梅傳強，董 為

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

功利主義對美國的緊急避險本質理論有著深遠的影響，相當部分美國法學家主張緊急避險的本質正是出于功利(1)美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院曾在判例中認為，基于功利主義的緊急必選可以成為抗辯事由。See United States v.Schoon,971F.2d193,196(9th Cir.1991)。。但是，美國立法和司法實踐卻并未遵從功利主義。19世紀中期之前，美國學者和司法界認為，緊急避險之所以被視為抗辯事由，其原因是行為人所受的心理強制，例如，培根論述緊急避險時就指出：“當行為人并非自愿選擇去實施行為時，法律不能對此予以譴責?！盵1]而近年來，部分美國學者則主張，緊急避險之所以成為抗辯理由，是因為所有理性人都會同意“在緊急狀況下可以通過犧牲無辜第三人較小權益去保全自身的重大法益”這一行為規(guī)則，即認為緊急避險正當化依據(jù)是基于所謂的社會連帶責任(社會團結義務)。近年來，社會連帶責任說在我國學界也產(chǎn)生了非常大的影響，部分學者主張依據(jù)該學說對我國緊急避險制度的適用條件以及部分爭議問題的解決思路進行反思和重構。但是，該學說本身的正當性和邏輯自洽性尚且存疑，且基于中美文化土壤和法律規(guī)定的差異，其存在的根基更是值得商榷。依照該學說重置的緊急避險成立條件，在緊急災害面前顯得過于嚴格，使緊急避險本身的價值大打折扣。因此，擯棄社會連帶責任說，堅持并發(fā)展更有利于發(fā)揮緊急避險制度價值的傳統(tǒng)利益衡量說，是非常有必要的。

一、我國刑法中緊急避險本質理論的現(xiàn)狀

關于緊急避險的本質理論，我國的傳統(tǒng)刑法理論有主觀說、客觀說、利益衡量說等學說，其中，長期在我國仍占通說地位的是利益衡量說；德日理論中主要有有責性阻卻事由說、違法性阻卻事由說和二分說三種學說。

(一)我國傳統(tǒng)學說及評析

第一，主觀說。該說認為，行為人在突發(fā)的危難面前已經(jīng)喪失了自由意志，因此其緊急避險的行為“實非基于意思的活動，與沒有意思行為并無差異”[2]779，因此不應加以處罰。該說缺陷非常明顯，因為無意識的行為并不是刑法意義上的“行為”，自然不能構成犯罪，因此以緊急避險使其正當化就變得毫無意義。事實上，緊急避險是一種在認識和意志支配下的行為，而非無意識的行為。因此，主觀說是站不住腳的。

第二，客觀說。該說認為緊急避險是在緊急危難的狀態(tài)下，當事人雙方的利益無法同時保護時，應當“放任”當事人自行解決緊急危難的制度。但此種觀點將推出謬論，因為依此觀點，作為避險對象的利益大于避險行為所保護的利益，法律也應該放任，也可成立緊急避險，但這明顯違反緊急避險存在的初衷，無益于社會和個人利益的保護。同時，該觀點認為緊急避險是一種“介于違法與合法之間的行為”[2]778，而事實上，緊急避險應是法律賦予公民的一種權利，是一種合法行為。因此，客觀說也是不可取的。

第三，利益衡量說。該說認為，當兩種利益相互沖突且情勢緊急時，在不得已的情況下，犧牲較小的利益去保護較大的利益，其本身就是正義的。此觀點立足于社會整體，認為應當基于避險行為對社會整體的“利”與“弊”，對緊急狀態(tài)下實施的避險行為進行評價。緊急避險盡管對蒙受直接損失的個人來說是有害的，但因為它保護了更重要的利益，因此，這種行為對整個社會來說是不會有危險和損害[3]。該學說在我國占通說地位，其站在社會整體立場上，考慮到了社會整體利益，真實反映了緊急避險制度存在的原因和價值。

(二)德日刑法理論中的三種學說及評析

德日刑法關于緊急避險本質的學說主要是違法性阻卻事由說、有責性阻卻事由說以及二分說。違法性阻卻事由說其實就是我國傳統(tǒng)刑法中的利益衡量說。有責性阻卻事由說則認為，緊急避險因侵害第三者法益，必定是違法行為，但由于其缺乏實施合法行為的期待可能性，因此行為人無需對此承擔刑事責任。此觀點與傳統(tǒng)的將緊急避險作為合法行為的觀點相左。二分說則二者兼之，又分以阻卻責任為原則的二分說和以阻卻違法為原則的二分說。其中，后者在德國刑法理論中是通說。該說認為，緊急避險應當分為兩種情形，在大多數(shù)時候，避險行為損害的法益小于所保護的法益，根據(jù)“利益衡量”，該行為的違法性被阻卻，是合法行為。但在避險行為保護的法益與損害的法益相同或無法進行比較之時，則因缺乏期待可能性阻卻責任。此時，避險行為是違法行為，但行為人對此無需承擔刑事責任。

