孫薇

（北京德恒（南京）律師事務(wù)所，江蘇南京，210019）

由企業(yè)合規(guī)引發(fā)的企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究激增，有學(xué)者將合規(guī)不起訴制度視為企業(yè)合規(guī)的正向激勵措施①筆者以“企業(yè)合規(guī)”“不起訴”“附條件不起訴”“暫緩起訴協(xié)議”為關(guān)鍵詞，收集了2019 年3 月至2021 年7 月20 日的文獻(xiàn)，共計73 篇。比如：林靜.刑事合規(guī)的模式及合規(guī)計劃之證明[J].法學(xué)家,2021(3):47-61，191-192.劉少軍.企業(yè)合規(guī)不起訴制度本土化的可能及限度[J].法學(xué)雜志,2021,42(1):51-65.陳瑞華.刑事訴訟的合規(guī)激勵模式[J].中國法學(xué),2020(6):225-244.，發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)對企業(yè)治理，優(yōu)化營商環(huán)境的積極作用[1]。不可否認(rèn)，合規(guī)不起訴對于降低企業(yè)犯罪后的水波效應(yīng)和企業(yè)整改后續(xù)的合法合規(guī)經(jīng)營具有積極作用，但是各位學(xué)者積極倡導(dǎo)和贊揚(yáng)這一制度的同時，極少探究這一制度是否符合刑事訴訟法基本原理。本文將回歸本源，從起訴制度的基本原理探析合規(guī)不起訴制度的合理性，并試圖分析和借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)。

日本作為大陸法系的國家，其多種法律制度具有職權(quán)主義色彩，通過分析日本起訴裁量權(quán)制度，對于彌補(bǔ)我國現(xiàn)行起訴裁量權(quán)制度的不足以及探索正在試點(diǎn)的企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度的合理性，具有啟示和借鑒意義。學(xué)術(shù)界對起訴裁量權(quán)有多種術(shù)語，在日本松尾浩也教授著作的《日本刑事訴訟法》一書中，我國翻譯人員將起訴裁量權(quán)翻譯成起訴便宜主義，與起訴法定主義相對應(yīng)，也有學(xué)者將其稱為起訴便宜主義。還有少數(shù)學(xué)者將日本的起訴裁量權(quán)稱之為“起訴猶豫制度”[2]121-129。起訴裁量權(quán)制度是指檢察人員享有對案件是否起訴的自由裁量權(quán)的一種制度[3]72-78。

一、日本起訴裁量權(quán)制度的歷史沿革

（一）日本實(shí)行起訴裁量權(quán)制度的背景原因

1.根本原因。首先，在明治時期，日本的犯罪率急速增長，有罪判決率非常高，罪犯人數(shù)的不斷增加，導(dǎo)致日本審后懲罰犯罪的成本大幅增長。被提起公訴的刑法犯達(dá)十二、三萬人,監(jiān)管場所人滿為患,明治18年用于管理犯人、整治監(jiān)獄的費(fèi)用達(dá)270萬日元,給政府造成極大的財政負(fù)擔(dān)[3]72-78。在這種背景下，案件分流成為日本政府的必然選擇，減少無需刑罰的刑事案件，進(jìn)而可以節(jié)約審判成本和監(jiān)獄管理成本。日本是典型地大陸法系國家，同德國一樣堅持起訴法定主義，排斥檢察官擁有起訴裁量權(quán)，但是面對上述現(xiàn)實(shí)，日本在實(shí)踐中作出了妥協(xié)，從1855年開始在輕罪案件中放松對起訴法定主義的堅持[4]。

其次，在日本學(xué)術(shù)界的學(xué)者逐漸接受刑事目的理論，打破刑事懲罰理論的壟斷局面，這也為引入起訴裁量制度奠定理論基礎(chǔ)。刑事目的論著重刑事行為對社會安定以及犯罪預(yù)防的效果，只要能達(dá)到改造罪犯，預(yù)防犯罪，恢復(fù)社會穩(wěn)定，即使不使用刑罰的手段也可以。刑事目的理論為日本實(shí)施起訴裁量制度打開了大門。在審查起訴階段就對刑事案件進(jìn)行案件分流，將沒有必要動用刑罰的、確定符合起訴條件的案件作出不起訴的決定，有利于節(jié)約司法資源。

