韓春暉

(中共中央黨?！矅倚姓W院〕政治和法律教研部，北京 100091)

引 言

近年來，通過優(yōu)化營商環(huán)境促進企業(yè)創(chuàng)新和提高經濟發(fā)展質量，逐漸成為政府工作中的重要任務。2018年，我國開始自主組織開展營商環(huán)境評價工作。2019年3月5日，李克強總理在政府工作報告中將“激發(fā)市場活力，著力優(yōu)化營商環(huán)境”列為當年經濟工作的重要內容。2021年8月中共中央、國務院印發(fā)的《法治政府建設實施綱要(2021—2025)》再次強調，“持續(xù)優(yōu)化法治化營商環(huán)境。緊緊圍繞貫徹新發(fā)展理念、構建新發(fā)展格局，打造穩(wěn)定公平透明、可預期的法治化營商環(huán)境”。(1)中共中央 國務院印發(fā)《法治政府建設實施綱要(2021—2025年)》[EB/OL].(2021-08-11)[2021-09-30]. http：//www.gov.cn/zhengce/2021-08/11/content_5630802.htm.可見，優(yōu)化法治化營商環(huán)境是未來五年法治政府建設的重要主題。

相伴而行，數(shù)字政府建設也已然成為我國國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內容，是未來五年我國經濟和社會發(fā)展的重要戰(zhàn)略。《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》(2)中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要[EB/OL].(2021-03-13)[2021-09-30]. http：//www.gov.cn/xinwen/2021-03/13/content_5592681.htm.提出，要提高數(shù)字政府建設水平，將數(shù)字技術廣泛應用于政府管理服務，推動政府治理流程再造和模式優(yōu)化。也就是說，我們所說的“數(shù)字政府”，絕不只是“數(shù)字技術的監(jiān)管(Regulation of digital technology)”和“監(jiān)管的數(shù)字技術(Digital technology of regulation)”，而是一種適應數(shù)字時代的要求，對政府理念、機構、職能、流程再造的治理模式(Model of governance)。其目標是建設政務數(shù)據(jù)開放共享、部門業(yè)務高效協(xié)同、社會治理精準有效、公共服務便捷高效、決策支撐科學智能、安全保障可管可控的智慧化服務型政府。(3)孫友晉，高樂.加強數(shù)字政府建設 推進國家治理現(xiàn)代化： 中國行政管理學會2020年會會議綜述[J].中國行政管理，2020(11)： 147-150.如上所述，數(shù)字政府建設是一種治理結構的重構，優(yōu)化營商環(huán)境是一種功能目標的調整，兩者之間必然形成一種“結構—功能”的關聯(lián)。

結構功能主義認為，社會是由諸多相互依存的單元組成的統(tǒng)一系統(tǒng)，其內部存在著結構上的分工，每個單元都各自發(fā)揮著特定的功能，它們相互依存又相互制約，維系著社會作為一個有機統(tǒng)一的系統(tǒng)而存在；如果社會系統(tǒng)的一個部分發(fā)生變化，勢必影響到其他部分甚至整體系統(tǒng)。(4)鄭杭生.社會學中國化的幾個問題[J].學海，2000(6)： 75-81；劉潤忠.試析結構功能主義及其社會理論[J].天津社會科學，2005(5)： 52-56.也就是說，在治理系統(tǒng)中，其結構表現(xiàn)為一種功能。由此出發(fā)，我們可以更加全面深入地思考數(shù)字政府建設在改造現(xiàn)有治理模式的同時，會由內至外對優(yōu)化營商環(huán)境這一發(fā)展目標產生怎樣的作用和影響。

一、 數(shù)字政府建設有利于優(yōu)化營商環(huán)境

優(yōu)化營商環(huán)境與數(shù)字政府建設存在一種積極的正向關聯(lián)，這已經成為學界的普遍共識?？梢哉f，優(yōu)化營商環(huán)境是評價政府數(shù)字化轉型成效好壞的重要指標，政府數(shù)字化轉型是優(yōu)化營商環(huán)境取得成功的一個關鍵因素。(5)陳濤，郜啊龍.政府數(shù)字化轉型驅動下優(yōu)化營商環(huán)境研究： 以東莞市為例[J].電子政務，2021(3)： 83-93.