筆者認為，目前在德日刑法理論中占通說地位的以阻卻違法為原則的二分說在理論和實踐中均面臨困境。按其理論，緊急避險需分為兩種，一種緊急避險是合法行為(避險行為所損害的法益小于所保護的法益之時)，另一種緊急避險是不法行為(避險行為所損害的法益等于所保護的法益或二者無法比較之時)，但因缺乏期待可能性無需承擔刑事責任。此理論一方面與傳統(tǒng)的將緊急避險作為合法行為的觀點相左，另一方面會導致部分與緊急避險緊密聯(lián)系的理論的適用存在困難。例如，關于對緊急避險能否進行正當防衛(wèi)的問題，如果依照緊急避險阻卻違法的學說，緊急避險是一種合法行為。而正當防衛(wèi)是一種對急迫“不正”侵害的防衛(wèi)行為。因為此時緊急避險是一種“正”的行為，對于緊急避險自然無法成立正當防衛(wèi)。如果依照緊急避險阻卻責任說，則緊急避險是一種違法行為，屬于“不正”的侵害，僅僅是因為缺乏期待可能性而阻卻責任。那么，對緊急避險自然可以成立正當防衛(wèi)。因此，如果依照以阻卻違法為原則的“二分法”，對于緊急避險能否進行正當防衛(wèi)則是一個搖擺不定的問題。在對緊急避險進行防衛(wèi)時，需要對緊急避險屬于何種情形進行區(qū)分，即需要區(qū)分合法的緊急避險與免責的緊急避險，以確定能否對其正當防衛(wèi)。如果是合法的緊急避險，則不能對其進行正當防衛(wèi)；如果是免責的緊急避險，則可以對其進行正當防衛(wèi)。換言之，需要防衛(wèi)者根據(jù)實際情況對是否可以進行正當防衛(wèi)進行判斷。顯然，這明顯屬于強人所難，違背了“法律不強人所難”的基本法理，因為防衛(wèi)者往往面臨的是急迫狀況，在此情形下要求防衛(wèi)者對防衛(wèi)情形迅速地作出準確判斷再選擇是否采取防衛(wèi)行為并不具有可行性，現(xiàn)實中也很難做到。因此，筆者認為，緊急避險的性質不應當橫跨合法和不法，二分法的緊急避險本質理論也值得商榷。

由此可見，學說本身的正當性是存在爭議的，雖然近年來部分學者主張以阻卻違法為原則的二分說，但實際并未動搖利益衡量說在我國的通說地位。在司法實踐中，緊急避險的成立，除滿足“現(xiàn)實的危險正在發(fā)生”“出于迫不得已”“具備避險意識”等條件之外，法官主要考量的，也就是避險行為損害利益與保護利益的大小比較，因為相比于前面幾個成立條件，利益的衡量明顯更為客觀，也更容易比較和考量。

二、近年來緊急避險本質理論面臨的問題

美國刑法中的緊急避險本質理論，主要有心理強制說、功利主義學說和社會連帶責任說三種。其中前兩種學說，與德日刑法中的緊急避險本質理論相契合。而近年來對我國緊急避險本質理論沖擊較大的是社會連帶責任說。

(一)美國三種學說闡釋及評析

第一，心理強制說。在英美法系首次系統(tǒng)闡釋緊急避險制度的是弗蘭西斯·培根，其主張“緊急狀態(tài)產(chǎn)生尊重私人權利的特權”，認為緊急避險的特殊性并非源自功利權衡，而是源自行為人在緊迫狀態(tài)下無法自主進行意志決定。當行為人無法自愿選擇實施行為時，法律就不能對其予以譴責。該觀點在早期較有影響力，其與德日刑法中的有責性阻卻事由說相類似，主張因沒有實施合法行為的期待可能性而阻卻責任，行為人不能根據(jù)自己的意愿選擇適法行為，避險行為是行為人在強制狀態(tài)下無法通過自主意志決定的結果。不過，心理強制說也存在與有責性阻卻事由說類似的缺陷。

第二，功利主義學說。該說其實就是大陸法系的違法性阻卻事由說及我國的通說“利益衡量說”。在美國，目前仍有相當部分學者主張緊急避險的本質是基于功利主義[4]，同時，美國《模范刑法典》對于緊急避險成立條件的規(guī)定也明顯傾向于功利主義思想，美國聯(lián)邦法院的判例也直接支持基于功利主義的緊急避險(2)See United States v.Schoon,971F.2d193,196(9th Cir.1991).。

第三，社會連帶責任說。該說認為，關于緊急避險的本質理論，盡管在美國功利主義仍具有相當多的支持者，但美國立法與司法界長期對此持排斥態(tài)度，其主要表現(xiàn)在美國聯(lián)邦判例和已就緊急避險立法的州的法律普遍對緊急避險的適用條件做了更加嚴格的規(guī)定。

一是強調緊迫性原則。在美國聯(lián)邦法院的判例中，危險的緊迫性素來是認定緊急避險成立的必要前提，“應當緊迫至行為人沒有時間顧及法律規(guī)定，必須立即做出決斷”(3)See Commonwealth v.Lindsey,489N.E.2d 666,667(Mass.1986);State v.Dansinger,521 A.2d 685,688(Me.1987);People v.Craig,585N.E.2d 783,787(N.Y.App.1991);Downs v.State,244 S.W.3d 511.516(Tex.App.2007).，在明文規(guī)定緊急避險的各州中，僅有新罕布什爾、伊利諾斯、賓夕法尼亞、阿拉斯加、新澤西以及內布拉斯加等6個州未把危險的緊迫性規(guī)定為緊急避險的成立條件，其中內布拉斯加、伊利諾斯、賓夕法尼亞以及新罕布什爾的司法判例還是認為，認定緊急避險必須以危險的緊迫性為前提[5]194。

