林思含

（澳門科技大學(xué)法學(xué)院，澳門 999078）

工業(yè)社會的發(fā)展為人們帶來便利發(fā)達(dá)的生存環(huán)境，但與此同時(shí)，它也帶來了諸如恐怖主義、生態(tài)危機(jī)這一類可能會帶來嚴(yán)重法益侵害結(jié)果的巨大風(fēng)險(xiǎn)[1]。逐漸出現(xiàn)的種類各異的風(fēng)險(xiǎn)漸漸變得難以控制，恐怖襲擊事件、食品安全、網(wǎng)絡(luò)安全等各領(lǐng)域都能使人們感受到潛在的新型風(fēng)險(xiǎn)。在風(fēng)險(xiǎn)社會的背景下，傳統(tǒng)刑法似乎變得無能為力。因?yàn)閺母旧险f，傳統(tǒng)刑法將法益的保護(hù)作為建構(gòu)整個(gè)刑法體系的核心，將客觀造成法益損害結(jié)果作為對定罪處罰的前提；從時(shí)間上看，其所表現(xiàn)出的是一種刑法的事后救濟(jì)。在風(fēng)險(xiǎn)不斷擴(kuò)張的今天，犯罪風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防應(yīng)作為刑法的功能之一，刑事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)不再以實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)為必然前提。應(yīng)在法益發(fā)生侵害危險(xiǎn)時(shí)，通過懲治行為人的風(fēng)險(xiǎn)行為，提前切斷危險(xiǎn)行為通向?qū)嵑Y(jié)果的發(fā)展，從而防止實(shí)害結(jié)果發(fā)生。風(fēng)險(xiǎn)社會下法益的多樣化、復(fù)雜化和犯罪規(guī)模的擴(kuò)大化，使得預(yù)備行為的實(shí)行化被提上日程。

一、預(yù)備行為實(shí)行化的立法考察

我國刑法中的預(yù)備行為實(shí)行化的立法實(shí)踐從1979 年《刑法》即已開始，1997 年《刑法》以及幾次修正案也時(shí)有出現(xiàn)，直到2015 年《刑法修正案（九）》，使得預(yù)備行為實(shí)行化的立法達(dá)到了高峰。

（一）預(yù)備行為實(shí)行化的立法梳理

1.1997 年《刑法》相對1979 年《刑法》的變化。1979 年《刑法》是我國的第一部刑法典，是我國刑法發(fā)展的一座里程碑。但由于新中國剛成立不久，立法經(jīng)驗(yàn)有所欠缺，1979 年《刑法》在一定程度上借鑒了蘇聯(lián)的立法理念。蘇聯(lián)立法者認(rèn)為犯罪預(yù)備行為是一種對社會有害的創(chuàng)造了實(shí)施犯罪條件的行為，因此普遍地處罰預(yù)備行為。但對情節(jié)顯著輕微的預(yù)備行為，即對基本沒有造成社會危害性的預(yù)備行為也可以不進(jìn)行刑罰處罰[2]。1979 年《刑法》對犯罪預(yù)備做出了明確界定，在第19 條規(guī)定，“為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件的，是犯罪預(yù)備。對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰”。并且在刑法分則中也體現(xiàn)了將預(yù)備行為實(shí)行化的罪名，在第91 條和第92條設(shè)立了“陰謀背叛國家罪和陰謀分裂國家、顛覆政權(quán)罪”。當(dāng)時(shí)的通說認(rèn)為，依照我國刑法規(guī)定，陰謀已經(jīng)不單單只是停留在犯意表示，是對犯意表示的進(jìn)一步跨越。而陰謀也不是一個(gè)獨(dú)立犯罪的階段，而是為犯罪做準(zhǔn)備的一種體現(xiàn)，也即我們所討論的犯罪預(yù)備[3]。從“陰謀”二字來看，陰謀是超越了單純的犯意表示，是為了后續(xù)犯罪能夠順利實(shí)施，是犯罪預(yù)備行為的一種外在表現(xiàn)形式。而犯罪預(yù)備行為的范圍更大，除了陰謀之外，還包括其他的為犯罪制造條件或準(zhǔn)備工具的行為等等。一方面，陰謀是預(yù)備的一種表現(xiàn)形式，是為犯罪能夠順利實(shí)行制造條件的行為，另一方面，陰謀罪被規(guī)定在刑法分則中，具有了獨(dú)立的構(gòu)成要件，由此被賦予了實(shí)行行為的性質(zhì)。從立法角度來講，“陰謀罪”的設(shè)立也是預(yù)備行為實(shí)行化的體現(xiàn)。

