李光祿，陳 葉

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266510)

民事自助行為(以下簡稱自助行為)作為私力救濟的一種，承擔了保護私權不受侵害的重要職責。自助行為經歷了否定之否定的歷程，最早可追溯到原始社會，即人類對自我生存權利的天然維護。隨著集權的誕生與國家的出現，帶有野蠻色彩的自助行為被禁止，對私人權利進行救濟的權力落入統(tǒng)治者手中。然而，隨著社會經濟發(fā)展，自助行為被禁止的狀態(tài)已經明顯無法滿足社會需要，也造成了公權力與公民權利之間的沖突。但若任何情況下都允許人們采取無限度的自助措施，則法律的安全性與和平性就會受到干擾，個人強權也會凌駕于法律之上。滿足個人的合理需要和主張，與此同時促進生產進步和提高社會內聚性程度——這是維續(xù)文明的社會生活所必需的——就是正義的目標[1]。在這樣的認知前提下，對自助行為有限制地許可方得現代社會的普遍認可。

一、民事自助行為的性質

對于自助行為，學界并無統(tǒng)一結論。《牛津法律詞典》將“self-help”定義為“個人不必求諸法院令便可以自己之力行使的法律救濟手段，包括自衛(wèi)、扣押為害之牲畜、排除滋擾、拘捕犯罪以及其他一些措施。”[2]在理論界，拉倫茨的《德國民法通論》認為，當存在有合理請求權之人不能及時得到官方的幫助，若不及時反擊請求權實現就有受到阻礙或變得很難實現的危險時，這種“反擊”即自助行為[3]。在立法例上，具有代表性的是《德國民法典》第6章第229條：“以自助為目的而取走、破壞或毀損物的人，或以自助為目的而扣留有逃跑嫌疑的義務人的人，或以自助為目的而除去義務人對某一行為的抵抗(該行為系義務人有義務加以容忍的)的人，如不能適時地獲得官方的救助，且存在不立即介入則請求權的實現將會落空或極為困難的危險，則不是不法地實施行為?！盵4]75我國臺灣地區(qū)“民法典”第151條也規(guī)定：“為保護自己權利，對于他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助，并非于其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。”自助行為的性質因價值取向不同而有異，概括而言有三種觀點。

1.進攻說

支持該說的學者認為，自助行為本質上是對他人之人身或財產采取的具有進攻性的行為[4]358。與其說自助行為是對先行侵害行為的被動回應，不如說是主動出擊，以達到阻止自己合法權利受到侵害的效果。德國法學家梅迪庫斯認為，自助行為是權利人侵害他人之物并對債務人實施的“暴力行為”。該“暴力行為”理解為區(qū)別于普通暴力行為的、在法律特別允許之下的合法合理行為。國內也有學者采取此觀點，如梁慧星指出：“自助行為是為保護自己的權利，而對他人的自由或財產施以拘束或毀損之行為?！盵5]

2.權利保全說

權利保全說的出發(fā)點是采取自助行為的合法性基礎在于有正當確鑿的請求權基礎。王澤鑒在其《民法總則》一書中提出自助行為應為“法律所容許之權利保全措施”[6]。然而，權利保全說從根本上還是認為自助行為是公力救濟的補充，即自助行為是在公力救濟力量沒有能力發(fā)揮作用時才具有暫時性保全權利的作用。史尚寬認為：“自助行為乃以私力確保權利實行，原則上非自己執(zhí)行，僅為臨時性質之保全處置?！盵7]

3.公力救濟例外說

該說認為：一般而言，法治社會對公民的法律保護是充分的，公民利用自力救濟的途徑實現自己的請求權只能是一種例外[8]。該說的前提是從廣義上與狹義上對自助行為進行區(qū)分。廣義的自助行為包括了正當防衛(wèi)和緊急避險[9]584，但鑒于自助行為與正當防衛(wèi)、緊急避險在多數構成要件上均有所異，把自助行為與其他私力救濟措施置于并列的地位是必要的。對于狹義的自助行為，其支持者認為私力救濟是在公力救濟體系之外的獨立系統(tǒng)。希臘、葡萄牙等國都使用狹義概念的自助行為，在物權法上設置了占有人的自力取回權規(guī)則，即“占有自助”——對所有物的“占有”受妨礙或排擠者，有權自己使用暴力實施措施以排除占有上的妨礙或獲得占有[9]584。此項規(guī)定屬于對民法上自助行為制度的特別規(guī)定，因為法律關于自助行為的一般規(guī)范是對權利實現所作出的規(guī)定，而占有本身并非權利，所以對其私力救濟方式必須作出特別規(guī)定[10]。