最后，在日本刑罰的功能效果并不是那么明顯。這主要有以下兩種原因：一是監(jiān)獄中的交叉感染，將不同犯罪類型的，以及罪行輕重不同的罪犯關(guān)押在同一監(jiān)獄中容易導(dǎo)致罪犯之間的交叉感染，比如輕罪的盜竊犯在長期接觸重罪的搶劫犯之后，了解搶劫的行為，盜竊犯在刑滿釋放之后，有可能實(shí)施搶劫行為。這明顯違背了刑罰的初衷——改造罪犯，防止日后再犯。二是終身的“罪犯標(biāo)簽”，刑罰雖然有期限，但是“罪犯標(biāo)簽”將跟隨行為人一輩子。這一標(biāo)簽不僅是對行為人名譽(yù)的否定，還直接影響行為人的生活與生存，逼著行為人不得不重新走上犯罪的道路，社會安定的目的并未得到保障。所以刑罰未必是實(shí)現(xiàn)社會穩(wěn)定的最好方法。對無需判以刑罰的行為人通過裁量不起訴更有利于實(shí)現(xiàn)社會安定的目的。根據(jù)1980年日本在作出裁量不起訴決定后的追蹤調(diào)查結(jié)果表明,經(jīng)裁量不起訴的罪犯在三年內(nèi)重新犯罪率為11.5%，而被判緩刑以及刑滿釋放的罪犯三面內(nèi)重新犯罪率分別為21.5%和57.2%[2]121-129。

2.直接原因。直接促使日本提出起訴裁量主義的是大浦事件。這為日后在立法中確立起訴裁量主義起到“開啟大門”的作用。緊接著1922年的日本《刑事訴訟法》將該制度正式納入法典，后來的刑事訴訟法修改案也只對該制度添加了一些內(nèi)容。下面筆者將詳細(xì)介紹日本起訴裁量制度的立法歷史②大浦事件是指日本地方內(nèi)閣的內(nèi)務(wù)大臣、子爵大浦兼武為了控制國會通過實(shí)施行賄行為，收買在野黨的人員，最后受到調(diào)查，而其自動退去職位，檢察機(jī)關(guān)作出了緩期起訴的處分，也引起了學(xué)界的爭論。參見松尾浩也，日本刑事訴訟法[M].丁相順，譯.中國人民大學(xué)出版社，2005 年，第1 版。。

（二）日本實(shí)行起訴裁量權(quán)的立法沿革

明治時期的兩部法典，即1880年《治罪法》和1890年的《刑事訴訟法》仍然是實(shí)行起訴法定主義，學(xué)界主流觀點(diǎn)也是排斥起訴裁量主義。但是基于上述的原因，日本在實(shí)踐中已經(jīng)開始嘗試實(shí)施起訴裁量制度，比如明治30年代（1955年到1965年）以司法大臣的訓(xùn)令的形式作出了對輕罪不起訴的指示[5]。根據(jù)日本刑事統(tǒng)計年表顯示，1909年的不起訴率達(dá)到40.9%，其中緩期起訴占10.9%；1912年不起訴率上升至50.3%，其中緩期起訴率達(dá)到24.6%[6]116-128。隨著實(shí)踐的成熟，1922年《刑事訴訟法》第279條規(guī)定“根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇,犯罪的情節(jié)和犯罪后的情況,認(rèn)為沒有必要追訴時,可以不提起公訴。”這以條文以立法的形式使得起訴裁量制度在日本“名正言順”。從這一條文看出，日本的起訴裁量權(quán)行使的標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪人的性格、年齡及境遇、犯罪的情節(jié)和犯罪后的情況”，由此可以看出日本的起訴裁量權(quán)的行使并沒有限制案件的范圍，這一點(diǎn)倒是類似于英美法系國家的起訴裁量權(quán)。但是不受限制行使裁量權(quán)并非是好事，作為物極必反，會造成起訴裁量權(quán)的濫用，放縱犯罪。1949年日本修改了刑事訴訟法，對起訴裁量制度也添加了一些內(nèi)容，第248條規(guī)定“根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇,犯罪的輕重及情節(jié)和犯罪后的情況,認(rèn)為沒有必要追訴時,可以不提起公訴?！敝饕黾恿恕胺缸锏妮p重”，這促使檢察官要謹(jǐn)慎實(shí)施對重罪的起訴自由裁量權(quán)。