而1997 年頒布的《刑法》刪除了“陰謀”的表述，原有罪名的表述由“陰謀”變更為“組織、策劃、實(shí)施”，意味著我國刑法不能再以陰謀罪名定罪。首先，從法條表述變化來看，修改后的“策劃”與“陰謀”的含義是相近的或者說是代替性的表述。所謂策劃，指對危害國家安全的活動進(jìn)行策劃，以“陰謀活動”的形式表現(xiàn)出來，陰謀其實(shí)是策劃的一種表達(dá)方式[4]。而1979 年《刑法》中“陰謀”表述帶有一定的負(fù)面色彩，1997 年《刑法》將這樣的表述修改為“策劃”之后顯得更加客觀。其次，從罪名設(shè)置的變化來看，1997 年《刑法》涉及策劃行為方式的有四個(gè)罪名，分別是“第102 條背叛國家罪、第103 條分裂國家罪、第104 條武裝叛亂罪、第105 條顛覆國家政權(quán)組織罪”。根據(jù)這些罪名的設(shè)置我們可以看出刑法所保護(hù)的法益實(shí)質(zhì)上都是與國家安全相關(guān)的重大法益，這與1979 年《刑法》所保護(hù)的法益基本一致。最后，從社會現(xiàn)實(shí)來看，雖然1997 年《刑法》取消了“陰謀”的表述，但是實(shí)際上并不意味著刑法中的“陰謀”行為不再出現(xiàn)，不再需要刑法對其進(jìn)行規(guī)制，這些罪行并沒有憑空消失。刑法根據(jù)這類行為的不法性及該當(dāng)性仍舊對其賦予了獨(dú)立的構(gòu)成要件，進(jìn)行獨(dú)立的處罰，只是對其進(jìn)行規(guī)制時(shí)的表述變得更加客觀具體了。

1997 年《刑法》并未擴(kuò)大預(yù)備行為實(shí)行化的范圍，而是與1979 年《刑法》一樣，出于保護(hù)國家安全法益的目的，對部分表現(xiàn)為預(yù)謀、聯(lián)系或者策劃的具有預(yù)備性質(zhì)的行為加以規(guī)制，使之具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成。且1997 年《刑法》改變了1979年《刑法》中部分罪名的表述，使得刑法對于預(yù)備行為實(shí)行化罪名的表述更加客觀、更加具體。

2.歷次刑法修正案的變化。2005 年發(fā)布的《刑法修正案（五）》是第一個(gè)涉及預(yù)備行為實(shí)行化的修正案，其中增加了“第177 條之一第1 款、第177 條之一第2 款妨害信用卡管理罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪”的規(guī)定。一個(gè)完整的信用卡犯罪包括竊取、收買信用卡信息，制作假信用卡，運(yùn)輸、銷售和使用假信用卡等流程。而對于這樣一個(gè)完整的信用卡犯罪過程而言，竊取、收買、制作是前期的準(zhǔn)備，這樣的準(zhǔn)備都是以最終的信用卡犯罪為歸屬的。但是我國刑法缺乏對前置環(huán)節(jié)的“竊取、收買、非法提供信用卡信息資料”的提前介入，容易造成社會或者個(gè)人的較大損失。為此我國在《刑法修正案（五）》中增設(shè)了“竊取、收買或者非法提供信用卡信息罪”。該罪實(shí)際上是預(yù)備行為進(jìn)行實(shí)行化的表現(xiàn)，只要行為人的行為符合該罪名的獨(dú)立構(gòu)成要件，并且對信用卡的交易安全產(chǎn)生具體危險(xiǎn)，就按照該罪的既遂犯進(jìn)行處罰[5]。相比1997 年《刑法》而言，我國更加注重對于國家信用卡管理制度和公民權(quán)利的保護(hù)，對實(shí)行化的法益不再僅限于國家安全這一范圍之內(nèi)，擴(kuò)大了處罰范圍，漸漸開始注重保護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會安全。

2009 年發(fā)布的《刑法修正案（七）》也增加了部分預(yù)備罪名，增加“第253 條之一及第2 款，規(guī)定了出售、非法提供公民個(gè)人信息罪及竊取、非法獲取公民個(gè)人信息罪”，增加“第285 條第2 款、第3 款的規(guī)定，規(guī)定了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪及提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪”，將原本可能是詐騙類罪的預(yù)備行為予以實(shí)行化。并且還在第375 條第3 款規(guī)定了“偽造、盜竊、買賣、非法提供、使用軍用車輛號牌罪”，這些已經(jīng)被實(shí)行化的行為可能構(gòu)成冒充軍人招搖撞騙罪及其他詐騙類犯罪的預(yù)備行為?？梢园l(fā)現(xiàn)與2005年的《刑法修正案（五）》相比，我國刑法開始注重信息時(shí)代背景下行為的規(guī)制，將非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、獲取計(jì)算機(jī)信息等可能發(fā)展成詐騙犯罪的預(yù)備行為進(jìn)行單獨(dú)規(guī)制。并且《刑法修正案（七）》增加的罪名基本都是針對詐騙類犯罪，但是并非限制所有的預(yù)備行為，而是有確定明確的指向，具有類型化、定型化的特征，是對某一犯罪活動某一預(yù)備行為的實(shí)行化。