值得注意的是，有學者提出自助行為是公力救濟的延伸而非例外。從語義分析的角度看：例外指超出常例之外，即在一般的規(guī)律、規(guī)定之外的情況，運用于此即指自助行為處于公力救濟的框架范圍之外，作為獨立部分對公力救濟的不足進行填補；“延伸”則指對本體的擴展，與“補充”一樣，在適用規(guī)則上仍受公力救濟的制約。因此，公力救濟延伸說實際上與權利保全說是同質的。

4.諸說簡析與筆者觀點

將自助行為看作公力救濟的補充或延伸，都是主張將自助行為視為公力救濟體系的一部分。筆者認為不合理之處有兩點：第一，這與現代法治國家以權利為本位的基本精神不相符。以權利為本位即意味著良法之治須以對權利的確認和保護為宗旨設定和分配義務。從對自助行為界定劃分的視角來看：若放在個人私有權利的視野下，自助行為的合法性臨界點即在于其處于權利合法行使的范圍內；若從國家法律制度的角度看，自助行為的違法性臨界點是界定其是否成為行為違法性的阻卻事由。視角雖不同，但實則路徑統(tǒng)一，因為若自助行為被放置在合法行使權利的范圍內，則其當然地構成了違法阻卻事由。違法阻卻事由是自助行為合理存在的表層價值基礎，權利行使的范圍才是自助行為最根本的正當性來源。故自助行為在成為法定侵權免責事由之前，應首先成為“因對自身現有權利保障而產生的自我救濟權利”。私力救濟最根本的合理存在依據來源于權利的天然性，而并非公力的補充或延伸。第二，此說與民法對私力救濟與公力救濟定位的價值取向不符。民法作為私法的一部分，更講究對自由的尊重而非對權力力量的追求。私法領域中，自由意志支配的私力救濟占主導地位，公力救濟是其補充。若將自助行為認為是公力救濟的補充或延伸，則會造成私力救濟和公力救濟在私法領域的價值序位顛倒。

權利保全說更側重于對自助行為行為模式的規(guī)制，在債權領域中得到運用的權利保全手段在非債權領域則表現出無力感。對于進攻說，有學者認為其不合理之處在于宣揚私力救濟本不該具有的暴力性質，與追求法與社會的安定性目標背道而馳。筆者對此觀點不予認同。主動性和進攻性是自助行為區(qū)別于正當防衛(wèi)和緊急避險之處[11]。具有進攻性的行為并不意味著其當然地具有消極意義，若有限度的、合乎一般理性人認知的進攻性行為阻止了侵犯行為的擴大化，又何嘗不值得支持呢？但是，進攻說過于強調手段，權利保全說則局限于目的，這是二者對自助行為性質概括不全面之處。

筆者認為公力救濟例外說較能合理體現自助行為的定位。主要理由有三：

首先，公力救濟例外說較為全面地包含了另外兩說的可取之處。該說并未將自助行為單純地局限于采取怎樣的手段或以此達到怎樣的目的，而是較為靈活地以自助行為在實際情況下的動態(tài)表現作為主要依據。手段以進攻性為特點但不局限于單純的進攻性，適用目的之范圍以債權領域的權利保全為主，但也包括了物權之自助行為。

其次，公力救濟例外說賦予私力救濟相對獨立的正當性基礎。私力救濟與公力救濟的關系并非實證主義法學派所支持的相互隔離、涇渭分明的關系，而是一個此起彼伏的反向爭奪關系[12]。私力救濟之所以逐步被公力救濟所取代，是國家意志強大、國家職能加強、國家機構完善的結果，并非任何私力救濟手段都沒有存在的價值[13]。在私權領域主張私力救濟的獨立作用，也更有利于界定構成要件的具體內容，以更合理地對自助行為進行認定。

最后，自助行為希冀達到權利保全的目的，采取的手段具有主動性。只有這二者結合起來才使得自助行為具有合法性，公力救濟例外說則包含這樣的價值取向。如何將自助行為規(guī)范在合乎社會正義與及時制止公民受損的范圍之內以達到預期救濟效果，是我們應當著重考慮的問題。基于這樣的考量，須以諸要件的形式對自助行為予以規(guī)制。