（三）現(xiàn)行日本刑事訴訟法起訴自由裁量權(quán)的規(guī)定

現(xiàn)行日本刑訴法將起訴自由裁量權(quán)規(guī)定在第248條：“根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇,犯罪的輕重及情節(jié)和犯罪后的情況,認(rèn)為沒有必要追訴時,可以不提起公訴?！睆脑摋l中可以看出起訴裁量權(quán)行使所考慮的因素主要分為三種：一是與犯罪人有關(guān)的事項(xiàng)，包括品行、性情、認(rèn)識能力、生活經(jīng)歷、健康狀態(tài)、有無前科、犯罪當(dāng)時以及起訴時的年齡、家庭環(huán)境、職業(yè)、交際關(guān)系等廣義上包括在“性格、年齡、境遇”中的事項(xiàng)；二是與犯罪本身有關(guān)的事項(xiàng)包括法定刑的輕重，被害的大小，有無加重減輕事由，有無共犯，犯罪行為的動機(jī)、方法，犯罪所得的多少，與被害人的關(guān)系，社會影響等屬于“犯罪輕重以及犯罪情節(jié)”的事項(xiàng)；三是犯罪后的事項(xiàng)，即有無悔罪表現(xiàn)，為了彌補(bǔ)損害和道歉表現(xiàn)出來的誠意，是否達(dá)成和解，經(jīng)過的時間多少，社會狀況的變化，法令的修改廢除，犯罪人的生活狀況，有無身份保障等各種情況。以上都是檢察官要綜合考慮的因素。從法律條文的規(guī)定以及這些因素來看，日本的起訴自由裁量權(quán)有以下特征：

1.法律屬性上，日本起訴裁量權(quán)屬于公訴權(quán)的一種類型，區(qū)別于審判權(quán)或是定罪權(quán)。定罪權(quán)是確認(rèn)犯罪行為人有罪，需要負(fù)刑事責(zé)任的權(quán)力，而公訴權(quán)雖然是從審判權(quán)分離出來的權(quán)力，但僅決定是否將案件移送給法官審查的權(quán)力，所以對犯罪行為人沒有實(shí)體上的影響，那么起訴裁量權(quán)行使的結(jié)果同樣不會產(chǎn)生實(shí)體性的法律效果。

2.適用案件范圍不受限制。在日本，不論是1922年抑或是1949年的刑事訴訟法都沒有在法律上限制檢察官行使起訴裁量權(quán)的案件范圍。我們知道，在大陸法系國家長期以來都是堅持起訴法定主義，不相信檢察官的個人素質(zhì)，害怕濫用起訴裁量權(quán)，因此比較排斥起訴裁量權(quán)。即使后來有些國家采取了以起訴法定主義為主，起訴裁量為輔的模式，但仍然賦予檢察官較小的裁量權(quán)，比如在案件范圍上規(guī)定只適用輕微刑事案件，不能適用重大案件，即所謂的“輕罪不舉”。而英美法系國家則不限制起訴裁量權(quán)的案件適用范圍，這與英美法系國家的訴訟模式和訴訟目的有密切關(guān)系，在當(dāng)事人主義的訴訟模式中，更加傾向于恢復(fù)性司法，注重糾紛的解決，平息民憤。不得不說日本的起訴自由裁量權(quán)制度是對起訴法定主義的重大突破，但是這種寬松的自由裁量權(quán)必須建立在有高素質(zhì)的檢察官的基礎(chǔ)之上。

3.起訴裁量決定既有程序法上的意義，亦具有實(shí)體法意義。根據(jù)“無罪推定原則”任何人在法院作出最終的判決之前，都是無罪的。行為人的犯罪行為雖然符合提起公訴的標(biāo)準(zhǔn)，但檢察官基于裁量作出不起訴的決定的時候，就意味著案件訴訟程序已經(jīng)終結(jié)，不會進(jìn)入審判程序，那么行為人日后仍然是無罪的人，不存在犯罪記錄的說法。所以不能因?yàn)榉缸镄袨槿朔狭颂崞鸸V的標(biāo)準(zhǔn)就認(rèn)為裁量不起訴決定的對象是有罪之人，這是典型的有罪推定。同時對于犯罪嫌疑人來說，不會受到刑罰處罰。

4.日本起訴裁量權(quán)不適用未成年人。這是起訴裁量權(quán)的唯一例外。日本《少年法》第20條和45條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)接到家庭法院移送的未成年案件，只會作出兩種決定，一是符合起訴條件的，檢察官會提起公訴；二是案件證據(jù)不足或是行為人沒有嫌疑時，檢察官就會將案件退回家庭法院。所以檢察官在未成年犯罪案件中不存在起訴裁量權(quán)。這一點(diǎn)反而和現(xiàn)行中國的刑訴法規(guī)定相反，只規(guī)定了對未成年人的附條件不起訴，但是這一制度不適用成年犯罪行為人。