2015 年發(fā)布的《刑法修正案（九）》對預(yù)備行為的實(shí)行化進(jìn)行了重大修正。首先，刑法增加“第120 條之二規(guī)定了準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪”，并做了四種類型的規(guī)定：“（一）為實(shí)施恐怖活動準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具的；（二）組織恐怖活動培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動培訓(xùn)的；（三）為實(shí)施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；（四）為實(shí)施恐怖活動進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的?！蔽覀兛梢钥吹搅⒎ㄕ咭浴捌渌麥?zhǔn)備”的表述進(jìn)行了兜底性的規(guī)定。與歷次刑法修正不同的是，這是我國第一次對某一特定重罪的所有預(yù)備行為的實(shí)行化，并且在準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪的四種類型規(guī)定中進(jìn)行了比以往“準(zhǔn)備工具，制造條件”更為詳盡的規(guī)定。其次，《刑法修正案（九）》還在第287 條之一增加了“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”。只要行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)為其實(shí)施違法犯罪活動“設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布消息”且情節(jié)嚴(yán)重的，就可以構(gòu)成“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”的既遂?！缎谭ㄐ拚福ň牛分苯訉⑦@種網(wǎng)絡(luò)上的準(zhǔn)備行為上升為一個(gè)獨(dú)立的罪名。這也是我國第一次對所有違法犯罪活動的某一特定預(yù)備行為予以實(shí)行化[6]。也就是說只要為了犯罪而實(shí)施了設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布消息這些行為，且情節(jié)嚴(yán)重，無論是為了實(shí)施哪一種犯罪，都可以按照犯罪既遂來定罪處罰。這也體現(xiàn)出立法者的考量，在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的大背景下，設(shè)立網(wǎng)站和發(fā)布消息通常也比其他的預(yù)備行為具有更加重要的推動作用。

（二）預(yù)備行為實(shí)行化的立法特點(diǎn)分析

通過對預(yù)備行為實(shí)行化的立法梳理，不難看出我國刑法進(jìn)程對于法益進(jìn)行提前保護(hù)的考量，也可以發(fā)現(xiàn)我國刑法在不斷修正的過程中呈現(xiàn)出處罰程度嚴(yán)厲化、處罰時(shí)間前置化、處罰范圍擴(kuò)張化的特點(diǎn)。

1.處罰程度的嚴(yán)厲化。處罰程度的嚴(yán)厲化主要表現(xiàn)在，將預(yù)備行為實(shí)行化了之后就直接按既遂犯進(jìn)行處罰。我國刑法將“策劃”和“準(zhǔn)備”的行為予以實(shí)行化，實(shí)質(zhì)上這樣的行為是附屬于其準(zhǔn)備實(shí)施或者將要實(shí)施的犯罪行為的。因?yàn)槠涓綄傩?，我國刑法總則規(guī)定預(yù)備行為可以減輕處罰乃至免除處罰。而將這些預(yù)備行為予以實(shí)行化之后，也就意味著他們必須按照刑法分則規(guī)定的罪名與法定刑進(jìn)行處罰，相比之前的處罰更為嚴(yán)厲[7]。而《刑法修正案（九）》中準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪的設(shè)立，也充分體現(xiàn)了從嚴(yán)、從重懲治恐怖活動犯罪的刑事政策。

2.處罰時(shí)間前置化。傳統(tǒng)的刑法觀認(rèn)為，一個(gè)行為應(yīng)當(dāng)對法益造成直接的現(xiàn)實(shí)的侵害才是可罰的，因此我國刑法對預(yù)備犯一般都進(jìn)行例外處罰[8]。但近幾十年來，隨著社會的快速發(fā)展，我國為了應(yīng)對一些會造成嚴(yán)重社會危害的新型犯罪，將法益進(jìn)行前置化保護(hù)，處罰預(yù)備行為的規(guī)定越來越多。并且我國歷次刑法修正案中的對于預(yù)備行為的實(shí)行化具有很強(qiáng)的時(shí)效性，積極適應(yīng)了社會的發(fā)展以及新風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，可以避免無可挽回的法益侵害結(jié)果的出現(xiàn)。這是因?yàn)槲覈臍v次刑法修正案都是以我國的立法修改程序?yàn)榛鶞?zhǔn)對刑法進(jìn)行補(bǔ)充修正的，有著明顯的覆蓋范圍和指向，在針對性強(qiáng)的同時(shí)兼具靈活性。當(dāng)然這樣的變化都是以刑法的提前介入為基礎(chǔ)的，相應(yīng)的處罰時(shí)間也就提前了。