從世界銀行所選取的營商環(huán)境(Doing business)評估指標來看，這種正向關聯(lián)度非常明顯。世界銀行依據(jù)企業(yè)的生命周期，選取了十二個評估營商環(huán)境的一級指標： 開辦企業(yè)、辦理施工許可證、獲取電力、不動產登記、獲得信貸、保護少數(shù)投資者、繳納稅費、跨境貿易、執(zhí)行合同、辦理破產、雇用工人和公共采購。以法律術語來表達，其中的“開辦企業(yè)”實為企業(yè)注冊登記，是一種關于資格的行政許可；“辦理施工許可證”是一種關于行為的行政許可，兩者的二級指標都是關注行政許可的程序、時間和費用問題；“跨境貿易”的二級指標包括“單證合規(guī)”“邊界合規(guī)所耗時間”，實為行使行政檢查權的合法性與效率性問題；“不動產登記”是行政確認，“繳納稅費”是行政征收，兩者都包括“程序”“時間”“成本”等二級指標，實際上是關注公共服務的效率問題；“保護投資者”的二級指標主要關注企業(yè)內部治理的透明度問題，也有賴于政府監(jiān)管和信息披露來實現(xiàn)?！皥?zhí)行合同”包括“時間”“成本”和“司法程序質量”三個二級指標，實際上是關注合同糾紛解決機制運行效率問題。世界銀行聲稱其所劃分的營商環(huán)境指標體系包含便利化、國際化和法治化三個維度。顯而易見，便利化(效率性)是其中最首要的，國際化實為特殊情形的便利化，但法治化的維度并不清晰。毫無疑問，對于提升行政許可、行政征收、行政檢查、公共服務、政府信息公開、糾紛解決的便利化(效率性)而言，數(shù)字政府建設大有可為。

第一，加強公共數(shù)字開放共享有利于優(yōu)化營商環(huán)境。政府的數(shù)字化轉型，關鍵在于打破信息壁壘，保障數(shù)據(jù)信息在不同政府部門之間自由流通。這就必然要求基礎公共信息數(shù)據(jù)安全有序開放，公共數(shù)據(jù)服務納入公共服務體系，推動企業(yè)登記監(jiān)管、所有權和管理權等高價值數(shù)據(jù)向社會開放，這既有利于政府的有效監(jiān)管，又更加有利于“保護投資者”。

第二，推動政務信息化共建共享有利于優(yōu)化營商環(huán)境。政府的數(shù)字化轉型，重點在于流程再造，通過技術手段實現(xiàn)不同版式程序的重構、銜接，避免線下辦理的來回奔波和材料重復提交。這就必然要求加大政務信息化建設統(tǒng)籌力度，持續(xù)深化政務信息系統(tǒng)整合，布局建設經濟治理、市場監(jiān)管、公共安全、生態(tài)環(huán)境等重大信息系統(tǒng)，提升跨部門協(xié)同治理能力。這種跨部門協(xié)同治理，使得企業(yè)在申請行政許可時不需要重復提供跨部門可查詢的企業(yè)信息，增強行政許可的便利性。而且，多個部門的信息共享，也使得行政征收和行政檢查的效率大大提升。

第三，推行精準智能的執(zhí)法證據(jù)收集有利于優(yōu)化營商環(huán)境。政府的數(shù)字化轉型，其中一個熱點在于以數(shù)字技術提高執(zhí)法部門的證據(jù)收集能力，特別是對企業(yè)的安全生產信息、環(huán)境污染信息的精準收集，有助于解決執(zhí)法部門舉證能力弱、執(zhí)法力度不夠等問題。這意味著，政府能夠更加精準地打擊企業(yè)外部性問題，防止出現(xiàn)“公地災難”，維護優(yōu)良的營商環(huán)境。

第四，提高數(shù)字化政務服務效能有利于優(yōu)化營商環(huán)境。政府的數(shù)字化轉型，著力點之一在于建設全過程的合作監(jiān)管機制。這必然要求加快構建數(shù)字技術輔助政府的市場監(jiān)管機制，提高基于高頻大數(shù)據(jù)的精準動態(tài)監(jiān)測預測預警水平。這意味著，政府能夠更加精準預測市場風險和行業(yè)風險，盡可能通過有效的事前和事中措施調控防止大量“執(zhí)行合同”糾紛的發(fā)生。

二、 數(shù)字政府建設對營商環(huán)境的法治風險

數(shù)字政府的核心是數(shù)據(jù)，重視數(shù)據(jù)的重要作用和價值，旨在形成“用數(shù)據(jù)說話、用數(shù)據(jù)決策、用數(shù)據(jù)管理、用數(shù)據(jù)創(chuàng)新”(6)國務院關于印發(fā)促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知[EB/OL].(2015-09-05)[2021-09-30]. http：//www.gov.cn/zhengce/content/2015-09/05/content_10137.htm.的現(xiàn)代治理模式。然而，任何技術都具有“雙刃劍”的屬性，運用恰當與否會產生截然相反的社會效果，這是技術進步過程中的天然風險。顯然，以數(shù)字技術為運行基礎的數(shù)字政府建設，也面臨著這種技術風險。而且，這種技術風險傳導到營商環(huán)境中，可能展現(xiàn)為一些急需防范和有待解決的法治風險。