日本起訴裁量權(quán)制度的引入克服了起訴法定主義的不足，不僅可以節(jié)約司法資源，而且可以實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法的作用，一方面裁量不起訴決定避免了監(jiān)獄中交叉感染的危險，有利于防止再犯，減少犯罪，另一方面裁量不起訴決定不附帶“罪犯標(biāo)簽”，使行為人更加容易回歸社會。但是日本的起訴裁量權(quán)也存在其不足的地方，沒有規(guī)定適當(dāng)?shù)目疾炱陂g和考察期間應(yīng)當(dāng)遵守的條件，裁量不起訴的案件畢竟屬于應(yīng)追訴的案件，在一定程度上犯罪行為人還是存在社會危險性和人身危險性，為了防止其再次危害社會，應(yīng)該根據(jù)其犯罪輕重和情節(jié)規(guī)定不同的考察期限，以及應(yīng)當(dāng)遵守的考察義務(wù)，使得行為人重新改造。雖然后來實(shí)踐中日本采用了“更生緊急保護(hù)”③更生緊急保護(hù)規(guī)定在日本《預(yù)防犯罪人更生法》中，本來適用于刑滿釋放和判處緩刑的人，為他們提供衣服、食品，支付部分旅費(fèi)以及提供住宿幫助就業(yè)等持續(xù)性的保護(hù)措施，同時受到保護(hù)觀察所所長的觀察，但是該保護(hù)需要當(dāng)事人自己申請，同時只有六個月的時間。后來也適用于裁量不起訴的行為人，但是僅限于公務(wù)員職務(wù)犯罪案件，其他案件不適用。參見松尾浩也，日本刑事訴訟法[M].丁相順，譯.中國人民大學(xué)出版社，2005 年第1 版，第181 頁。制度克服這一弊端，但是由于適用范圍的有限，取得的效果并不是很理想。其次，防止濫用起訴裁量權(quán)的外部監(jiān)督缺乏強(qiáng)制力，日本對起訴裁量權(quán)的監(jiān)督主要有檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部行政性監(jiān)督、具有司法性的準(zhǔn)起訴制度和檢察審查會制度，其中檢察審查會的決議對檢察官并沒有直接的約束力，起訴的決定權(quán)仍然在檢察官和檢事正手中。

二、與中國起訴裁量制度的對比

我國刑事訴訟更加傾向于大陸法系，起訴制度上也移植了其他大陸法系國家的做法，一開始起訴法定主義，逐漸引入起訴裁量主義，形成今天以法定主義為主，裁量主義為輔的起訴模式。日本不限制案件范圍的裁量不起訴制度不僅適用于企業(yè)犯罪，同樣適用于自然人犯罪。但至今我國立法未規(guī)定不限制案件范圍的裁量不起訴制度，酌定不起訴僅限于犯罪情節(jié)輕微，不需要刑事處罰或者免于刑事處罰的案件，僅適用于未成年人的附條件不起訴只在少數(shù)特定案件中適用。近期在中央倡導(dǎo)優(yōu)化營商環(huán)境、保護(hù)民營企業(yè)刑事政策的指導(dǎo)下，部分地區(qū)開展企業(yè)合規(guī)裁量不起訴制試點(diǎn)方案，該制度突破了案件范圍的限制。

（一）區(qū)別于免于起訴制度

早期的免于起訴制度是在1979年被納入《刑事訴訟法》的，但是免于起訴并非真正意義上的起訴裁量主義，而是檢察官越權(quán)行使法官定罪權(quán)的體現(xiàn)，其法律效果不僅具有終結(jié)案件的效果，“其中盡管免于起訴在程序上同不起訴一樣，具有終止程序，不將犯罪嫌疑人提交審判的效力，但是其實(shí)質(zhì)卻是一種不經(jīng)審判徑行定罪的處理方法?！盵6]116-128更重要的是給犯罪行為人貼上了有罪的標(biāo)簽，是一種有罪推定的典型體現(xiàn)。所以受到學(xué)界的垢病，在1996年的《刑事訴訟法》中廢除了免于起訴的制度，取而代之的是酌定不起訴制度。2012年和2018年刑訴法修改依然保留了此規(guī)定，第177條第二款規(guī)定對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴的決定。