3.處罰范圍的擴(kuò)張化。雖然處罰時(shí)間的前置化意味著很多犯罪前階段的行為也會被納入處罰范圍之中，處罰范圍相應(yīng)地?cái)U(kuò)大了。但處罰范圍的擴(kuò)張化并不等同于處罰時(shí)間的前置化。通過前文對預(yù)備行為實(shí)行化的梳理，可以看出我國對于行為所侵害的法益有了更多的規(guī)制，不僅限于國家安全領(lǐng)域及公共安全領(lǐng)域。特別是在《刑法修正案（九）》中“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪”的設(shè)立，使得恐怖活動的準(zhǔn)備行為不再受到最終實(shí)施的是何種恐怖犯罪所限制?！皽?zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪”賦予了預(yù)備行為獨(dú)立犯罪構(gòu)成，而且還規(guī)定了“進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備”這一兜底性規(guī)定，是一種典型的處罰擴(kuò)張化的表現(xiàn)。而這樣擴(kuò)張化的處罰方式使得刑法規(guī)制恐怖活動犯罪的法網(wǎng)更加嚴(yán)密，能夠更好地對呈現(xiàn)出復(fù)雜多樣形態(tài)的恐怖活動犯罪進(jìn)行有效的規(guī)制。

二、預(yù)備行為實(shí)行化的立法困境

隨著社會的發(fā)展，面臨著社會風(fēng)險(xiǎn)的不斷升高，預(yù)備行為實(shí)行化是刑法打擊犯罪的有效手段，能夠嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，加大對重大犯罪的打擊力度，保護(hù)國家和人民安全。但與此同時(shí)，預(yù)備行為實(shí)行化也帶來了刑罰權(quán)擴(kuò)張、預(yù)備行為的非定型性、處罰限度模糊等一系列挑戰(zhàn)。

（一）刑罰權(quán)的擴(kuò)張

在我國刑法開始對預(yù)備行為進(jìn)行實(shí)行化的立法之后，刑法的處罰模式漸漸地轉(zhuǎn)變?yōu)閷ξ粗L(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防。而刑法預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的重要表現(xiàn)之一，就是刑法的提前介入，將對于法益的保護(hù)前置化，在法益損害結(jié)果出現(xiàn)之前阻斷犯罪。在當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會的背景下，為了對社會秩序進(jìn)行維護(hù)以及回應(yīng)大眾對于風(fēng)險(xiǎn)社會下安全感缺失的焦慮，世界上大部分國家都將刑法的提前介入作為防控風(fēng)險(xiǎn)的主要手段，呈現(xiàn)出一種法益保護(hù)的前置化趨勢[9]。作為法益保護(hù)前置的重要表現(xiàn)，預(yù)備行為實(shí)行化能夠通過擴(kuò)大處罰的范圍盡可能地使法益免受侵害。但與此同時(shí)，按照法益保護(hù)不斷前置化的趨勢，這種提前介入若是繼續(xù)發(fā)展就很可能會使得刑罰權(quán)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張。

國家權(quán)力和公民的權(quán)利形成一個(gè)相對平衡的狀態(tài)是法治社會的理想模式。而刑罰權(quán)的擴(kuò)張就打破了這一平衡，導(dǎo)致國家權(quán)力以及公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)發(fā)生改變，縮小了公民權(quán)利自由的空間。刑法在保障人權(quán)的同時(shí)，也兼具懲罰犯罪的功能，需要通過限制公民的部分權(quán)利來維護(hù)社會秩序，保證社會的正常運(yùn)行。但是在公民對這些權(quán)利做出讓步的同時(shí)，也兼具懲罰犯罪的功能，而不是無節(jié)制地進(jìn)行國家權(quán)力的擴(kuò)張[10]。若是繼續(xù)對刑罰權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張，會使得公民需要讓渡出更多的權(quán)利與自由，很容易導(dǎo)致大眾對國家強(qiáng)制力信賴度的降低，使得大眾降低對國家刑法的認(rèn)同感。而解決這個(gè)問題的核心就在于如何避免刑罰權(quán)的過度擴(kuò)張，也即如何保證刑法的謙抑性。刑法的謙抑性原則是由刑法作為最后一道防線的補(bǔ)充性和刑罰處罰的嚴(yán)厲性決定的[11]。它也包括三層含義，首先是刑法的補(bǔ)充性，刑法是最后的保障法，只有在其他手段已經(jīng)無法對行為進(jìn)行規(guī)制的時(shí)候才可以啟動。其次是刑法的有限性，即刑法并不對所有的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。最后是刑法的寬容性，這可以說是刑法在懲罰犯罪的同時(shí)對于保障人權(quán)的一種平衡[12]。將預(yù)備行為這樣具有抽象的法益危險(xiǎn)性的行為進(jìn)行刑法規(guī)制是否會違背刑法的謙抑性原則呢？我國《刑法修正案（九）》中對“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪”的規(guī)定，對這個(gè)問題進(jìn)行了回答?！皽?zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪”將預(yù)備行為予以實(shí)行化是以其所規(guī)定對重要法益造成現(xiàn)實(shí)直接危險(xiǎn)的預(yù)備行為類型為前提的，是不違背刑法謙抑性原則的。但相同的，其他進(jìn)行前置化處罰的立法規(guī)定也應(yīng)當(dāng)將刑法的謙抑性原則作為考量的基礎(chǔ)，《刑法修正案（九）》新增的“非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪”中，將有可能僅僅是指向于一般違法犯罪活動的“設(shè)立網(wǎng)站，發(fā)布信息”的行為納入刑法進(jìn)行刑事處罰的范圍?；谛谭ㄖt抑性原則，這樣的立法是不合理的。這不僅違反了刑法謙抑性原則，還會導(dǎo)致犯罪圈的過度擴(kuò)張，違背了法的價(jià)值。這樣缺乏明確性的規(guī)定也可能會導(dǎo)致處罰漫無邊際，使得刑罰權(quán)陷入一個(gè)濫用的境地。

