與之不同，行政處罰的種類包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。所對應的處罰事由既包括相對輕微的違法行為（予以警告即可） ，也包括特別嚴重的違法行為（需要處以行政拘留） 。既包括嚴重的失信行為導致的行政處罰，也包括與失信行為無關的行為導致的行政處罰，如被處罰人在主觀上并沒有過錯的情形(13)“實踐中，除了法律法規(guī)中明確規(guī)定了違法行為人主觀狀態(tài)的情況，行政機關幾乎普遍都采用‘客觀違法’的標準”，參見馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個爭議問題》，《華東政法大學學報》2020 年第4 期，第11 頁。。若不加以區(qū)分地將所有受到行政處罰的行為作為嚴重失信行為認定標準則有失偏頗。

3．嚴重程度的設置應當堅持三條“紅線”，符合失信懲戒的比例原則?！皣乐匦詷藴首饔糜谑判袨檎J定的最后一個環(huán)節(jié)，是對聯(lián)合懲戒機制中失信行為的特征描述，也是行政法律責任構成的關鍵要素，決定了失信行為是否應該適用聯(lián)合懲戒?！保?3］因此，應當謹慎控制嚴重程度，將比例原則作為設定嚴重失信行為認定標準的首要原則［24］，一者應當優(yōu)先選取對公民權益影響更小的手段進行管理，只有當這種手段無法達到管理目的時，才有必要為其設定失信懲戒措施；二者確有必要實施聯(lián)合懲戒前應當根據失信行為的嚴重程度來予以確定。對于后者，國務院辦公廳第49 號文件實際上進行了范圍的限縮，該文件明確指出嚴重失信主體名單的制定應當嚴格按照國務院第33 號文件的規(guī)定(14)包括限制為嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序、拒不履行法定義務嚴重影響司法機關和行政機關公信力、拒不履行國防義務等嚴重違法失信行為的責任主體。，而國務院第33 號文件與食品安全領域相關的嚴重失信行為主要包括：（1） 食品（藥品） 領域的嚴重失信行為，該類行為屬于“嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為”之一。（2） 無證照經營、制售假冒偽劣產品、虛假廣告、侵害消費者合法權益等嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的行為。（3） 拒不履行法定義務，嚴重影響司法機關、行政機關公信力的行為。這為我國食品安全領域的嚴重失信行為認定標準的構建設置了三條不可逾越的“紅線”。但值得注意的是，這三條“紅線”也不是并列平行的，其中第一大點強調的是重點領域，指代的是“面”，后面兩大點強調的是重點失信行為，指代的是“點”。當然，部分“點”實際存在于一些“面”之中。換言之，后面兩大點失信行為也客觀存在于第一大點食品藥品、生態(tài)環(huán)境、工程質量、安全生產、消防安全等領域之中(15)《國務院關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》第三部分“健全約束和懲戒失信行為機制”中規(guī)定“對重點領域和嚴重失信行為實施聯(lián)合懲戒……。重點包括：一是嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為，包括食品藥品、生態(tài)環(huán)境、工程質量、安全生產、消防安全、強制性產品認證等領域的嚴重失信行為?！?。因此，在嚴重程度的把控上，不應當僅僅局限于所列舉的“點”，還應當體系化分析國務院第33 號文件所列舉的其他事項，制定出與之相適應的食品安全領域的嚴重失信行為認定標準。

與此同時，雖然食品安全領域與公民的身體健康和生命安全密切相關，即便是輕微的失信行為（包括違法行為） 也不應當被社會所容忍。但“食品生產加工和銷售過程的復雜性以及食品所處環(huán)境的多變性，以目前的技術能力和管理方式可能還無法保證食品100%的安全，且任何環(huán)節(jié)的疏漏都可引發(fā)食品安全事件”［25］。倘若采取所謂“盡善盡美”的監(jiān)管方式，也可能會導致相關食品生產經營領域癱瘓。為此，目前還不宜將全部的食品違法失信行為都列入嚴重失信主體名單，對食品生產經營者猛然提出過高要求，而應當循序漸進。