二是強調危險不能是由避險行為人自身有責地引起。美國的特拉華、伊利諾斯、科羅拉多、密蘇里以及紐約等州的法律均明文規(guī)定，如果行為人有責地引起了緊急狀態(tài)，其實施的避險行為不能因緊急避險而合法化。美國《模范刑法典》則認為，因過失而招致危險，隨后采取的避險行為不構成故意犯罪，僅需承擔過失犯罪的刑事責任；但因故意而招致危險，則完全排除適用緊急避險，應當認定其構成故意犯罪。肯塔基、阿肯色、內布拉斯加等州的刑事立法均采納了這種模式。

三是強調補充性原則，強調避險行為必須為避免危險的必要措施。在美國刑法中，構成緊急避險一般要求行為人無法以其他方式避免危險，強調只有在沒有其他更合適的選擇的情況下，才可能認定為緊急避險。如果行為人可以通過合法方式避免危險，則無認定為緊急避險的余地。顯然，此處的補充性原則比大陸法系更為嚴格。

四是強調嚴格的利益衡量，強調避險行為所損害的利益必須小于甚至明顯小于其所保護的利益。特拉華、科羅拉多、紐約、得克薩斯以及田納西等州法律甚至規(guī)定，只有避險行為保護的利益“明顯”大于所損害的利益時，才能認定緊急避險成立，這遠遠嚴格于大陸法系和我國刑法。

五是大范圍地否認對生命權的避險行為成立緊急避險。盡管美國《模范刑法典》主張侵犯他人生命的避險行為也可以合法化，但此規(guī)定與大多數(shù)州的刑法規(guī)定相左，更多的州要么明確規(guī)定對生命的緊急避險不能合法化，要么在判決中否定對生命的緊急避險的正當化。

由以上五點可以看出，對于緊急避險，美國大多數(shù)州和聯(lián)邦法院并未遵從功利主義的利益衡量，包括“明顯大于所損害利益”的規(guī)定、對“緊迫性”和“補充性”更為嚴格的要求，均體現(xiàn)出與功利主義利益衡量的背離。立法者和司法者在考慮是否成立緊急避險時，更多考慮了法秩序的維持、法安定性的維持、對自主決定的尊重以及對平等和規(guī)則意識的堅持等因素。

正是基于功利主義在立法和司法實踐中被排斥的現(xiàn)狀，有學者在羅爾斯等人的正義論的基礎上，提出了新的緊急避險正當化根據(jù)：社會連帶責任(社會團結義務)。該說主張，緊急避險之所以能阻卻違法，是由于所有理性人都會同意“緊急狀況下可以通過犧牲無辜第三人較小權益而保全自身的重大法益”這一行為規(guī)則。同樣，所有理性人也會同意，自己在緊急事態(tài)中也可能會成為無辜第三人，進而承受他人避險行為給自己帶來的損失?；诖耍鐣B帶責任形成，每個人都獲得了在緊急狀態(tài)中以損害他人較小權益為代價維護自己重大利益的權利，但同時也必須承諾在他人重大利益遭遇危險時容忍對自己較小利益的的侵犯。這種團結義務使得避險行為得以合法化。

由此可見，社會連帶責任說從“理性人的自利性”出發(fā)，解釋了美國對緊急避險嚴格限制的原因。一是理性人因為具有自利性，只有在不得已的情況下，才會允許自己的利益受到侵犯，也才愿意承擔社會連帶責任。因此，緊急避險必須在緊迫的情況下才可能成立。二是理性人無法容忍犧牲自己的較大利益去保護他人的較小利益，因為這極其不公。其只能同意在保護較大利益時，不得已去侵害較小利益，畢竟自己的利益也可能成為較大利益或較大利益的一部分而被保護。因此，緊急避險只存在于在避險行為所損害的利益明顯小于所保護的利益之時。三是理性人均會認為，生命是一切利益的根本，無論保護何種重要利益，就算是多個人的生命，均不可能容忍危及自身生命的避險行為。因此，基于人的自利性，理性的人不可能接受對生命的緊急避險，自然也不愿意承擔此社會連帶責任和社會團結義務。因此，對生命的緊急避險自然也不可能正當化。

(二)社會連帶責任說對我國緊急避險制度的沖擊

目前，社會連帶責任說被我國部分學者所推崇，認為有利于維護法的安定性，是對法秩序的維持和對自主決定的尊重。部分學者主張用社會連帶責任說替代目前從功利主義角度理解緊急避險理論并構建緊急避險制度的立場[5]208，在此基礎上重置我國緊急避險制度的成立條件。如此，我國刑法中的緊急避險制度將至少呈現(xiàn)以下變化。