（二）預(yù)備行為的非定型性

與實(shí)行行為相比較，預(yù)備行為具備非定型性。實(shí)行行為已經(jīng)對法益造成了明顯的實(shí)質(zhì)的侵害，具有定型性及明確性。而預(yù)備行為是“為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件”的行為，難以界定其會發(fā)生怎樣的后續(xù)行為，難以明確地界定預(yù)備行為的實(shí)質(zhì)。預(yù)備行為由于還沒有真正地著手實(shí)施犯罪，距離造成法益侵害結(jié)果較遠(yuǎn)，且不像實(shí)行行為一樣具備定型性，若是過度地對預(yù)備行為實(shí)行化，對預(yù)備行為施以既遂化的處罰，是違背刑法的謙抑性的。行為“定型性”是對行為處罰邊界界定的重要標(biāo)準(zhǔn)，而預(yù)備行為這一性質(zhì)的欠缺很容易導(dǎo)致處罰的邊界難以確定。若是在未對預(yù)備行為進(jìn)行定型化規(guī)定的情況下繼續(xù)對預(yù)備行為予以實(shí)行化，就會使刑法對于行為人是否真正出于犯罪意圖而去實(shí)施犯罪行為的情況下，就對行為人施以刑罰處罰。這樣的做法缺乏對預(yù)備行為進(jìn)行處罰的正當(dāng)性。

預(yù)備行為實(shí)行化立法模式強(qiáng)調(diào)對行為人主觀犯罪意圖的懲罰。雖然犯罪意圖屬于行為人的思想活動，較為主觀化，但其與單純的犯意表示的區(qū)別在于，這種意圖通過預(yù)備行為的實(shí)施而外化顯現(xiàn)出來。刑法一般通過行為人的外化出來的客觀行為來推斷其主觀意圖，因此刑法對于預(yù)備行為人主觀意圖的推斷也是如此。但在預(yù)備行為中，大部分的“準(zhǔn)備工具，制造條件”的行為屬于生活中日常行為的范疇，因?yàn)轭A(yù)備行為所具有的“非定型性”，在查明行為人的預(yù)備行為的法益侵害的危險(xiǎn)性以及行為人的主觀惡性之前，很難說明這類行為是具備刑事處罰必要性的。例如行為人購買菜刀的行為，既可能是日常生活需要，也可能是為行為人繼續(xù)實(shí)施殺人行為而準(zhǔn)備的犯罪工具。再如《刑法修正案（九）》中增設(shè)的“非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪”中，雖然“非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪”規(guī)定了幾種類型的犯罪行為，對于“設(shè)立網(wǎng)站，發(fā)布網(wǎng)絡(luò)信息”這兩種在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對犯罪行為具有極大推動作用的形式進(jìn)行處罰，可以看出立法者處罰以上兩種行為的明確性，在一定程度上符合罪刑法定原則。但是，立法者發(fā)現(xiàn)其似乎不能夠預(yù)知未來的風(fēng)險(xiǎn)，在列舉幾種犯罪的同時(shí)又設(shè)置了“其他違法活動”的條款試圖將未來所有對法益有侵害危險(xiǎn)的行為在現(xiàn)在就加以規(guī)制。這樣的兜底性條款，模糊了處罰的邊界，使得行為的指向性不明確?！霸O(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布信息”的行為本身就是中立的日常的，不具備明顯的違法性與法益侵害的危險(xiǎn)性，只有在為侵害重大法益的嚴(yán)重犯罪進(jìn)行“設(shè)立網(wǎng)站，發(fā)布網(wǎng)絡(luò)信息”等行為時(shí)，才具備處罰的正當(dāng)性。在預(yù)備行為實(shí)行化的大趨勢下，應(yīng)當(dāng)解決“非定型性”的預(yù)備行為的性質(zhì)判斷問題，否則也會導(dǎo)致處罰沒有邊界。