第一，數(shù)據(jù)收集可能侵犯商業(yè)秘密。數(shù)字政府建設必然要求大量收集相關數(shù)據(jù)，這是為企業(yè)提供快速便捷服務的前提，也是對企業(yè)進行全過程監(jiān)管的基礎。比如，世界銀行選取“獲取電力”這一營商環(huán)境評價指標，具體包含“獲取電力連接的流程環(huán)節(jié)數(shù)”“時間”“費用”三個二級指標。通過提前收集企業(yè)的相關數(shù)據(jù)，當然可以縮減獲取電力連接的流程環(huán)節(jié)和時間，但是也意味著該企業(yè)與獲取電力不相關的其他信息(甚至是商業(yè)信息)被電力部門電子化儲存，存在泄露給其他同行企業(yè)的風險。而且，在我國，電力部門也具有企業(yè)屬性，其自身就與有些申請獲取電力的企業(yè)有利益關聯(lián)，這種數(shù)據(jù)收集很可能導致該企業(yè)的某些信息被不正當利用。再如，“保護中小投資者”這一評估指標包含“披露程度指數(shù)”“董事責任程度指數(shù)”等二級指標，通過數(shù)據(jù)收集有利于更加便捷地進行信息披露，增加公司內部治理透明度，但是，這種便捷化的數(shù)據(jù)共享和公開，也使得商業(yè)信息的保護難度更大。

第二，“數(shù)字鴻溝”可能增加企業(yè)負擔。進入數(shù)字社會以來，一些老年人因不熟悉網絡技術而成為“數(shù)字難民”，網上預約、微信支付、掃碼乘車等諸多數(shù)字技術帶來的生活便利，卻成為他們難以逾越的“數(shù)字鴻溝”。隨著數(shù)字政府建設的推進，許多小微企業(yè)同樣有成為“數(shù)字難企”的潛在風險。建設數(shù)字政府的關鍵在于做好政府的部分關鍵職能，即數(shù)字身份、數(shù)據(jù)交換和數(shù)字支付，在此基礎上支持稅收與公共財政、公共利益、資產跟蹤、土地所有權、公民參與和投票、采購、重要記錄和商業(yè)信息的公共登記處等政府服務。對有些小微企業(yè)來說，進行廣泛的數(shù)字身份認證、轉換并提供大量的數(shù)字信息，接受常態(tài)性的數(shù)字化監(jiān)管成為一種過重負擔。比如，《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)第二十八條規(guī)定，“電子商務平臺經營者應當按照規(guī)定向市場監(jiān)督管理部門報送平臺內經營者的身份信息”，以及“與納稅有關的信息”，或者有關主管部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定要求電子商務經營者提供有關電子商務數(shù)據(jù)信息的，電子商務經營者應當提供。(7)《電子商務法》第二十八條：“電子商務平臺經營者應當按照規(guī)定向市場監(jiān)督管理部門報送平臺內經營者的身份信息，提示未辦理市場主體登記的經營者依法辦理登記，并配合市場監(jiān)督管理部門，針對電子商務的特點，為應當辦理市場主體登記的經營者辦理登記提供便利?！敝腥A人民共和國電子商務法[EB/OL].(2018-08-31)[2021-09-30]. http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2018-08/31/content_2060827.htm.由于這些規(guī)定比較原則化，在現(xiàn)實操作中數(shù)據(jù)報送、提供義務往往給電商平臺帶來極大的困擾。一是提供信息事項過多，電子商務平臺合規(guī)成本過大。現(xiàn)實中往往是有多少送多少，企業(yè)需要為此付出巨大的時間和人力成本。二是有權要求提交信息的主體太多太雜。往往相同的信息需要多次提交，不僅浪費平臺的管理資源，而且導致商業(yè)秘密和個人信息的泄露。三是數(shù)據(jù)報送次數(shù)過于頻繁。監(jiān)管部門隨時可以要求電子商務平臺進行數(shù)據(jù)報送，不受時間段的限制。

第三，“算法黑箱”可能侵犯企業(yè)權利。在數(shù)字政府中，數(shù)據(jù)是材料，算法是火焰。但是，“算法黑箱”往往也與數(shù)字技術的發(fā)展相伴而行，它使得很多與企業(yè)密切相關的政府決策和監(jiān)管措施可以規(guī)避審查和監(jiān)督。因為大多數(shù)算法系統(tǒng)都是不透明的，被監(jiān)管企業(yè)無法看清其中的規(guī)則，也不能參與決策過程，只能接受最終的結果。就好像企業(yè)的數(shù)據(jù)被裝進了“黑箱”，企業(yè)無從了解它們的工作原理，這些算法將有助于控制企業(yè)的行為。(8)盧克·多梅爾.算法時代： 新經濟的新引擎[M].胡小銳，鐘毅，譯.北京： 中信出版社，2016： 213.在一定意義上，政府對企業(yè)監(jiān)管的“算法”是一種行政權的行使。只要這種“算法”對不同性質企業(yè)提供的不同類別信息賦予不同的權重，系統(tǒng)就會自動生成企業(yè)是否獲得許可、是否合規(guī)、是否處罰的判斷和決定，對企業(yè)權利產生重大影響。但是，由于“算法”不是“信息”，企業(yè)甚至無法依據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》來申請政府予以公開，更無其他有效的權利救濟途徑。例如，世界銀行選取的“跨境貿易”這一營商環(huán)境評價指標，包含“單證的合規(guī)性”“邊界合規(guī)審查所耗時間”兩個二級指標。其中，“邊界合規(guī)審查”的結果就可能是邊檢部門運用算法所作出的決定。如果這種“算法”不透明，實際上很可能損害營商環(huán)境。