（二）與日本裁量不起訴制度權(quán)的比較

首先，我國的酌定不起訴適用案件范圍有限，僅適用于案犯罪情節(jié)輕微，依刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件，典型的微罪不舉。在目前案多人少的現(xiàn)狀下，僅將起訴裁量限制在少數(shù)的案件中，不利于起到案件分流的作用，并且一些法定刑較高的經(jīng)濟(jì)類犯罪案件或者人身危險性小但法定刑高的刑事案件實(shí)質(zhì)上也可以適用裁量不起訴制度，所以相對日本案件犯罪不受限制，我國的酌定不起訴法律效果有限。不過近期試點(diǎn)的企業(yè)類犯罪合規(guī)不起訴制度嘗試突破案件范圍限制。

其次，我國酌定不起訴具有程序的終結(jié)作用，相對日本具有安定性，因?yàn)槲覈鴻z察官作出不起訴決定之后，不可以撤銷該決定，也不能就同一案件同一犯罪事實(shí)再行提起起訴，“一事不再理”基本原則的體現(xiàn)，在這一點(diǎn)上我國要比日本更有利于保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)法安定性，體現(xiàn)司法權(quán)威。

最后，我國的酌定不起訴沒有附帶保護(hù)觀察，是不起訴決定的一種，只要決定作出，就意味著犯罪嫌疑人徹底擺脫訴累，沒有添加任何的條件，比如考察期和考察義務(wù)。但是日本至少對于公務(wù)員的職務(wù)犯罪案件作出裁量不起訴決定時還會附帶更生緊急保護(hù)的觀察。雖然輕微案件不需要使用刑罰或是免除刑罰，但是畢竟行為人實(shí)施了刑法規(guī)定的犯罪，具有一定的社會危險性和人身危害性，規(guī)定一定的附加條件可以與絕對不起訴相區(qū)別，也可以起到督促改造的作用。

（三）不起訴自由裁量權(quán)的潛在風(fēng)險

1.存在刑事司法錯誤的風(fēng)險。裁量不起訴制度主要適用于行為人的行為已構(gòu)成犯罪，按照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的情形，即定罪量刑。定罪量刑需要嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑V訟程序，多數(shù)案件的事實(shí)審查和認(rèn)定，定案證據(jù)的調(diào)查和認(rèn)證，法律適用，精準(zhǔn)量刑均由審判法官作出判決，相比較法官，檢察官這方面的能力相對較弱，尤其全案證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的把控。如果檢察官在案件事實(shí)認(rèn)定、證明標(biāo)準(zhǔn)綜合認(rèn)定、法律適用、精準(zhǔn)量刑評估任一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都有可能造成刑事司法錯誤——無罪之人被認(rèn)定為有罪、有罪之人犯輕罪卻被認(rèn)定為重罪、有罪之人應(yīng)受較輕刑罰卻被告知將會受到重罰等等。裁量不起訴制度無須經(jīng)過司法審判，將案件終止在審查起訴階段，雖說行為人最終不會受到刑事處罰，但是將無罪之人按照有罪的程序進(jìn)行處置既不符合程序正義的理念，也不符合實(shí)質(zhì)正義的價值追求。尤其面對不專業(yè)的當(dāng)事人，為了盡快擺脫訴累，可能選擇放棄實(shí)質(zhì)正義，做出虛假認(rèn)罪認(rèn)罰，與檢察機(jī)關(guān)達(dá)成訴辯交易，造成刑事司法錯誤。

2.存在滋生檢察腐敗的風(fēng)險。自由裁量權(quán)往往被濫用造成司法腐敗。我國的檢察機(jī)關(guān)既是國家公訴人，又是法律監(jiān)督者，其作出的裁量不起訴決定也無須司法審查，缺少有效的體外法律監(jiān)督，在利益的驅(qū)使下，某些檢察人員難免會濫用自由裁量權(quán)，錯放應(yīng)罰之人。

三、我國設(shè)立企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度的設(shè)想

（一）中國設(shè)立企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度的理論價值

通過比較我國酌定不起訴制度與日本猶豫不起訴制度，可以發(fā)現(xiàn)我國的酌定不起訴制度仍然不能滿足案件審前分流的需要，適用案件范圍過于狹窄，使得檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)形同虛設(shè)。我國試點(diǎn)設(shè)立企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度彌合現(xiàn)有裁量不起訴制度的不足，同時具有一定理論價值和基礎(chǔ)。