二、民事自助行為的構成要件

自助行為的構成要件是指構成自助行為必須具備的條件或必須符合的要素，是認定自助行為的判斷標準[14]。對于自助行為構成要件學界尚無統(tǒng)一見解，主流觀點有三要件說、四要件說和五要件說?，F階段，學界對其中的目的要件、情勢要件、限度要件爭議不大，焦點主要集中在自助行為之實施對象、實施方法、后續(xù)及時申請及不得違反法律和社會公序良俗四項內容是否應納入要件中。

1.三要件說

以拉倫茨為代表的學者認為自助行為的構成要件有三：一是行為是保護自身請求權；二是情況緊急不能及時得到官方的幫助；三是如果不及時反擊，請求權就有受到阻礙或很難實現的危險[4]371。三要件說實際上是從實施目的與情勢緊迫性兩方面進行考量的。然而這樣的劃分有些籠統(tǒng)，在“限制性許可”的原則性取向下，合法自助行為的認定必然要考慮“限制”之因素。實施自助行為時，行為人實則一并享有作為實施請求權基礎的權利和控制或壓迫對方的權力?！白怨乓詠淼慕涷灡砻?，所有擁有權力的人，都傾向于濫用權力?！盵15]因此，四要件、五要件、六要件說的支持者都將限度要件納入考慮范圍。

2.四要件說

對于四要件說的具體內容，國內學者也有分歧。王利明的觀點是：第一，目的是保護自己的權利；第二，須情勢緊迫來不及請求救助；第三，必須依據法定方法進行；第四，不得超過必要限度[16]。梁慧星則不贊同上述第三項要件，認為應改為“及時請求國家機關予以處置”[17]。

3.五要件說

楊立新提出自助行為的五個構成要件：第一，須為保護自己的合法權利；第二，須情況緊迫來不及請求有關國家機關的援助；第三，須為保障請求權所必須；第四，須為法律和社會公共道德所許可；第五，不得超過必要限度[18]。

4.諸說簡析與筆者觀點

以上為諸要件說所共同認可的是自助行為的目的是為自己之權利(目的要件)，自助行為實施的情勢須達到緊急狀態(tài)(情勢要件)，自助行為不得超過必要限度(限度要件)。

對于對象要件，筆者認為可參考同屬私力救濟體系的正當防衛(wèi)，其合法成立要求行為必須針對不法侵害者本人實施。不同于緊急避險，正當防衛(wèi)與自助行為的危險來源是確定的，即來源于為侵害行為的不法侵害人，且侵害處于正在進行的狀態(tài)。因此，其實施對象也應局限于不法侵害人而非其他對象，如超過此范圍而不滿足緊急避險的要求則將構成侵權行為，應當承擔侵權責任。故應將對行為對象的規(guī)定納入構成要件體系中。

對于方法要件、后續(xù)及時申請要件以及不得違反社會公德要件，筆者認為沒有納入構成要件的必要，理由如下：

首先，對于是否應當將行為實施方法作為單獨的構成要件，筆者認為可以以限度要件涵蓋之。限度不僅僅要求行為的程度無不當，也可要求對方法的選擇有節(jié)制。因為現實的多樣化，自助行為的方法必然多種多樣，例如，餐廳以扣留吃“霸王餐”的人之方式限制其人身自由、超市職工搜查被懷疑偷竊者的包袋等[19]。方法要件無法將所有手段納入其中，實際上還是強調方法的“限度”問題。具體方法手段到底是否超過必要限度，則須運用“一般理性人”的標準由個案裁判者具體分析和考量。

其次，對于“后續(xù)及時申請”，有學者認為應當屬于對自助行為效果性的規(guī)定，如果行為人超出此界限，則屬過當的自助行為[20]。筆者贊同該觀點。實際上，并非所有自助行為都以此為必備要件，此項限制要求可規(guī)定為“判斷‘自助行為濫用’”的標準。這與將其規(guī)定在構成要件中的不同之處在于：若規(guī)定在構成要件中，則是對自助行為成立與否的判斷——若后續(xù)未申請公力救濟，則此行為不屬于自助行為范疇；若規(guī)定為判斷自助行為是否濫用的標準，則若后續(xù)未向有關部門申請救濟不影響自助行為的成立，而是構成自助行為的失當。德國法中就規(guī)定有可不用請求救濟的情形，如取回財物、排除反抗等。