第四，“算法濫用”可能危及企業(yè)發(fā)展。在數(shù)字政府中，大量企業(yè)數(shù)據(jù)的共享和算法的運用服務于多樣化的政府職能，它既可能服務于經濟監(jiān)管，又可能服務于社會管理。基于不同的目標導向，政府也可能出現(xiàn)“算法濫用”，侵犯企業(yè)的合法權益，影響到企業(yè)的健康發(fā)展。例如，世界銀行選取的“雇用工人”這一營商環(huán)境評價指標，重點關注勞動力市場監(jiān)管。但是，政府的數(shù)字化轉型必然要求企業(yè)雇用工人的相關數(shù)據(jù)也可以被社會管理部門共享。在政府的社會管理系統(tǒng)中，很可能出現(xiàn)“算法歧視”問題。例如在美國，犯罪預警系統(tǒng)中的算法將有色人種賦予更高關注權重，導致有色人種被過度執(zhí)法。假如我們的社會治安管理系統(tǒng)中的算法將不同地區(qū)的工人賦予不同的權重，就會導致有些企業(yè)由于某一地區(qū)工人占比高而被過度執(zhí)法。這種算法濫用造成“地域歧視”，必然影響到企業(yè)的健康發(fā)展。再例如，世界銀行選取的“公共采購”這一營商環(huán)境評價指標，在現(xiàn)實中政府也可能存在“算法濫用”的風險?；诘胤奖Ｗo主義等目的，地方政府很可能通過設定算法的規(guī)則和條件賦予某些特定企業(yè)競爭優(yōu)勢，進而損害市場公平，破壞市場大循環(huán)。

第五，“算法未知”可能影響企業(yè)信譽。在數(shù)字政府中，由于政府建設和共享的數(shù)據(jù)庫中難以完全排除一些“異常數(shù)據(jù)”，很可能導致出現(xiàn)“算法未知”，進而引發(fā)政府對有關企業(yè)進行錯誤的監(jiān)管和執(zhí)法。2017年微軟的Chatting Bot Tay 在16個小時后不得不被關閉，因為它變成了種族主義者、性別主義者，并且否認大屠殺。(9)Buiten M C. Towards Intelligent Regulation of Artificial Intelligence[J]. European Journal of Risk Regulation， 2019， 10(1)： 1-19.這種算法技術的失控趨勢被學者稱為“算法未知”，很可能引發(fā)嚴厲的政府規(guī)制。在美國，聯(lián)邦尋親處使用的算法曾誤將某公民認定為“拒付撫養(yǎng)費的父母”，并對其開出20.6萬美元的罰單。(10)張凌寒.算法權力的興起、異化及法律規(guī)制[J].法商研究，2019(4)： 63-75.在我國，《電子商務法》第三十九條規(guī)定：“電子商務平臺經營者不得刪除消費者對其平臺內銷售的商品或者提供的服務的評價。”(11)《電子商務法》第三十九條：“電子商務平臺經營者應當建立健全信用評價制度，公示信用評價規(guī)則，為消費者提供對平臺內銷售的商品或者提供的服務進行評價的途徑?！薄半娮由虅掌脚_經營者不得刪除消費者對其平臺內銷售的商品或者提供的服務的評價。”中華人民共和國電子商務法[EB/OL].(2018-08-31)[2021-09-30]. http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2018-08/31/content_2060827.htm.但在實踐中，由于網絡空間信用體系對公民個人的約束力偏弱，一些消費者常以不合理的評價、異常退款、惡意拍下、惡意投訴等“異常行為”來對電商平臺企業(yè)進行敲詐。由于信譽因素對電商平臺企業(yè)至關重要，他們對此往往只能選擇息事寧人。當這些“異常行為”形成的“異常數(shù)據(jù)”進入政府監(jiān)管的數(shù)據(jù)庫，就有可能出現(xiàn)“算法未知”問題，嚴重損害企業(yè)信譽。毫無疑問，企業(yè)信譽的受損會對世界銀行選取的“獲得信貸”這一營商環(huán)境評價指標產生不良影響。

三、 以建設數(shù)字法治政府打造最優(yōu)的營商環(huán)境

習近平總書記指出，“法治是最好的營商環(huán)境”。(12)習近平.完善法治建設規(guī)劃提高立法工作質量效率 為推進改革發(fā)展穩(wěn)定工作營造良好法治環(huán)境[N].人民日報，2019-02-26(1).營商環(huán)境是一項系統(tǒng)工程，包括公平競爭的市場環(huán)境、高效廉潔的政務環(huán)境、開放包容的人文環(huán)境和公正透明的法治環(huán)境四個維度。其中，法治是營商環(huán)境中的核心要素，是改善其他要素的重要抓手，是維護整體營商環(huán)境的根本保障。從我國當前發(fā)展狀況來看，構建法治化的營商環(huán)境難以一蹴而就，它以數(shù)字政府的法治化為必經階段。從具體工作思路來看，它可以分為兩個層面： 一是我們更加積極地以世界銀行指標引領數(shù)字政府建設；二是我們更加審慎地以建設數(shù)字法治政府持續(xù)優(yōu)化法治化營商環(huán)境。