首先，刑法具有謙抑性。刑法中的“謙抑性”之說來源于日本[5]。所謂的謙抑性簡單就是說，刑罰本質(zhì)上是對基本人權(quán)的侵害、限制、剝奪，是一種“惡”，除非在必要的時候，不能以“惡”制惡。日本的平野龍一教授將刑法的謙抑性概括為三個方面：一是刑罰的補(bǔ)充性，即社會中如果存在其他手段（和解、民事賠償、社會服務(wù)令等）可以解決違法行為（這里法專指刑法規(guī)定的違法行為），就沒有必要動用刑罰；二是刑法的不完整性，法律總是滯后于社會行為，不可能囊括所有的違法行為，這也必然導(dǎo)致刑罰的不適用；三是刑法的寬容性，他將其解釋為對自由的尊重，包容一定的違法行為是對人行為自由的鼓勵[7]?？傊?，刑罰并不是“治愈”社會傷口的唯一“良藥”，那么也就沒有要把一些危害不大的犯罪移交審判。

其次，符合恢復(fù)性司法價值取向。19世紀(jì)末之前還在倡導(dǎo)有罪必罰，加之沒有遇到案多人少的緊急問題，報應(yīng)型刑法占據(jù)主流觀點(diǎn)，那么起訴的自由裁量權(quán)沒有生存的空間。第二次世界大戰(zhàn)之后，歐洲世界掀起了“社會防護(hù)運(yùn)動”，“非刑罰化”是這次運(yùn)動的方向標(biāo)。人們不再注重個人懲罰，而是更加注重社會整體的安定性、人與人的和諧關(guān)系，但是實(shí)踐中刑罰并不能有效發(fā)揮一般預(yù)防功能和特殊預(yù)防功能，也不能安撫被害人受傷的心靈，反而“仇恨的種子”在人們之間無限循環(huán)，社會整體處于不安定、不和諧的狀態(tài)，犯罪后，社會關(guān)系、社會利益的恢復(fù)成為迫切需要。反而“非刑罰”的措施更加符合恢復(fù)性司法價值取向，不僅給行為一次改錯向善的機(jī)會，同時可以更好地在經(jīng)濟(jì)上彌補(bǔ)被害人的損失，得到被害人的諒解，破損關(guān)系的修復(fù)有利于社會的穩(wěn)定。

3.訴訟經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的結(jié)果。利用最小的投資換取最大的收益，才會產(chǎn)生剩余價值，沒有剩余價值，多數(shù)的中產(chǎn)階級就沒有生存的可能性。將剩余價值理論適用到刑事訴訟當(dāng)中同樣可行。畢竟在國家再分配中，司法資源是有限的，尤其在中國，如果不計成本將司法資源投入較少的案件中，必然還有許多案件得不到解決，那么司法發(fā)揮公平正義的功能將會受到質(zhì)疑，人們就不會需求司法途徑解決問題。犯罪根據(jù)刑罰可以大體上分為重罪和輕罪，其中輕罪的法定刑筆者暫且將其界定為罰金刑、管制、不足一年的有期徒刑，通過降低成本的司法資源解決這些輕罪案件，實(shí)現(xiàn)較大的程序價值和社會成效。

（二）中國設(shè)立企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度的限度

1.企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度的適用范圍。根據(jù)最高人民檢察院等九部門印發(fā)《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（實(shí)行）》第四條間接規(guī)定了適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度的條件，即（一）涉案企業(yè)、個人認(rèn)罪認(rèn)罰；（二）涉案企業(yè)能夠生產(chǎn)經(jīng)營，承諾建立或者完善企業(yè)合規(guī)制度，具備啟動第三方機(jī)制的基本條件；（三）涉案企業(yè)自愿適用第三方機(jī)制。從上述條件可見，適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度并沒有適用范圍的限制。在本次試點(diǎn)中，不少地區(qū)的檢察院將企業(yè)合規(guī)不起訴制度適用于法定刑三年以上的犯罪案件[8]。但是筆者認(rèn)為企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度適用范圍應(yīng)當(dāng)有限度，畢竟不起訴決定使得犯罪主體免于刑罰，如果重罪案件，比如法定刑在三年以上的犯罪主體被輕易免于刑事處罰，不僅超越刑法的立法目的，同時側(cè)面放縱犯罪，降低犯罪的成本，鼓勵以錢換刑，同時還擅自剝奪法院對重罪案件的審判權(quán)。