（三）處罰限度模糊

在對預(yù)備行為進(jìn)行實(shí)行化處罰的同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)注意到如何對預(yù)備行為的起點(diǎn)和終點(diǎn)進(jìn)行界定。只有劃清了起點(diǎn)和終點(diǎn)，才能避免過度的犯罪化。法律并不處罰思想，那么刑法也相應(yīng)地不對犯意表示進(jìn)行處罰。犯意的形成需要一個(gè)完整的心理過程。因?yàn)榉敢馐怯擅壬缸飫訖C(jī)開始，并慢慢醞釀、滋生的一種犯罪的主觀心理，最后形成了意欲實(shí)施犯罪的具有明確性的犯罪決意。而在犯意形成之后犯意會外化為犯意表示，犯意表示則是一種向別人流露或展現(xiàn)其犯罪決意的行為舉止，一般以口頭或書面為載體[13]。犯意表示并未突破思想的范疇而開始發(fā)展為預(yù)備行為，照此邏輯，行為人在犯意支配下進(jìn)行犯罪準(zhǔn)備時(shí)可以被認(rèn)定為預(yù)備行為的起點(diǎn)[10]。而預(yù)備行為的組成是主觀與客觀的結(jié)合，既需要行為人具備“為了實(shí)行犯罪”這樣的犯罪意圖，又需要行為人在客觀上進(jìn)行“準(zhǔn)備工具、制造條件”這樣的預(yù)備行為。但若是憑借這個(gè)依據(jù)來對預(yù)備行為的起點(diǎn)進(jìn)行界定，還是缺乏限定性，缺乏處罰的正當(dāng)性。例如會有這樣一種情況存在，行為人首先形成了一個(gè)大致上的犯意，但其在未做好決定時(shí)就開始對犯罪進(jìn)行準(zhǔn)備，最終才形成明確的犯罪決意，這是一個(gè)值得思考的問題。而對預(yù)備行為的終點(diǎn)的界定，應(yīng)當(dāng)以界定“實(shí)行的著手”為前提。這個(gè)問題也是我國理論界尚未解決的問題。如果將“實(shí)行的著手”過分前置或者不適當(dāng)?shù)睾笾?，可能會?dǎo)致刑法不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張或者對預(yù)備行為人處罰的過分限制，很難做到不枉不縱。

三、預(yù)備行為實(shí)行化的立法出路

預(yù)備行為的實(shí)行化體現(xiàn)了國家在風(fēng)險(xiǎn)社會下對法益保護(hù)的嚴(yán)密化及對公共安全的重視。但是，刑法的前置保護(hù)應(yīng)有邊界，否則會導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用，進(jìn)而背離刑法最后手段性的介入原則。因此，需要建立一套針對預(yù)備行為實(shí)行化的約束機(jī)制，對預(yù)備行為的實(shí)行化進(jìn)行合理性的過濾與限制。

（一）預(yù)備行為實(shí)行化的謙抑原則限制

對預(yù)備行為實(shí)行化的同時(shí)應(yīng)當(dāng)保持刑法的謙抑性。謙抑性原則是對罪刑法定原則的進(jìn)一步要求，除了禁止處罰不具備處罰正當(dāng)性的行為之外，還要求刑法只能夠在窮盡所有手段都無法解決問題的情況下才對行為進(jìn)行刑罰處罰。而傳統(tǒng)刑法已經(jīng)很難滿足風(fēng)險(xiǎn)社會下人們對于安全的需求，為了預(yù)防未知的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，對一些行為進(jìn)行提前的規(guī)制。但這樣的實(shí)行化是以行為人以及其所創(chuàng)制的抽象危險(xiǎn)為規(guī)制對象，而不是行為所帶來的責(zé)任[14]。刑法由事后的救濟(jì)漸漸地向事前的預(yù)防轉(zhuǎn)變，對于可能在以后造成法益侵害結(jié)果的行為應(yīng)當(dāng)用刑法加以規(guī)制[15]。但是這樣的手段背離了刑法作為最后一道防線的謙抑性原則，使得刑法容易擴(kuò)大處罰的范圍，模糊了處罰邊界。