(一) 以世界銀行評價指標持續(xù)引領數(shù)字政府建設

世界銀行現(xiàn)行的營商環(huán)境評價指標體系緊緊圍繞著效率這一價值目標而設定。而且，世界銀行專家對各領域的打分，均采取“問”與“查”的方式來進行?！皢枴笔侵赶蛑行∑髽I(yè)、律師事務所、會計師事務所、建筑師事務所、報關公司等相關人士發(fā)放問卷?！安椤笔侵覆殚喢恳粋€問題對應法律法規(guī)或規(guī)范性文件，以確保被測評經濟體的相關舉措具有法律拘束力。(13)夏青.世行營商環(huán)境指標體系特點及啟示[J].浙江經濟，2018(20)： 48-49.從價值觀與方法論來看，世界銀行的營商環(huán)境評價指標體系總體科學客觀，符合技術理性，對于提升被評估的國家或城市的治理體系和治理結構作用巨大。顯而易見，這些評價指標對于數(shù)字政府建設也具有非常良性的引導功能。

第一，它可引領建立全國統(tǒng)一的數(shù)字化登記平臺。世界銀行關于“登記機構和登記系統(tǒng)”的規(guī)則要求，為了方便查詢，降低信息收集成本，應當建立統(tǒng)一的登記機構和登記系統(tǒng)。(14)羅培新.論世行營商環(huán)境評估“獲得信貸”指標得分的修法路徑： 以我國民法典頒布為契機[J].東方法學，2020(1)： 49-57.當前，我國登記財產成本占財產價值的4.6%，得分僅為69.2分，全球排第87名。(15)潘加順.世行營商環(huán)境指標體系研究[J].中國工程咨詢，2019(9)： 83-87.因此，為了提高世界銀行對我們營商環(huán)境的評價分數(shù)，應該盡快互聯(lián)互通，整合共享各個省市已有的登記平臺，打造全國統(tǒng)一的登記平臺。

第二，它可引領稅務申報系統(tǒng)升級更新。2018年，國地稅合并對于納稅營商環(huán)境產生直接影響。其中，兩套申報系統(tǒng)的整合是一個難題。按照世界銀行“繳納稅費”指標所包含的時間和成本的要求，我們必然要整合企業(yè)所得稅的兩套申報系統(tǒng)，將各個稅種的申報系統(tǒng)統(tǒng)一到一個應用平臺，并對整個申報系統(tǒng)進行統(tǒng)一的后臺管理。而且，還可嘗試建立標準操作納稅的時間模型，與企業(yè)辦稅人員的實際操作時間進行比對，來判斷納稅人的操作提升空間。2017年，世界銀行的報告中開始引入稅后事項指標，開始關注退稅程序問題。我國在這一指標上排名一直比較落后。因此，在政府服務的數(shù)字化轉型過程中，可以嘗試引入第三方作為企業(yè)所得稅錯報更正的前置程序，提升報稅后事項的服務質量。(16)李成，施文潑.世界銀行納稅營商環(huán)境指標體系研究[J].廈門大學學報(哲學社會科學版)，2020(5)： 118-130.

第三，它可引領政府提供智能高效的公共服務。比如，世界銀行“辦理破產”指標可以引領網拍在破產程序中的應用，以更加智能高效的公共服務來降低破產成本。更重要的是，要基于此類公共服務中所獲得政務數(shù)據(jù)和社會數(shù)據(jù)，逐步研發(fā)趨勢預測、標桿分析、問題解析和對策設計的追蹤服務模塊，開發(fā)能夠應用多種特定情境和場景的營商算法，為企業(yè)提供更加精準優(yōu)質的營商服務。

第四，它可以引領建立更具代表性的評價案例和數(shù)據(jù)庫。世界銀行現(xiàn)有的指標體系在科學性和可比性方面仍存在一定局限性。其一，為了保證這些指標在不同國家和地區(qū)具有可比性，選擇案例時往往將條件特定化和標準化，導致收集數(shù)據(jù)的范圍相對較窄。其二，這些指標關注一國最大商業(yè)城市，以及人口數(shù)超過1億國家的第二大城市，往往由于國家地區(qū)差異過大導致指標的可代表性不強。(17)夏青.世行營商環(huán)境指標體系特點及啟示[J].浙江經濟，2018(20)： 48-49.數(shù)字政府建設則可以適度彌補這些局限性。一方面，它可以通過政府數(shù)字平臺來更加廣泛地收集評價指標所需要的數(shù)據(jù)，在一定程度上解決案例的單一化問題；另一方面，它可以通過對不同地區(qū)賦予不同算法權重的方式來調整指標的分值分布，在一定程度上解決指標代表性不足問題。