1.緊急避險的成立條件更加嚴格

根據(jù)社會連帶責任說，緊急避險的成立，將更加嚴格強調緊迫性原則和補充性原則，一方面，間接、模糊且不明確、不具體的危險將被嚴格排除，只有在行為人沒有其他更合適的選擇的情況下，才可能認定緊急避險。在利益衡量之時，強調避險行為保護的利益必須“明顯”大于所損害的利益，才能認定緊急避險，其利益衡量的嚴格性將遠超當前。另外，緊急避險還需受到“立法決定排除”以及部分“嚴重犯罪排除”的限制，即在法律已經(jīng)對利益沖突規(guī)定了解決方案之時，以及在法律規(guī)定了部分犯罪無法適用緊急避險之時，緊急避險將被排除。盡管我國目前暫無此類立法，但在社會連帶責任理論的“滋養(yǎng)”下，此類立法的出現(xiàn)也將可以預見。綜上，在社會連帶責任說的基礎上，我國刑法中的緊急避險制度的成立條件，將更加嚴格。

2.緊急避險制度中的爭議問題解決立場更加保守

根據(jù)社會連帶責任說，對生命權的避險行為，將無疑被否認成立緊急避險；對于避險行為人自身有責地引起的危險，也將無法成立緊急避險；在避險行為保護的利益等于避險行為危害的利益時，以及二者的利益大小無法衡量時，毫無疑問也將無法成立緊急避險。其對于“洞穴奇案”“扳道工案”“霍姆斯案”等緊急避險經(jīng)典爭論案例的解決立場，也將全部保守地持否定成立緊急避險的態(tài)度。

(三)路徑選擇：對社會連帶責任說的摒棄

探討社會連帶責任說作為緊急避險正當化基礎在我國是否值得提倡，應當解決三個問題：一是社會連帶責任說在美國獲得提倡的根源是什么，以上根源在我國是否存在；二是該學說本身的立論是否正確；三是該學說的提倡能否解決實際問題。

1.社會連帶責任說提倡的根源被排除

功利主義的利益衡量說在美國被排斥，社會連帶責任說在美國獲得提倡，既有思想根源，也有法律根源。

(1)思想根源——自由主義

美國刑法學者認為，功利主義的利益衡量說作為緊急避險的正當化依據(jù)，因過于重視社會整體利益而抹煞了個人權益，消解了不同主體之間的權益界限。因此，以個人自利、理性為基礎的社會連帶責任學說，更傾向于“社會公共政策”，強調維護社會整體利益的功利主義學說，在美國更容易被接受，而在此基礎上建立的緊急避險制度才是體現(xiàn)個人自由意識和自主性選擇的良好制度。

(2)法律根源

一是緊急避險本身未立法。在美國，緊急避險其實并未被明文規(guī)定在聯(lián)邦法律中。聯(lián)邦刑法改革委員會于20世紀70年代曾考慮將緊急避險寫入聯(lián)邦刑法，但因當時大多數(shù)委員反對而最終選擇放棄，原因在于委員們認為，如果明文規(guī)定緊急避險，可能增加個案判斷的不確定性。因此，與其直接立法，不如讓檢察官在個案中自由裁量，如果認為構成緊急避險，則考慮不提起刑事訴訟(4)See Final Report of the National Commission on Reform of Federal Criminal Laws § 601(1971),Comment.。在州的層面，盡管有美國《模范刑法典》的指引，美國目前也僅有19個州明文把緊急避險寫入了刑法典(5)See Sanford H.Kadish，F(xiàn)ifty Years of Criminal Law: An Opinionated Review,87 Call Rev.943,967(1999)。在《模范刑法典》頒布之前，僅有威斯康星州明文規(guī)定了緊急避險，請參見Wis.Stat.Ann.§939.47。。二是法安定性的維護。美國聯(lián)邦最高法院長期不愿意在個案中采取功利主義式的利害權衡，因為聯(lián)邦法院(尤其是聯(lián)邦最高法院)非常重視法的安定性，不愿意用利益衡量的緊急避險突破立法者意志。美國學者認為，刑法中的構成要件彰顯立法原意，表明其希望禁止該危害行為。法官如果采用緊急避險制度使這些被立法者禁止的行為合法化，必然會削弱構成要件的存在意義，進而損害法安定性(6)See United States v.Patton,451 F.3d615,638(10th Cir.2006).。三是英美法系保守主義特點所決定。因英美法系的保守性特點，傳統(tǒng)法律制度更容易被保留，緊急避險這種“抗辯理由”更多地被視為對法律規(guī)定和傳統(tǒng)判例的突破，尤其是在聯(lián)邦法院以及未把緊急避險寫入了刑法典的州更是如此。因此，美國各級法院基本不會僅僅依據(jù)功利主義來判斷是否成立緊急避險，緊急避險的適用條件異常嚴格。

(3)以上思想根源和法律根源與我國國情并不相符

思想根源方面，眾所周知，我國并非是一個保守主義的國家，目前改革開放進入攻堅期和深水區(qū)，保守思想在我國并未被提倡。同樣，我國提倡個人利益和社會利益相結合，兼顧國家、集體和個人的利益，是社會主義核心價值觀的基本內涵[6]。這與資本主義宣揚的個人主義、自由主義的出發(fā)點并不相同。因此，與美國不同，集體主義價值觀符合我國社會主義制度，自由精神并非我國社會主流思想,保守思想在我國也并未被提倡。因此，排除緊急避險本質為功利主義利益衡量的思想根源在我國并不存在。