最后，對于五要件中“不得違反法律和社會公德”的規(guī)定，筆者認為其應當屬于原則性規(guī)定。我國民法規(guī)定有六項基本原則，即平等原則、自愿原則、公平原則、綠色原則、誠實信用原則和公序良俗原則。其中公序良俗原則要求民事主體不得違反社會公共秩序和得到普遍認可的道德準則。自助行為作為民事行為的一種，當然地受到民法基本原則的約束，因此該要件可予以省略。

因此，筆者支持以目的要件、情勢要件、對象要件、限度要件構成的四要件說作為判斷是否構成自助行為的依據。

三、民事自助行為構成要件之適用

自助行為在現代日常生產生活中已不鮮見。目前我國在立法方面僅規(guī)定有與自助行為相類似的正當防衛(wèi)與緊急避險，對自助行為僅有概括性認可而并未單獨列明予以闡釋。在司法實踐中，法官對明顯屬于自助行為范疇無異議的行為予以承認，但針對構成要件的具體內容認定并不一致。在四要件說的基礎上，加之對正當防衛(wèi)與緊急避險的參考適用，實踐中對目的要件、對象要件爭議不大。而情勢要件、限度要件在適用過程中爭議較多，因此筆者將著重探討此兩項要件運用于具體司法實踐中的難點，并結合與正當防衛(wèi)、緊急避險的比較提出相應解決策略。

1.目的要件

只有原權利具有合法性，對原權利的救濟行為才具有正當性。與正當防衛(wèi)、緊急避險不同的是，在自助行為實施之前，通常當事人之間已存在一種債的關系。這種關系的存在構成了自助行為行使的請求權基礎。自助行為的保護目標是行為人自身的合法利益，包含兩個要素：一是“自身”，即如果行為人出于保護他人或公共利益，則有可能納入其他自力救濟行為的范圍中予以認定；二是“合法”，即自助權事實上是權利人的合法權利所派生出來的權利，自助行為只有保護合法權利時才具有合法性[21]，如果保護的利益具有違法性或違背社會普遍認可的道德良俗，則應對行為正當性予以否定。例如，為索要高利貸限制欠款人人身自由，則構成對欠款人人身權的不法侵害。

2.對象要件

自助行為必須針對侵害實施者本人的人身或財產采取暫時性羈押、扣留、損毀等手段，不得對與實施者相關的第三人采取，否則構成侵權。這是自助行為與緊急避險的顯著區(qū)別。緊急避險的實施對象可以及于第三人，而在自助行為中，若當事人知道或有理由知道該財產不屬于侵害實施者仍故意予以損害毀滅的，應負賠償責任。

3.情勢要件

自助行為只有在情勢緊迫時才能實施。情勢緊迫一般指若不及時采取行為，自助行為人的請求權無法實行或實行顯有困難。筆者認為，針對司法實踐中認定“緊急情況”難度大的問題，大致可以從兩個方面進行判斷：

(1) 侵害行為的持續(xù)性狀態(tài)。若侵害行為持續(xù)不斷地發(fā)生，而非具有明顯的緊急性、突發(fā)性，其間行為人完全有采取制止或其他救濟的機會和途徑卻不采取，保持放任態(tài)度，則此持續(xù)性狀態(tài)會導致“緊急情況”的消滅。這里強調當事人明知侵害正在進行中而不采取行為，若不知或沒有理由應當知道正在侵害自身合法利益而事后發(fā)出行動，則不在此消滅范圍之內。例如，餐廳管理人員在某顧客吃完“霸王餐”后再對其人身或財產進行扣留。下舉案例對比以明之：

案一：被告黃某認為鄰居崔某砌筑隔墻嚴重影響其出行便利，多次協(xié)商未果后被告遂將未完全建完的隔墻推倒，阻止施工進程(1)參見重慶市中級人民法院(2012)渝二中法民終字第01678號民事判決書。。崔某向法院提起侵權之訴，要求被告賠償經濟損失。案二：原告王某在房屋旁修建一間偏房，被告代某認為偏房建筑區(qū)域的土地權屬歸于自己，于是以王某侵占承包地為由將偏房推毀。王某要求代某賠償損失(2)參見重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院(2018)渝0243民初5430號民事判決書。。