2.可撤銷的企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度。構(gòu)建可撤銷的企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度意味著檢察機(jī)關(guān)對做出合規(guī)承諾的企業(yè)作出緩期不起訴決定后，若后期發(fā)現(xiàn)企業(yè)有漏罪或新罪，檢察機(jī)關(guān)可以撤銷對本次犯罪作出的不起訴決定，與漏罪或新罪數(shù)罪并罰。企業(yè)合規(guī)不起訴制度本身是基于企業(yè)的合規(guī)承諾、誠懇的認(rèn)罪態(tài)度以及改過自新的決心作出的決定，如果后期發(fā)現(xiàn)企業(yè)有漏罪，說明企業(yè)缺失誠信；如果發(fā)現(xiàn)企業(yè)有新罪，說明企業(yè)未珍惜機(jī)會合規(guī)經(jīng)營，那么作出緩期不起訴決定的基礎(chǔ)條件缺失，這個決定可以撤銷。構(gòu)建可撤銷的企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度有利于督促和監(jiān)督企業(yè)誠信、合規(guī)運(yùn)營?？沙蜂N的不起訴制度是否與法的安定性相違背呢？

法的安定性強(qiáng)調(diào)的是法律本身需要具有安定性，讓普通公民對行為的違法性具有可預(yù)測性，另外是約束法律執(zhí)行者的自由裁量權(quán)，法的安定性主要涉及的是法律規(guī)范本身，而不是依據(jù)法律作出的裁判[9]。檢察機(jī)關(guān)行使公訴權(quán)是具體的司法裁判行為（或稱司法行為），依據(jù)既有的法律做出決定，并不強(qiáng)調(diào)法的安定性，因此可撤銷的企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度并不違反法的安定性。

3.企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度的司法審查。企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度賦予了檢察人員較大的自由裁量權(quán)，成為事實(shí)上的裁判者，若失去司法審查的限制,難以規(guī)避上文提及的潛在風(fēng)險[10]。法院的審判行為事實(shí)上是對檢察機(jī)關(guān)的公訴行為的一種法律監(jiān)督和司法審查，在不起訴的案件中，法院無法通過審判行為實(shí)施司法審查和法律監(jiān)督。對基于檢察人員自由裁量權(quán)作出的不起訴決定有必要引入司法審查。

但是考慮到檢察機(jī)關(guān)的公訴權(quán)具有獨(dú)立性，訴審分離，在檢察機(jī)關(guān)沒有提及公訴時，法院難以通過程序倒流干預(yù)檢察機(jī)關(guān)的公訴行為。鑒于此，筆者建議嘗試備案制的司法審查，即檢察機(jī)關(guān)將符合條件的企業(yè)合規(guī)緩期不起訴案件所有材料提交法院的職能部門備案接受法律監(jiān)督。備案制的司法審查雖然對是否不起訴不具有決定作用，但是對于檢察機(jī)關(guān)形成一種法律監(jiān)督，讓作出企業(yè)合規(guī)緩期不起訴決定的檢察人員產(chǎn)生無形的壓力，這種壓力對于減少刑事司法錯誤和檢察腐敗都有一定的抑制作用。

（三）企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度具體設(shè)計

根據(jù)上述三個部分中日起訴裁量權(quán)的分析，筆者結(jié)合中國當(dāng)下的案多人少的現(xiàn)狀提出設(shè)立企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度的設(shè)想，具體設(shè)想如下：

第一點(diǎn)，擴(kuò)大現(xiàn)有酌定不起訴的案件適用主體，限定企業(yè)合規(guī)不起訴制度的案件適用犯罪。其實(shí)我國針對未成年人犯罪規(guī)定了附條件不起訴，在一定程度上企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度與其有相似性，只不過附條件不起訴只適用未成年人，成年人犯罪不享受此制度。鑒于附條件不起訴在實(shí)踐運(yùn)行中效果良好，可以將其擴(kuò)大適用到成年犯罪案件中，但是考慮到刑法中犯罪的種類和法定刑不同，可以根據(jù)犯罪種類和法定刑限定起訴裁量權(quán)的適用范圍，初步設(shè)想是，經(jīng)濟(jì)類的犯罪法定最高刑5年以下的可以適用起訴裁量權(quán)，而其他犯罪是法定最高刑3年以下的適用起訴裁量權(quán)。這樣一來案件分流的效果要比酌定不起訴效果顯著。企業(yè)合規(guī)激勵機(jī)制不僅僅是檢察院的合規(guī)不起訴制度，將企業(yè)合規(guī)作為適用緩刑、減輕、從輕量刑的一個考量因素，同樣起到正向激勵作用。因此，筆者建議企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度適用范圍限定在宣告刑在三年以下的案件，同時針對建立企業(yè)合規(guī)制度的犯罪單位，可根據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度，在量刑建議時明確適用緩刑、減輕、從輕量刑。