法律根源方面，我國現(xiàn)行《刑法》第21條明文確立緊急避險，美國關于緊急避險未立法的情況在我國并不存在。既然我國刑法已就緊急避險進行了專門立法，在符合緊急避險適用條件時依法適用緊急避險制度，并不會像未立法國家一般危害法安定性。反之，如果在應當適用緊急避險的情況下，為維護所謂的法安定性而棄之不用，反而是為了維護刑法分則的安定性而違背刑法總則確立的緊急避險制度，這并不是真正維護的法安定性。同時，既然緊急避險制度作為一種有價值的制度而被寫入刑法總則，那么為了所謂的“法安定性”而排斥使用，或主張為緊急避險適用加上各種異常嚴苛的限制(7)美國各州法律對緊急避險的規(guī)定中還有許多不同的限制，例如，紐約、科羅拉多、特拉華、俄勒岡、田納西以及得克薩斯等州除了要求所保護的法益“明顯超過”所損害的利益，而且只有當避險行為“不會被任何人視為不當”時，才能通過緊急避險合法化。在亞利桑那、肯塔基、密蘇里以及威斯康星等州，故意殺人和故意傷害等嚴重侵犯被害人人身權利的行為不可能構成緊急避險。，無異于因噎廢食。

2.社會連帶責任說本身的正確性值得商榷

(1)社會連帶責任說的理論根基不牢

社會連帶責任說的理論根基并不牢固，社會連帶責任說的根基——羅爾斯“無知之幕”思想實驗可能會被“自我犧牲的G原則”突破。在原初狀態(tài)中，“無知之幕(最大最小值規(guī)則)”背后的理性人也可能在特定條件下認同對生命的緊急避險的行為規(guī)則：當對人的生命構成足夠嚴重且緊迫危險使，在確實不存在其他能夠排除這種危險的方法之時，任何人都有權選擇犧牲相對較少的無辜者的生命來抵御該危險。此時，理性人會就此達成一致同意，對生命的緊急避險便屬合法。這即是德國政治哲學家弗里策(Fritze)提出的“G原則”(8)此時還需滿足兩個條件，一是抵御風險的措施對每個人造成的危險必須小于若不排除該風險每個人將面臨的危險；二是通過執(zhí)行該原則而獲得的個人收益必須大于這些“惡害”。。目前，社會連帶責任說的支持者還無法對“G原則”進行令人信服的駁斥。因此，社會連帶責任說的理論根基并不牢固。

(2)社會連帶責任說并未獲判例支持

美國的判例并未支持社會連帶責任說。在著名的“霍姆斯案”中，審理該案的大法官鮑德溫并未完全否認對生命緊急避險合法化的可能性，他僅是以“沒有通過合理的方式公平地確定被害人以及犧牲人次序”為由，認定該案中霍姆斯不成立緊急避險。姑且不論什么是“合理的方式”，鮑德溫大法官在判決書中的論述，其實已經(jīng)是支持此情況下，如果通過合理的方式公平確定犧牲人的次序，則可以成立緊急避險。因此，社會連帶責任說的核心觀點——對生命無法成立緊急避險并未獲得美國判例的支持。

(3) 社會連帶責任說核心觀點欠妥

社會連帶責任說的核心觀點是“功利主義思維過于重視社會整體利益而抹煞了個人權益的特性”，但該觀點值得商榷。功利主義抹煞個人權益或許不假，但其目的也是為了保護個人權益，而且在絕大多數(shù)時候，是為了保護明顯較大的個人權益而損害較小的個人權益。另外，緊急避險只是刑法上的正當化事由，其還可能會引起民事賠償責任，也是對被損害個人權益的補償。

(4) 社會連帶責任說并未真正脫離功利主義的窠臼

我們回到本質性問題——法律是什么。法律本身就可以看做一種理性且自私的人的合意，看做是一種為保護自身利益而需承擔的社會連帶責任。關于緊急避險的本質，應當厘清這樣的關系：理性人基于功利的考慮，進而同意緊急狀況下可以通過犧牲無辜第三人較小權益而保全自身重大法益，即愿意承擔社會連帶責任，進而通過刑事立法確立緊急避險制度，成為法定正當化事由。社會連帶責任說割裂了其與功利主義的聯(lián)系，只看到緊急避險制度正當化的過程，而忽略了緊急避險制度之所以能夠正當化的本質原因。

3.社會連帶責任說于解決實際問題無益

社會連帶責任說為理解緊急避險本質提供了新的思路，也為解決緊急避險制度中存在的部分爭議問題(如生命權能否作為避險行為的對象、作為緊急避險行為對象的法益能否等于所保護的法益等)提供了新的方法。但結合我國實際，此學說在我國并無提倡之必要。

(1)該學說將禁錮緊急避險制度本身的價值

在我國，因多方面的原因，在司法實踐中適用緊急避險制度的機會本就微乎其微，但并不能否認該制度本身的價值——當兩種利益相互沖突且情勢緊急之時，在不得已的情況下，犧牲較小的利益去保護較大的利益，其本身就是正義的，是對整個社會有益的。為了防止該制度被濫用，對其適用已經(jīng)加上了“緊迫性原則”“補充性原則”等多重限制。在我國主張社會連帶責任說，將為緊急避險制度的適用增設更加嚴格的條件，提高該制度的適用門檻。這種充滿保守主義思想的學說，將使本就適用機會渺茫的緊急避險制度真正閑置，會嚴重禁錮該制度本身的價值。