(二) 以建設數(shù)字法治政府持續(xù)優(yōu)化法治化營商環(huán)境

2018年，我國開始探索構建中國特色、國際可比的營商環(huán)境評價指標體系。目前，國家發(fā)展和改革委員會選取的指標在世界銀行選取的12個指標基礎上增加了6個，構成了由18個指標組成的評價體系。新增的6個指標為“用水”“招投標”“知識產權保護和運用”“政務服務”“市場監(jiān)管”和“包容普惠創(chuàng)新”。可以看到，其中“招投標”“知識產權保護和運用”“市場監(jiān)管”必定包含著合法合規(guī)性評價，其法治維度更加凸顯。2019年頒布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第四條也明確提出，優(yōu)化營商環(huán)境要堅持法治化原則。(18)優(yōu)化營商環(huán)境條例[EB/OL].(2019-10-23)[2021-09-30]. http：//www.gov.cn/zhengce/content/2019-10/23/content_5443963.htm.

同樣，在當前的數(shù)字政府建設中，政府數(shù)字化轉型的價值取向局限于效率目標，對數(shù)字治理的倫理性和公平性關注較少，法治維度非常缺乏，存在“數(shù)字專制主義”的法治風險。顯而易見，政務環(huán)境與市場環(huán)境之間存在一種密切的關聯(lián)互動。這種法治風險必然會被政府在數(shù)字化治理過程中傳輸?shù)秸麄€市場領域，嚴重損害整體營商環(huán)境?？梢哉f，數(shù)字政府的法治化是構建法治化營商環(huán)境的前提，我們必須以法治化的數(shù)字政府來打造最優(yōu)的營商環(huán)境。正因為此，2021年8月中共中央、國務院印發(fā)的《法治政府建設實施綱要(2021—2025)》提出了“數(shù)字法治政府”這一非常具有理論創(chuàng)新性的概念，明確要求各地區(qū)各部門著力實現(xiàn)政府治理信息化與法治化深度融合。

第一，要以法律制度規(guī)范政府對企業(yè)的數(shù)據(jù)的收集、管理和使用行為。其一，要通過立法明確規(guī)定政府對企業(yè)一定范圍和事項有關數(shù)據(jù)的收集、管理、使用的權力，進行明確具體的“數(shù)據(jù)確權”?！皵?shù)據(jù)確權”是數(shù)字政府建設的基礎性問題，直接關系到數(shù)據(jù)的流動性和有效使用，明確政府對一定數(shù)據(jù)的創(chuàng)制權、管理權和使用權，是落實數(shù)據(jù)質量責任、確保數(shù)據(jù)在政府內部有序流動的必然要求。(19)顧平安.數(shù)據(jù)治理賦能數(shù)字政府建設[J].社會治理，2021(4)： 30-35.其二，要建立政府數(shù)據(jù)庫分享和使用主體的數(shù)字身份識別平臺，制定與之相配套的身份識別安全標準和認證標準，對于非經濟監(jiān)管部門分享和運用企業(yè)數(shù)據(jù)的范圍和權限進行必要限制，防止無關部門不正當使用企業(yè)數(shù)據(jù)，避免泄露企業(yè)商業(yè)秘密，保密商業(yè)信息，保障“數(shù)據(jù)安全”。其三，要盡早制定《數(shù)據(jù)和虛擬財產保護條例》，對企業(yè)數(shù)據(jù)權利進行有效保護。2021年6月10日剛剛通過的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》(以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》)重點規(guī)定政務數(shù)據(jù)，旨在保障政府數(shù)據(jù)權力，以維護公共安全和國家安全。(20)中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法[EB/OL].(2021-06-10)[2021-09-30]. http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202106/7c9af12f51334a73b56d7938f99a788a.shtml.與“政府數(shù)據(jù)權力”相對應的范疇是“企業(yè)數(shù)據(jù)權利”和“個人數(shù)據(jù)權利”，這是能夠在一定程度上規(guī)范政府數(shù)據(jù)收集權力的兩個概念，但是尚無相關法律法規(guī)對此進行有效的制度保障。例如，企業(yè)行使自身經營自主權所形成的數(shù)據(jù)，企業(yè)享有完全的所有權，政府部門一般不宜強制性收集。其四，要運用比例原則對政府收集企業(yè)數(shù)據(jù)的行為進行考量和審查。所謂比例原則，是指在法律適用過程中，應當盡量以最小的成本付出獲取最大的收益，手段與結果必須合乎比例，不宜用“大炮轟蚊子”的方式。依據(jù)該原則，政府免費且強制收集企業(yè)數(shù)據(jù)的行為一般應符合如下四種情形才具有合法性： 其一，出于《數(shù)據(jù)安全法》第三十五條規(guī)定的維護國家安全或偵查犯罪的需要；(21)《數(shù)據(jù)安全法》第三十五條：“公安機關、國家安全機關因依法維護國家安全或者偵查犯罪的需要調取數(shù)據(jù)，應當按照國家有關規(guī)定，經過嚴格的批準手續(xù)，依法進行，有關組織、個人應當予以配合。”中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法[EB/OL].(2021-06-10)[2021-09-30]. http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202106/7c9af12f51334a73b56d7938f99a788a.shtml.其二，是《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定的企業(yè)申請某一許可必須提供的有關材料所形成的數(shù)據(jù)；(22)中華人民共和國行政許可法[EB/OL].[2021-05-07]. http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/201905/64f52a065d3142ae92d95fa860e2f0e0.shtml.(2003年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過 根據(jù)2019年4月23日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議《關于修改〈中華人民共和國建筑法〉等八部法律的決定》修正)。其三，是政府部門采取數(shù)據(jù)技術對企業(yè)執(zhí)法檢查而形成的相關電子證據(jù)；其四，是政府部門智能高效地為企業(yè)提供公共服務所需要的基礎信息數(shù)據(jù)。