（二） 強化嚴重失信行為認定標準的止損性和預防性

食品生產經營者被列入嚴重失信主體名單之后，將要承受的是人格上的名譽罰、資格罰、自由罰。這些措施的重要功能在于通過各種資格的限制，確保嚴重的失信者一定期限內沒有機會從事食品生產經營行業(yè)。不僅是對現有懲戒的加重處罰，更應當是一種徹底的預防措施，因此，在嚴重失信行為的認定標準上也應當盡量體現預防性的內容，以便實現聯(lián)合懲戒防范和減少食品安全違法事件的發(fā)生的目的，確保這種嚴厲措施的合理性和正當性。

1．在嚴重失信行為認定標準中規(guī)定具體的基礎失信行為。失信聯(lián)合懲戒的目的在于“促進市場主體依法誠信經營，維護市場正常秩序，營造誠信社會環(huán)境”(16)參見《國務院關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》。，而不在于為了懲戒而懲戒。因為這些完全可以通過提高具體部門法的懲戒力度來予以調整，如加大懲罰性賠償或吊銷許可等行政處罰。因此，在嚴重失信行為認定標準的設定過程中，應當重點關注的是生產經營的行為，也即食品生產經營者在食品生產經營前、中、后采取了什么行為。如是否存在使用地溝油、蘇丹紅的行為。這些行為只要查證屬實，無論是否造成了嚴重的社會后果，或者受到了相應的處罰，實施此類行為的生產經營者均應當列入嚴重失信主體名單之中。因為“食品安全無小事”，在食品安全領域的很多行為直接涉及公民的身體健康，這種損害甚至是不可逆轉的。為此，應當更多地關注失信主體的行為，在造成嚴重后果之前就應當對其實施嚴格的信用懲戒，以提高失信成本，盡可能地預防食品安全事故的發(fā)生。

2．在嚴重失信行為認定標準中關注失信主體的主觀惡性。有學者對2002—2011 年間我國發(fā)生的食品安全的典型案例進行了研究，發(fā)現“因為食品供應鏈上利益相關者出于私利或者盈利目的，在知情的情況下人為影響食品質量”占我國食品安全成因的68.2%［26］。也就是說我國的食品安全問題主要是生產經營者故意實施的行為造成的。因此，想要從根本上解決食品安全問題，還在于讓“不良”主體喪失生產經營食品的機會。對主觀惡性較大和屢教屢犯的“不良”主體應當列入嚴重失信主體名單，并對其實施嚴格的失信聯(lián)合懲戒措施。在這一方面，ICE8000 國際信用標準體系將失信行為定義為“行為沒有正當事由、行為不出于善意、行為侵犯了他人的正當權益以及未積極采取補救措施”。并將失信行為分為“一般失信行為”“惡意失信行為”和“嚴重失信行為”。其中“一般失信行為”是指過失造成的失信行為；“惡意失信行為”是指行為人故意實施的失信行為；而“嚴重失信行為”則是指“主觀惡性較大、具有嚴重惡意的失信行為”(17)參見《ICE8000 國際信用標準體系失信行為及責任歸屬鑒定標準》第三章“一般失信行為、惡意失信行為、嚴重失信行為的標準”，https： //www．ice8000．org/gc/81．html，最后訪問時間：2021 年5 月21 日。。完全將行為人的主觀善惡作為一般、惡意和嚴重失信行為的分類標準，并將主觀惡性作為認定嚴重失信行為的基本前提。美國《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法案》（Federal Food，Drug，and Cosmetic Act，FD＆C Act） 也將“有欺騙或誤導目的”（with the intent to defraud or mislead）實施的違法行為作為刑罰的加重情形(18)See SEC．303，［21 u．s．c．333］（a） （2） of the FD＆C Act．，這些都對制定嚴重失信行為認定標準具有借鑒價值。而且，“在實踐中，不乏‘無意識’失信的情形，而失信懲戒一般旨在懲罰主觀上具有過錯的失信主體，重點調整的是由主觀上故意或惡意導致的主觀失信，而放過了因過失導致的客觀失信”［27］，因此，鑒于“行為人基于惡意實施的行為才可能構成失信行為”［28］，在制定嚴重失信行為認定標準時，應當更多地考慮食品生產經營者違法、違約的主觀意圖，以及“那些沒有合理理由、不具備善意的主觀意圖或事后沒有采取有效補救措施的情形。［29］”具體而言，可以將食品生產經營者存在主觀故意或惡意作為嚴重失信行為認定標準的基礎性規(guī)定；將主動對問題產品召回、積極配合消費者食品安全教育等作為認定嚴重失信行為的“豁免”情形。