第二點(diǎn)，構(gòu)建可撤銷的企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度，若企業(yè)在合規(guī)考察期過后發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在漏罪和新罪，新公訴機(jī)關(guān)可向原公訴機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議，建議撤銷對犯罪企業(yè)作出的緩期不起訴決定，將原罪與漏罪或新罪數(shù)罪并罰，這樣的制度設(shè)計既可以起到向后看的調(diào)查功能，也可以起到向前看的企業(yè)合規(guī)功能。

第三點(diǎn)，企業(yè)合規(guī)緩期不起訴制度引入備案制司法審查，此種司法審查的介入點(diǎn)設(shè)置在檢察機(jī)關(guān)決定對犯罪企業(yè)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)考察開始之日，由檢察機(jī)關(guān)將相關(guān)案件材料形成電子文檔移送至同級法院相關(guān)職能部門進(jìn)行備案，法院職能部門在考察期開始之日有權(quán)審查案卷資料，從犯罪事實(shí)及相關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查，是否達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，同時根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行量刑評估，評估涉案企業(yè)是否符合緩期不起訴的條件，若在考察期內(nèi)，法院可以向檢察機(jī)關(guān)提出司法建議，比如對于是否可以作出不起訴決定，以及建議企業(yè)合規(guī)改造的具體事項(xiàng)；若考察期屆滿后，發(fā)現(xiàn)涉案企業(yè)存在漏罪或新罪，也可以向檢察機(jī)關(guān)作出撤銷原不起訴決定的司法建議，或發(fā)現(xiàn)原案件作出不起訴決定過程中存在檢查腐敗，可以將該線索提交紀(jì)委監(jiān)察委，并向原檢察機(jī)關(guān)提出撤銷原不起訴決定的司法建議。

第四點(diǎn)，參照日本適用猶豫不起訴制度的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合中國犯罪的特征，制定出緩期不起訴制度適用的標(biāo)準(zhǔn)，具體筆者認(rèn)為可以如下設(shè)計：（1）前科資料。行為人的前科雖然與當(dāng)前案件事實(shí)不具有相關(guān)性，但是前科資料可以反映行為人的人身危害性，估計行為人再犯的可能性。如果行為人有多次作案經(jīng)歷，即使發(fā)現(xiàn)犯罪性質(zhì)最輕，也不能適用緩期不起訴制度；（2）犯罪情節(jié)。犯罪情節(jié)不僅反映了犯罪行為人的主觀惡性，同時也反映了犯罪行為的社會危害性，對于犯罪情節(jié)惡劣，手段殘酷的，不能適用該制度；（3）犯罪性質(zhì)。這個方面可以通過相對應(yīng)的法定刑決定，同上文輕罪界定的論述一樣。（4）認(rèn)罪態(tài)度。認(rèn)罪態(tài)度也是反映行為人人身危害性的一方面，認(rèn)罪態(tài)度良好的，說明其認(rèn)識到自己行為的危害性，預(yù)測再犯的可能性小，可以適用該制度；（5）被害人的意見。事實(shí)案件被害人的參與少一直受到詬病，要知道他是犯罪直接受害者，保護(hù)其權(quán)利也是刑事訴訟的目標(biāo)，征求被害人的意見可以給予其心理安慰。

第五點(diǎn)，要對裁量不起訴附加一定期限和期間內(nèi)應(yīng)當(dāng)遵循的有利于改造的義務(wù)，這正是緩期起訴的核心?？梢愿鶕?jù)犯罪行為人的特殊情況、犯罪的輕重和情節(jié)以及犯罪后的表現(xiàn)設(shè)定不同的考察期限，同時在法律中設(shè)定選擇性的應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)。只要行為人在規(guī)定的期限內(nèi)沒有違反規(guī)定的義務(wù)，也沒有重新犯罪，檢察機(jī)關(guān)就可以做出最終不起訴的決定，這種做法起到改造行為人的作用。