第二，要建立專門的企業(yè)數(shù)據(jù)收集服務機構、異常數(shù)據(jù)審查處理機構和政務數(shù)據(jù)共享協(xié)調機制。其一，要成立專門服務于企業(yè)的數(shù)據(jù)收集機構，既要一般性地對所有企業(yè)履行數(shù)據(jù)提供義務提供相應的指導咨詢，又要特別性地主動上門到大量小微企業(yè)收集有關數(shù)據(jù)，減少企業(yè)因提供數(shù)據(jù)造成的成本負擔。其二，要成立專門對收集到的企業(yè)數(shù)據(jù)進行研究分析的審查機構。一方面，要通過對企業(yè)數(shù)據(jù)的深入挖掘分析，對本地營商環(huán)境的發(fā)展變化進行動態(tài)監(jiān)測，對產業(yè)發(fā)展進步提供精準預測預警，為具體的經濟監(jiān)管決策和措施提供科學依據(jù)。另一方面，要通過對企業(yè)數(shù)據(jù)的細致審查，對因異常行為產生的“異常數(shù)據(jù)”予以排除或者降低權重，避免因“算法未知”導致政府監(jiān)管方向偏差和監(jiān)管措施失當。其三，要建立政務數(shù)據(jù)共享協(xié)調機制，避免多頭主體反復要求企業(yè)提供相同數(shù)據(jù)，加大企業(yè)數(shù)據(jù)提供負擔。建議盡快修改《政務信息資源共享管理暫行辦法》(國發(fā)〔2016〕51號)，確立國家統(tǒng)一數(shù)據(jù)共享交換平臺以及標準體系，階梯性地規(guī)定政府部門拒絕共享情形及其不當行為的法律責任。(23)國務院關于印發(fā)政務信息資源共享管理暫行辦法的通知[EB/OL].(2016-09-19)[2021-09-30]. http：//www.gov.cn/zhengce/content/2016-09/19/content_5109486.htm.如果某一類企業(yè)數(shù)據(jù)與國家安全、公共安全、社會治理具有關聯(lián)性，則掌握該數(shù)據(jù)的部門不得拒絕共享；如果某一類企業(yè)數(shù)據(jù)僅與經濟安全、金融安全和產業(yè)發(fā)展具有關聯(lián)性，則掌握該數(shù)據(jù)的經濟部門可以拒絕和與之無關的非經濟部門共享；如果某一類企業(yè)數(shù)據(jù)僅與行業(yè)主管部門職能具有關聯(lián)性，則掌握該數(shù)據(jù)的行業(yè)主管部門可以拒絕與其他政府部門共享，以保護企業(yè)自身發(fā)展利益。