3．在嚴重失信行為認定標準中關注嚴重失信行為的危害性和再犯可能性?！氨Ｕ鲜称钒踩招ё畲蟆⑺ǔ杀咀钌俚拇胧┦亲龊檬称钒踩娘L險防范，防止問題食品的發(fā)生?！保?0］我國《食品安全法》第三條也規(guī)定“食品安全工作實行預防為主、風險管理、全程控制、社會共治，建立科學、嚴格的監(jiān)督管理制度”，將預防原則作為食品監(jiān)管制度的一項基本原則。將失信的食品生產經營者列入食品安全領域嚴重失信主體名單，然后對其實施包括資格限制、名譽減損等聯(lián)合懲戒措施。這樣做可以給失信的食品生產經營者帶來巨大的“痛苦”，防止嚴重失信行為的重演［31］，因此具備一定的預防功能。但同其他食品安全監(jiān)管一樣，現有的嚴重失信行為認定標準也只關注食品違法失信的結果以及與之相對應的懲戒，而未考慮是否可以及時阻斷危險行為的發(fā)生，是否可以預判當事人再犯可能性，并將其作為嚴重失信行為認定標準考慮的首要因素。為解決這一問題，在嚴重失信行為認定標準的制定過程中，對于“行為類”認定標準，可以借鑒美國《食品安全現代化法案》（Food Safety Modernization Act） 所規(guī)定的，設施（facility） 的所有者、操作人員或代理人負有“識別和評估可能與該設施相關的已知或合理可預見的（reasonably foreseeable） 危害”的“危害分析”（hazard analysis） 義務(19)See SEC．103（a） and （b） of the FSMA．這些“危害分析”的內容包括“生物、化學、物理和放射危害、天然毒素、殺蟲劑、藥物殘留、分解、寄生蟲、過敏原以及未經批準的食品和色素添加劑”和“自然發(fā)生或可能無意引入的危害”。。重點列舉對人身健康存在“合理可預見”的危害行為，在生產經營者實施相關行為后，就將其直接列入“嚴重失信主體名單”，以防止這種風險或者潛在危害最終發(fā)展為現實損害。對于“結果類”認定標準和“行為（或結果） +受到法律制裁”類認定標準，應當綜合考慮失信主體的再犯可能性。譬如“行為發(fā)生的情節(jié)和頻率”“失信行為造成他人損害的結果”“行為的性質及其后果”“違法行為的量、質”“行為人主觀和客觀”等因素［32］，以全面分析生產經營者的失信程度和再犯可能性，對于再犯可能性大的生產經營者應當列入嚴重失信主體名單，反之則謹慎列入。

（三） 突出嚴重失信行為認定標準的食品和信用相關性

目前我國出臺的地方性食品和食品藥品“黑名單”制度，在認定標準的制定上，基本套用中央相關政策性指導意見的規(guī)定，而沒有結合所在地區(qū)和食品安全領域的特點，“量體裁衣”地制定具體的規(guī)則。這樣空洞地規(guī)定，不僅不利于發(fā)揮“黑名單”制度在具體領域中的作用，反而導致信用主體和執(zhí)法人員缺乏明確的認定標準。