對于預(yù)備行為的實(shí)行化，應(yīng)適當(dāng)?shù)匾孕谭ǖ闹t抑性原則作為限制。即應(yīng)當(dāng)充分地發(fā)揮刑法謙抑性原則的作用，對有可能造成重大法益損害結(jié)果的預(yù)備行為，先對其進(jìn)行處罰必要性及要罰性的評價(jià)。首先，通過對其是否具備社會危害性來判斷該預(yù)備行為是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰。如果沒有一定的危險(xiǎn)性，也就說明并沒有將其進(jìn)行實(shí)行化的必要性。而如果造成了一定的直接現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，則應(yīng)當(dāng)考慮是否只能用作為最后手段的刑法來對預(yù)備行為進(jìn)行規(guī)制，是否只有采取了刑罰處罰的方式才能夠有效地使法益免受侵害。應(yīng)當(dāng)衡量有沒有為了保護(hù)法益而對犯罪圈進(jìn)行擴(kuò)大處理的必要性，衡量刑法是否可被其他手段所替代。在該行為可以被行政法規(guī)或其他的法律規(guī)則所制約時(shí)，就應(yīng)當(dāng)用其他法律的規(guī)定來處理該預(yù)備行為。如果運(yùn)用除了刑法之外的其他手段都不能夠有效地保護(hù)重要的法益在未來不受侵害，才可在明晰并保護(hù)刑法界限的前提下對法益進(jìn)行保護(hù)，將原本的犯罪預(yù)備行為予以實(shí)行化。

（二）預(yù)備行為的法益侵害限制

在運(yùn)用謙抑性原則對可能侵害重大法益的預(yù)備行為進(jìn)行可罰性評價(jià)的基礎(chǔ)上，也需要進(jìn)一步厘清何種法益是需要運(yùn)用刑法手段進(jìn)行保護(hù)的重大法益，對法益進(jìn)行進(jìn)一步的限制，避免刑法的過度擴(kuò)張。

1.法益場域限制。傳統(tǒng)的刑法觀以個(gè)人法益的保護(hù)為本位，與現(xiàn)在風(fēng)險(xiǎn)社會背景下產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)刑法不同，賦予預(yù)備行為以獨(dú)立的構(gòu)成要件來進(jìn)行處罰不是必需的。隨著社會的發(fā)展，社會的風(fēng)險(xiǎn)不斷地升高，若不對部分具有法益危險(xiǎn)性的預(yù)備行為進(jìn)行提前介入，就會導(dǎo)致這類行為有繼續(xù)實(shí)施進(jìn)而制造重大法益危險(xiǎn)的可能性。比如恐怖活動犯罪以及環(huán)境犯罪，若不及時(shí)進(jìn)行規(guī)制，造成的后果將會無法設(shè)想。出于對這些犯罪的積極一般預(yù)防，應(yīng)當(dāng)在刑法中對這種預(yù)備行為施以刑罰而使發(fā)揮刑法的震懾性作用。因此在對該預(yù)備行為實(shí)行化時(shí)應(yīng)當(dāng)對該預(yù)備行為所侵害的法域進(jìn)行場域的限制。在風(fēng)險(xiǎn)社會中具有嚴(yán)重的危險(xiǎn)性是將被賦予獨(dú)立構(gòu)成要件的預(yù)備行為的必要前提，所涉及的法益是只能通過刑法的規(guī)制來進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)的社會公共利益，例如國家安全、公共安全等等。

2.法益具體化限制。即使風(fēng)險(xiǎn)社會理論為預(yù)備行為實(shí)行化的正當(dāng)性提供了一個(gè)理論依據(jù)，但對于預(yù)備行為的實(shí)行化仍不可避免地反映出法益日益抽象化、模糊化的趨勢。風(fēng)險(xiǎn)社會的到來引起了大眾的危機(jī)感，由于對未知風(fēng)險(xiǎn)的不安全感，大眾希望能夠有更加嚴(yán)厲的刑法來規(guī)制行為人的行為，以避免侵害的產(chǎn)生[15]。刑法的保護(hù)范圍漸漸地不斷擴(kuò)張并具日益抽象化的趨勢。

對于法益的界定原則，學(xué)者張明楷提出，“法益必須與利益相關(guān)聯(lián)，必須與法相關(guān)聯(lián)，必須與可侵害性相關(guān)聯(lián)，必須與人相關(guān)聯(lián)，必須與憲法相關(guān)聯(lián)”[16]。也就是說刑法所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)在一定程度上具備具體性，太過于抽象化將會使刑罰處罰范圍欠缺可預(yù)測性，使人們不知道何為何不為。即便預(yù)備行為實(shí)行化所規(guī)定的預(yù)備行為還沒有對法益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的侵害，但刑法所想要保護(hù)的法益也必須具備客觀性和明確性。需要明確的是，將預(yù)備行為進(jìn)行實(shí)行化處理的目的是通過保護(hù)的前置化有效地保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)社會下刑法中已存在的法益，既不對法益的內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)張，更不去創(chuàng)造出新的法益類型?？陀^、具體的法益遭受侵害是將預(yù)備行為實(shí)行化的重要依據(jù)，過分抽象的法益類型不能作為犯罪圈擴(kuò)張的理由。因此，我們在承認(rèn)法益的抽象性成為一種動向的同時(shí)，也應(yīng)警惕法益的過于抽象化，導(dǎo)致刑法的觸角過分地延伸。而對于預(yù)備行為實(shí)行化而言，也應(yīng)明確行為所威脅的法益應(yīng)是具有明確性的，過分抽象化的法益侵害不能作為入罪的依據(jù)。并且我們應(yīng)該明白，預(yù)備行為的實(shí)行化所想要保護(hù)的法益仍舊是公共安全，而不是僅僅針對大眾對于風(fēng)險(xiǎn)社會所產(chǎn)生的不安全感。