(2)該學說在緊急災害面前顯得蒼白無力

緊急災害的爆發(fā)考驗著制度的合理性。新型冠狀病毒肺炎疫情爆發(fā)后，2020年3月26日，據(jù)德國《巴登日報》報道，法國部分醫(yī)院因醫(yī)療能力不足，將不再給80歲以上危重病人吸氧。另外，在疫情最嚴重的意大利，都靈災害管理小組也已經(jīng)決定，80歲以上或健康狀況本來就不佳的新冠病人將不能再入住ICU。在疫情災害下，對于多國醫(yī)療部門的“拔管”行為，應當如何界定？依照社會連帶責任說，理性人絕對無法容忍可能犧牲自己生命的緊急避險，在此情況下也不可能愿意承擔社會連帶責任和承擔此社會團結義務，因此，“拔管”行為必然不成立緊急避險，自然也不可能正當化。此時，損害部分人的利益甚至生命來盡可能挽救更多人的生命，其正當性毋庸置疑。反之，社會連帶責任說此時則顯得蒼白無力，一切關于“正義”的論述更像是紙上談兵，于社會毫無益處。

三、對利益衡量說的完善

筆者認為，緊急避險的存在就是一種基于利益衡量的公共政策。而在此基礎之上，對生命能否成立緊急避險歷來是中外刑法學界爭議的核心問題。功利的利益衡量不但不排斥對生命的緊急避險，還為后者能夠成立緊急避險奠定了理論基礎和倫理基礎?；诠睦婧饬?，應當肯定對生命的緊急避險的正當性，從而最大程度上實現(xiàn)緊急避險制度的價值。

(一)刑法不應當是“殺戮之法”

以著名的“洞穴奇案”為例，富勒假想了一個公案。五名洞穴探險人受困山洞，水盡糧絕，無法在短期內獲救。為了維生以待救援，大家約定抽簽吃掉其中一人，犧牲他以救活其余四人。該方案由某甲提出，但他在正式抽簽前因怕自己中簽而選擇退出，但其余四人堅持在五人中抽簽。抽簽結果，某甲果然中簽，遂被吃掉。獲救后，除某甲外的四人均被訴以殺人罪，并最終被判處絞刑[7]。在主張社會連帶責任說的學者看來，此時不可能成立緊急避險，因為生命是一切法益的基礎，對生命的緊急避險與自利的理性人自愿承擔團結義務的初衷相悖，無論犧牲自己的生命可以挽救多少人，理性人都不可能認同犧牲自己生命的緊急避險，因而此時無法正當化。在這個案例中，如果堅持社會連帶責任說，最后可能的結果有三種：第一種是五人全部死亡；第二種是犧牲一人救活四人，也可能還需繼續(xù)犧牲下一個人；第三種是犧牲一人，救活四人后，法院判決生還的四人絞刑，其結果，還是五人死亡。此時維護該學說所堅持的“正義”，那么正義就等于屠殺，當事人要么繼續(xù)等死，要么活下來被判絞刑。此時，刑法變?yōu)榱恕皻⒙局ā?，十足的“正義”帶來了十足的災難。因此，正當?shù)姆蓱斒紫缺苊馕迦巳赖那闆r，以較少的犧牲來換取更多人生存，而緊急避險制度的價值，在此時將得以充分發(fā)揮。

(二)生命并非不可衡量

是否真如哲學家所言“生命屬于絕對的最高價值，因而不可衡量”，至少刑法學界并非如此認為。就連社會連帶責任說的支持者也認為，所謂生命屬于“絕對的最高價值”，因而不可衡量的論調，其實不過是欠缺實質依據(jù)的空洞說辭，并且難以從現(xiàn)行法秩序中獲得確證[8]。最簡單的例子是：殺害一個人和殺害多個人，其“不法”程度必然不同。既然生命的數(shù)量明顯會必然影響“不法”程度，那為何在緊急避險時卻又要“潔癖”似得堅持生命價值不可權衡？另外，就目前立法來看，荷蘭、比利時等國以及美國的俄勒岡、華盛頓、蒙大拿等州對于安樂死合法化，正是承認“保障患者人格尊嚴”比保障生命更為重要。因此，生命并非絕對不可衡量的最高價值，對于生命權的緊急避險是可以成立的。