1．嚴重失信行為認定標準應與食品安全領域密切結合，避免重復規(guī)定所有領域均可適用的一般性標準。食品領域包括了從“田間到餐桌”的全過程，顯然也包括了食品相關的行政許可、廣告宣傳、守法履約等系列行為，對此應當分領域、分條文地規(guī)定食品安全相關的各類嚴重失信行為認定標準。在立法技術層面，為確保食品安全領域信用監(jiān)管的完整性，應當根據食品安全領域的具體情況進行列舉。如美國FD＆C Act 專節(jié)列舉的食品、藥品、化妝品等相關的“禁止行為”（prohibited acts） 就有57 項之多(20)See Prohibited Actsin Chapter Ⅲ—Prohibited Actsand Penalties of the FD＆C Act．，這樣全面、具體的規(guī)定，顯然便于執(zhí)法者執(zhí)法和守法者守法。當然，為避免重復規(guī)定，在立法技術上，對于無需具體化的嚴重失信行為認定標準則可參照適用未來頒布實施的全國性“社會信用法”所規(guī)定的一般性嚴重失信行為認定標準。同時也應當制定具體不同類型行為的標準。在“列舉原則”的意義上，食品安全領域中的法律規(guī)定嘗試調整個案以及賦予這種個案具有窮盡列舉特征的嘗試，這未必是一種好的辦法，而應當將列舉例子與一般條款結合在一起［33］。在具體到不同類型的標準列舉時，對于共同存在的嚴重失信行為認定標準則應當適用“指示參引”的立法技術，在各類型嚴重失信名單中不再具體說明，只需指明必須參照的“統(tǒng)一標準”，以避免重復規(guī)定相同的規(guī)范導致嚴重失信行為認定標準款項冗多的情況發(fā)生。如上述隱匿、毀壞證據類和受到刑事處罰類，應當指明必須參照“統(tǒng)一標準”的條文，由“統(tǒng)一標準”負責統(tǒng)籌規(guī)定。

2．嚴重失信行為認定標準必須與信用相關，符合失信懲戒的相關因素原則。食品安全領域嚴重失信行為認定標準的基礎仍然在于存在失信行為，換言之，嚴重失信行為認定標準的基本要求應當為生產經營者實施的行為存在失信問題，即“基礎的前科事實，與失信懲戒后果之間具有物理的，或者心理的聯(lián)系?！保?4］嚴重失信行為認定標準一定同聯(lián)合懲戒具有相關性（或者具有懲戒的價值） ，對于實踐中將相對人的某些行為列入“黑名單”并實施聯(lián)合懲戒完全起不到教育和預防作用的行為，我國應當將其排除在嚴重失信行為認定標準之外。因為聯(lián)合懲戒的目的不在于為了懲戒而懲戒，而在于實現《社會信用體系建設規(guī)劃綱要（2014—2020 年） 》所提出的“提高全社會的誠信意識和信用水平”的目的。對于完全沒有聯(lián)合懲戒必要的失信行為，甚至實施聯(lián)合懲戒會招致相對人、普通公民嚴重質疑，且確實存在過度懲戒的事項，堅決不應作為嚴重失信行為的認定標準。

四、結語

界定食品安全領域嚴重失信行為是為了實施有針對性的聯(lián)合懲戒。在“產品質量無小事，食品安全大如天”的理念下，對食品安全的信用監(jiān)管應當貫穿食品生產經營事前、事中、事后所有環(huán)節(jié)。對食品安全領域嚴重失信行為的認定應當堅持三大“紅線”，確?！皣乐亍背潭鹊谋匾浴⑼桩斝院拖喾Q性。在標準的列舉上可以同時采用“行為類”認定標準、“結果類”認定標準和“行為（或結果） +受到法律制裁類”認定標準，前者及時阻斷嚴重失信行為的繼續(xù)發(fā)生，避免和減少嚴重失信行為造成的損害； 后兩者限制失信生產經營者的“再犯能力”，防止同一生產經營者在機會主義的推動下再次實施嚴重的食品安全失信行為。只有這樣，才能有效地實現食品安全領域嚴重失信主體名單的懲戒和預防功能。