（三）預(yù)備行為的行為邊界限制

除了對預(yù)備行為實(shí)行化進(jìn)行謙抑原則限制及預(yù)備行為的法益侵害限制之外，還應(yīng)當(dāng)注意對預(yù)備行為進(jìn)行行為邊界的限制，劃定可罰的預(yù)備行為的起點(diǎn)，避免可罰性的不斷前置，防止過度的犯罪化。

1.可罰性前置不能前置到犯意階段。從完整犯罪過程的時(shí)間來看，預(yù)備行為是犯意產(chǎn)生和犯罪實(shí)行的中間環(huán)節(jié)。法律并不處罰行為人的思想，如果對刑法進(jìn)行沒有限制的超前介入，可能會使得刑法對僅僅具備犯罪思想的行為人進(jìn)行處罰[17]。也就是說，刑法的范圍需要受到行為人的不法以及行為所具備的刑事可罰性的限制。行為人的不法指的是已經(jīng)被外化為客觀不法行為的、跨越犯意表示階段的預(yù)備行為的不法。應(yīng)當(dāng)將行為人的主觀不法與客觀不法行為相結(jié)合來分析對預(yù)備行為進(jìn)行實(shí)行化處罰的正當(dāng)性。以“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪”為例，我們只能對行為人為了實(shí)施恐怖活動犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件的行為進(jìn)行處罰，并不能再前置到犯意產(chǎn)生之時(shí)。

2.可罰性前置不能前置到預(yù)備的預(yù)備。將犯罪預(yù)備行為實(shí)行化必然需要行為人做出對自由的讓渡。而這種情況只有在這樣的做法是防控風(fēng)險(xiǎn)的唯一手段時(shí)才是適當(dāng)?shù)摹５穷A(yù)備行為的預(yù)備欠缺了刑事的可罰性。這樣對刑法的過分前置很容易模糊了刑法的處罰邊界[18]。大部分的犯罪預(yù)備行為表現(xiàn)為中立的日常生活行為，而這些行為距離法益侵害結(jié)果的出現(xiàn)是很遠(yuǎn)的。例如，為了購買殺人工具進(jìn)而實(shí)施殺人行為而工作賺錢的行為，或者是為了實(shí)施入戶盜竊而進(jìn)行的踩點(diǎn)行為，這些行為都是我們的日常生活行為，距離法益侵害結(jié)果的產(chǎn)生十分遙遠(yuǎn)。因此，刑法應(yīng)當(dāng)通過對預(yù)備行為是否具備處罰意義的判斷來對預(yù)備行為進(jìn)行處罰。除此之外，預(yù)備行為還要求要與犯罪具有直接的關(guān)聯(lián)性，能夠?qū)罄m(xù)犯罪的實(shí)行直接起到推動的作用。只有使法益遭受重大侵害風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)備行為才能被考慮納入刑罰處罰的范疇，只有這樣，才有可能從根本上解決預(yù)備行為實(shí)行化的處罰限度模糊的問題。

結(jié)語

預(yù)備行為實(shí)行化是風(fēng)險(xiǎn)社會大背景下的一種立法趨勢，是立法者為了保護(hù)重大法益免受侵害而進(jìn)行的立法現(xiàn)象。預(yù)備行為實(shí)行化通過刑法的提前介入對行為進(jìn)行規(guī)制，在保護(hù)法益的同時(shí)，也滿足了大眾對于社會環(huán)境的安全感需求。但與此同時(shí)，預(yù)備行為的實(shí)行化也可能會不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑法的處罰范圍。這要求我國刑法應(yīng)當(dāng)將這種實(shí)行化嚴(yán)格限定于條件之內(nèi)，通過嚴(yán)格考察預(yù)備行為的危險(xiǎn)性、法益侵害的急迫性以及刑法的可替代性，對預(yù)備行為的實(shí)行化進(jìn)行謙抑原則限制，對法益侵害的場域及具體性進(jìn)行限制，走出刑罰權(quán)擴(kuò)張、預(yù)備行為非定型性、處罰限度模糊的立法困境，在應(yīng)對法益保護(hù)與公民的自由保障中做出一個(gè)平衡性的把握。