(三)肯定對生命權的緊急避險有助于保護社會安全

在緊急災害爆發(fā)之時，肯定對生命權的緊急避險，有助于保護更多人的生命安全以及公共安全。每論及對生命權的緊急避險，學者們總會認為，需要犧牲生命的緊急避險總是離現(xiàn)實很遠，無論是“卡拉安德斯之板”還是“洞穴奇案”，都僅僅是假設案例，現(xiàn)實中出現(xiàn)這樣的情況的可能性微乎其微。因此，學者們可以無所畏懼地對此進行“理性”思辨，并且堅稱每個生命均代表著絕對的價值，不可以用任何度量衡來進行比較；一個生命即是最高的價值，其與多個生命在價值上沒有差別，不能說多個人的生命價值便重于一個人的生命價值。學者們用于論證的案例，要么是“扳道工案”(9)扳道工眼見一輛急速行駛的貨運火車即將撞上軌道上停靠著的客運火車，為了避免兩車相撞造成巨大的人員傷亡，其扳動鐵軌使貨運火車駛上了另一條軌道，撞死了三名在這條軌道上工作的鋪軌工人。請參見《扳道工的故事——案例分析》，https://wenku.baidu.com/view/7d91f0a6b0717fd5360cdc72.html?！凹{粹安樂死案”(10)納粹政權要求醫(yī)生交出醫(yī)療機構里一定數(shù)量的猶太病人，以便以所謂“安樂死”的名義加以殺害，否則就將讓忠于納粹政權的人員接管醫(yī)療機構?？紤]到一旦后者接管醫(yī)療機構便極可能導致醫(yī)療機構的猶太病人全都遇害，醫(yī)生迫于無奈只得將一部分猶太病人交給納粹政權，從而保全了醫(yī)療機構其他絕大部分猶太病人的生命。請參見王鋼《對生命的緊急避險新論》，https://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=54149?！敖贆C案”(11)進入21世紀以來，鑒于美國9·11恐怖襲擊的慘痛教訓，國家是否能夠在緊急情況下?lián)袈浔唤俪值目蜋C，也成為了學界關注的議題。相關事實可以簡略地表述為，恐怖分子劫持客機撞擊地面高樓，眼看客機數(shù)分鐘之內將與高樓相撞，為了保護地面多數(shù)人員的生命，國家迫不得已將被劫持的客機擊落，造成機上無辜乘客和機組人員全部遇難。請參見王鋼《對生命的緊急避險新論》，https://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=54149。之類完全虛構的案例，要么是“霍姆斯案”(12)美國船只William Brown號觸冰沉沒，部分幸免于難的船員和乘客搭乘救生艇在大洋上尋求救援。然而，由于艇上人數(shù)遠超救生艇額定載客量，而且救生艇上有個直徑約1.5英寸的漏洞，海水不停滲入艇內。為了避免救生艇沉沒導致全艇人員集體遇難，霍姆斯(Holmes)將十余名乘客拋入海中，通過犧牲這些乘客緩解了危機，使得剩余的多數(shù)乘客最終獲救。請參見王鋼《對生命的緊急避險新論》，https://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=54149。“米尼奈特號案”(13)四名遭遇海難的米尼奈特(Mignonette)號輪船船員在救生艇上等待救援，數(shù)日后，由于缺乏淡水和食物，所有人的生命都處于危險中。為了挽救自己的生命，其他三名船員殺害了由于之前飲用海水而瀕臨死亡的最小的船員，并以后者的血肉為食維持生命直到獲救。請參見《“米尼奈特號”的悲劇》,https://wenku.baidu.com/view/bb78cd1ceefdc8d376ee3283.html。之類發(fā)生概率極低且年代久遠的案件。因災害未及于身，學者們能理性地從功利主義哲學的角度，通過強調“任何人的生命都具有相同的價值，都享有同等程度的法律保護”來否認對生命權的緊急避險，或者引入美國學說，分析出對生命權的緊急避險超出了社會團結義務的限度，因而無法正當化[8]。但是，當災害真正及于身之時，理性的思考、精彩的思辨、新穎的學說均無法挽救無辜的生命。

例如，以下近期發(fā)生的真實事件：2019年5月16日19時20分許，一輛小車沿深圳市南山大道從北往南行駛，行至登良路口時車輛失控，撞向過街行人，事故造成3人死亡7人受傷，傷者已全部被送往醫(yī)院救治。據(jù)現(xiàn)場目擊者稱，事發(fā)當時一輛灰色SUV逆行撞向對面車道，沖過中央安全島與安全島上的行人發(fā)生碰撞造成多人受傷。經(jīng)對肇事司機劉某楠血檢尿檢，排除其酒駕毒駕。經(jīng)審訊，劉某楠交代事發(fā)時系疾病突發(fā)致車輛失控，警方也已依法調查出其2018年以來在深圳、沈陽等地多家醫(yī)院治療邊緣葉腦炎、癲癇病的就診記錄。(14)該事件被多家媒體報導，引起較大社會反響。請參見《痛心！深圳南山大道車禍致3死7傷，司機稱發(fā)病致車失控，惹爭議！》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1633769506528124566&wfr=spider&for=pc。

2018年10月28日重慶市萬州區(qū)22路公交車在起始站萬達廣場發(fā)車，沿公交車路線正常行駛。9時35分，乘客劉某在龍都廣場四季花城站上車。由于對道路維修引起改道不滿，乘客劉某從座位起身走到正在駕車的駕駛員冉某右后側與冉某爭執(zhí)，并最終右手持手機擊向冉某頭部右側。二人爆發(fā)沖突，導致車輛失控向左偏離越過中心實線，與對向正常行駛的紅色小轎車相撞后沖上路沿，撞斷護欄后墜入江中。事故造成公交車上全部15人遇難(15)該事件因造成重大人身傷亡，成為全國性的熱點事件。請參見人民網(wǎng)《重慶公交車墜江事件 這些傳聞你信了嗎》，http://society.people.com.cn/n1/2018/1102/c229589-30379431.html。。