第三，要貫徹法治原則來破除“算法黑箱”、防止“算法濫用”和“算法未知”。具體來說，應當在數(shù)字政府建設中運用和貫徹五大法治原則。一是公開透明原則。建議修改《中華人民共和國政府信息公開條例》有關規(guī)定，將政府重要監(jiān)管系統(tǒng)的“算法”列入“政府信息”，要求相關政府部門主動公開；對于特定行業(yè)進行監(jiān)管的“算法”，則可以由相關企業(yè)依法申請公開。二是正當法律程序原則。政府部門建立與企業(yè)相關的數(shù)據(jù)監(jiān)管系統(tǒng)，應當廣泛征求和聽取相關企業(yè)的意見，并且向相關企業(yè)說明建立這一系統(tǒng)的法律依據(jù)、監(jiān)管目的以及算法的多種變量取舍。執(zhí)法部門通過數(shù)字化手段進行檢查、調查、督察所收集證據(jù)，應當聽取相關企業(yè)的陳述和申辯，保障企業(yè)的程序性權利。三是平等保護原則。在美國，聯(lián)邦法院將搜索引擎的算法視為“言論”，算法中關于性別、種族等不當變量的設定構成“歧視性言論”，違反了平等保護原則。在我國，政府監(jiān)管系統(tǒng)的算法也要盡量避免以性別、地域、學歷來設定變量，防止“算法濫用”。四是司法救濟原則。政府監(jiān)管系統(tǒng)算法的每一次運用，都是依據(jù)其收集掌握的企業(yè)信息自動生成對企業(yè)的監(jiān)管決定或措施，其實質就是行政權的行使，是一種行政行為。在我國智慧交通體系的建設中，算法可以直接對監(jiān)控查獲的交通違法行為處以罰款。這種行政行為也可能因“算法濫用”導致侵權，引發(fā)企業(yè)與政府之間的行政糾紛。依據(jù)法理，此類情形當然屬于行政訴訟的受案范圍，應當允許企業(yè)通過司法救濟的方式來保護自己的合法權益。五是風險預防原則。風險預防應該成為現(xiàn)代社會風險治理的首要原則，它要求政府在國民面臨不確定的威脅時，應當針對科學知識上的不確定性而采取保護國民的預防性風險規(guī)制行動。在一定意義上來說，“算法未知”也是由于科學技術的不確定性導致的風險，必須建立健全風險防控機制，運用制度威力應對風險挑戰(zhàn)的沖擊。例如，可以考慮強制規(guī)定作為算法載體而存在的政府監(jiān)管系統(tǒng)的所有者或者運營者購買一定份額的保險或者建立一個算法風險補償基金，以分擔“算法未知”的安全風險對企業(yè)造成的損失。

第四，要建立完善多元化的權利保護模式來保護知識產權、激活企業(yè)創(chuàng)新。在我國自主開展的營商環(huán)境評價中，“知識產權保護和運用”“包容普惠創(chuàng)新”是兩個非常重要的指標。正如習近平總書記指出：“創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力，保護知識產權就是保護創(chuàng)新?！?24)習近平在中央政治局第二十五次集體學習時強調 全面加強知識產權保護工作 激發(fā)創(chuàng)新活力推動構建新發(fā)展格局[N].人民日報，2020-12-02(1).這兩個指標是內在一致互相促進的關系，但工作的著力點必然是知識產權保護。在數(shù)字政府、數(shù)字經濟、數(shù)字社會共同構建的數(shù)字生態(tài)中，由于在線侵犯知識產權行為復制成本較低，傳播速度快，隱蔽性強，線上線下聯(lián)合作案，加上政府監(jiān)管能力不足，監(jiān)管力度偏弱，監(jiān)管措施不及時，因而各種類型的知識產權侵權糾紛頻發(fā)。因此，政府的數(shù)字化轉型應當致力于建立完善多元化的知識產權保護模式，來維護和保障企業(yè)創(chuàng)新的營商環(huán)境。其一，知識產權主管部門要更加廣泛地運用數(shù)字技術體系提升知識產權保護水平與效果。要按照2018年頒發(fā)的《“互聯(lián)網+”知識產權保護工作方案》要求，盡早建立和完善基礎數(shù)據(jù)庫、侵權假冒線索智能檢測系統(tǒng)等技術支持體系，以及建立侵權假冒線索檢測啟動與推送機制、智能檢測與人工判斷銜接機制、標識電子化管理機制等運行機制。其二，要建立統(tǒng)一的知識產權行政執(zhí)法立案標準，健全多部門聯(lián)合執(zhí)法機制。要鼓勵、獎勵電商平臺、個人、企業(yè)等為執(zhí)法辦案提供數(shù)據(jù)信息，發(fā)揮企業(yè)、消費者等社會大眾在知識產權保護中的作用，探索“政府—平臺—商戶—用戶”的合作治理機制。其三，促進知識產權保護機制的專業(yè)化、高效化和多元化。努力實現(xiàn)知識產權審判專業(yè)化與高效化，建立行政調解、行政裁決和司法裁判等知識產權糾紛解決的多元化機制。司法機關可以通過典型案例或者規(guī)范性文件的形式，就判定在線知識產權侵權行為制定詳細的認定規(guī)則，明確規(guī)定構成專利權、商標權、著作權等侵權行為和不正當競爭行為的具體情形，并且對實踐中難以判定的復雜情形進行專業(yè)性解讀，為企業(yè)正常的在線經營活動指明安全范圍。

結 語

在新的征程上，全面建設數(shù)字法治政府是我國推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要戰(zhàn)略。相較于傳統(tǒng)的政府治理模式，它不僅意味政府流程的再造，而且意味著政府結構的重塑；它不僅意味著治理效能的提升，而且意味著價值倫理的輸出；它不僅意味著數(shù)字生態(tài)的共建，而且意味著法治生態(tài)的改善。

法律是價值的最佳載體，法治是治理的最優(yōu)機制，法治營商環(huán)境是最穩(wěn)固的營商環(huán)境。因此，堅持技術思維和法治思維并重，是數(shù)字政府法治化轉型成功與否的關鍵所在。而法治營商環(huán)境的優(yōu)化與否，則是檢驗數(shù)字法治政府建設成功與否的重要標尺。