2020年1月至2月，日本鉆石公主號游輪(載有2666名游客和1045名船員)爆發(fā)新型冠狀病毒肺炎疫情。為防止疫情向日本大陸蔓延，該船于同年2月4日在日本橫濱接受整船隔離，游客及工作人員禁止下船。因條件所限，船內人員相互傳染，最終導致船內705人感染新冠肺炎，并有6人死亡(16)在新冠肺炎疫情蔓延的階段，該事件成為全球關注的熱點事件。請參見《日本鉆石公主號疫情始末：鉆石公主號疫情起源頭究竟在哪？》，http://his.wmxa.cn/gundong/202002/677500.html。。

以上是近年來真實發(fā)生的事件。在前兩個事件中，如果有人實施避險行為成功阻止了災難的發(fā)生，但因事態(tài)緊急無可避免地造成人員死亡，是否能成立緊急避險？如在第一個事件中，旁車在千鈞一發(fā)之際采取撞停的方式成功阻止該車撞向過街行人，成功救下多人的生命，但因撞擊激烈，造成了該車發(fā)病駕駛人的死亡，此時是否能夠成立緊急避險？按照目前的通說，生命屬于絕對的最高價值，因而不可衡量，對生命權無法成立緊急避險，因此為救下3個或更多人的生命而犧牲1個人的生命自然不可以成立緊急避險，避險人將至少承擔過失致人死亡罪的刑事責任，這至少在每一個親身經(jīng)歷現(xiàn)場慘狀的人來看都是不合理的。而在第三個事件中，為防止疫情向陸地蔓延進而失控造成更大損失，日本厚生省對游輪的強制隔離，如果不能成立緊急避險，是否應當對隔離導致的游輪疫情內部蔓延承擔責任，甚至是刑事責任？這些本不應當承擔的刑事責任，正是部分學者以理性的名義給救人者強行帶上的枷鎖，對于緊急災害的處置，毫無益處。

(四)肯定對生命權的緊急避險符合內置于善的正義觀

有學者認為，緊急避險的倫理基礎是內置于善的正義觀。他們同樣推崇羅爾斯的觀點，認為社會群體存在共善觀念[9]，而正義的內容需從宗教、道德、哲學等多個方面提取[10]。正義與善相互聯(lián)系，共同的善，為正義提供倫理基礎，并且極大地豐富了正義的內涵。正義觀中共同的“善”的觀念，正是緊急避險的倫理基礎[11]。以上論述有其合理性，但僅以內置于善的正義觀作為緊急避險的倫理基礎，其實仍未脫離利益衡量的窠臼，因為此時的“善”，在本質上也源于利益衡量。例如，在“達芙妮·瓊斯案”(17)2012年10月5日下午4時許，達芙妮·瓊斯在大街上行走，見一輛失控電車沿著軌道高速前行，車上5人性命岌岌可危。為挽救5人的生命，瓊斯扳動開關，將失控電車引入岔道，但也造成了在岔道上的法利先生的死亡。中，瓊斯為挽救5人而造成1人死亡。此時，社會公眾和陪審團，幾乎所有人都認為，“將電車轉至側線，撞死1個人挽救5個人是可以接受的”[12]。而這種在善惡是非的問題上的統(tǒng)一的觀念，的確是來源于內置于善的正義觀，但本源仍在于人們對5條生命重于1條生命的共同認知。

緊急避險作為一個正當化行為，應當以功利主義這個更妥當、更被人認可的倫理哲學為基礎。功利，并非完全是對道德準則的忽視，也并非是簡單的數(shù)量比較，其追求的“最大多數(shù)人的最大利益”或“幸福的最大化”，根源于社會共同體的道德良知?！胺ú粡娙怂y”，肯定對生命權的緊急避險，才是對生命權作為最高權利和“絕對的最高價值”的真正尊重。而我國《刑法》第21條關于緊急避險的規(guī)定，也并未排除對生命權的緊急避險。因此，我們更應在個案中考慮對生命權的避險行為本身是否適當。例如，在“英女皇訴杜德利、史蒂芬斯案”(18)1884年6月5日，同船的杜德利、史蒂芬斯以及布魯克斯和約18歲的帕克，因暴風雨被拋到公海。為了繼續(xù)生存，杜德利提議以抓鬮的方式?jīng)Q定吃誰以解救大家。帕克沒有抓鬮，但最終還是被吃掉。后杜德利、史蒂芬斯等被解救，法院判定兩人構成謀殺罪。See Joshua Dressler.Cases And Materials On Criminal Law．West，a Thomson Reuters Business,2009,p48-50。中，被告杜德利等3人在情勢緊迫且別無他法之時，為了不被餓死而選擇吃掉同船的帕克。我們應思考，如果帕克參與“抓鬮”，并且因“中簽”而被吃掉，被告杜德利等人是否仍然有罪，“抓鬮”這個看似最公平的方式本身是否正義。我們應當思考，如果選擇了一個人被吃掉之后，船仍然沒有獲救，是否繼續(xù)抓鬮決定下一個被吃掉的人；如果一開始不采取“抓鬮”的方式，而直接讓體重最重的人被吃掉，是否可以以最小的損失挽救更多的生命。因此，應當在肯定對生命的緊急避險的前提下，在個案中對避險行為本身的正當、合理性進行分析，進而判斷是否成立緊急避險。