案一經過二審，最后認定被告自助行為成立，原告損失自行承擔；而案二中被告的行為被法院認定為侵權行為，判令其賠償原告損失。對比兩案案情，同樣是以自己之力摧毀他人違規(guī)建筑物，判決結果卻大相徑庭，其關鍵原因在于：案一中，自原告砌筑墻面伊始被告即多次交涉溝通，欲通過協(xié)商方式維護通行權等合法權利但未果。若請求公力救濟，則要通過起訴、審理、判決、與相關部門交接后執(zhí)行等一系列程序才能將此墻面拆除。在該時間段內，被告、其他業(yè)主及出入市場的不特定多數人面臨著現實而又緊迫的安全威脅，難以避免一旦發(fā)生安全事故即產生難以挽回的損失之情形出現，存在明顯的安全隱患，具備了緊急的要素[19]。但是在案二中，原告建筑偏房的行為和房屋存續(xù)皆處于持續(xù)性狀態(tài)，被告被侵害的權利(土地使用權)與案一中被告急切想維護的權利(通行權、區(qū)分所有權、人身財產安全)具有顯著差異，并不具有現實緊迫性。被告在修建結束后采取推毀行為，不滿足情勢緊急的要求，因此法院對其行為的合法性不予認可。

值得注意的是，正當防衛(wèi)與緊急避險以侵害正在實施為條件，強調以“侵害已經開始并且尚未結束”作為采取行為的合法時間段。這是與自助行為的顯著差異之處。

(2) 采取自助行為的必須性。原告孟某向被告陳某借款但未及時履行債務，被告借走原告所有的車輛并扣押，以期原告履行債務。原告孟某起訴被告，認為被告侵犯其對車輛的所有權，請求被告返還原物(3)參見河南省鄭州市中原區(qū)人民法院(2019)豫0102民初2950號民事判決書。。

對于此案中被告的行為，首先應當排除其構成留置權的可能。其原因是在債權領域中，留置權與自助行為在實施前提上有所區(qū)別：留置權以合法占有債務人財產為前提，而自助行為沒有此規(guī)定。涉案車輛不管是所有權歸屬還是行為采取之前，其占有狀態(tài)均歸于原告。其次，被告在原告欠款已呈拖欠狀態(tài)時提出借車，此時被告在主觀上極大可能有扣押此車以催促原告還債的目的性。而原告拖欠借款已持續(xù)一段時間，被告完全有時間通過提起訴訟或與原告協(xié)商等合法途徑索要欠款，并不存在緊迫性威脅。因此，該案不滿足“情勢緊急”的要求，構成侵權行為。

4.限度要件

限度要件是判斷自助行為是否過當的主要依據。該要件是指自助行為的實施應當處在一定限度之內，方法手段恰當，不得明顯超過足以保全自身權益的行為范圍。筆者認為，可參考正當防衛(wèi)對限度要件的要求，從兩個方面進行考慮：第一，不法侵害的手段和強度。在對財產進行扣押即明顯可以保全權利時，不得采取對財產毀滅的行為；在對財產采取行為即可達自助之目的時，不得對侵害人人身權采取行動。第二，自助行為保全的權益性質。保護的權益應當與行為強度相適應，不能為保護自己之極小利益，造成他人較大損失。當然，自助行為對限度的要求不必達到與緊急避險同等嚴苛的程度，即不必嚴格規(guī)定“所造成的損害必須小于侵權人造成的損害”。比起手段性，自助行為更注重目的性，即阻止侵犯自身權益或彌補已受損害，因此只要求“造成的損害與所受損害相適應”即可。在實踐操作中，仍應當具體情況具體分析，大致可針對財產和人身規(guī)定分類分級別的限度要求。

(1) 針對財產采取的行為限度。對扣押財產的自助行為而言，在自助行為目的達到之后，行為人應當對扣押的財產予以返還。若扣押后侵權人仍不停止對自助行為人的侵害，行為人得尋求其他救濟方式，而不能對扣押的財產實施折價、拍賣等行為，這是與留置權的另一重要區(qū)別。

對毀損財產的自助行為而言，該行為的實施必須滿足以下要求：第一，須在扣押無法實施或扣押行為顯不能保障合法權益不受侵害時，才能采取毀損行為；第二，毀損侵權人財產的最終目的在于保全權利，而非報復；第三，毀損應視為一種手段，目的是滯留債務人財產或暫時性限制債務人人身自由(如扎毀欠款逃逸人的汽車輪胎)。

(2) 針對人身采取的行為限度。對限制人身自由的情況而言，因人身自由的價值序位使得此類行為實屬自助行為中程度最重的行為手段，需以較為嚴格的證明責任予以限制。例如，店主懷疑某人假裝顧客偷竊店內財物欲對其扣押搜身，則需有明確的證據，如監(jiān)控錄像等。

對與個人隱私權沖突的情況而言，現實中有這樣的案例：民間借貸中，為對欠款人產生心理壓力，債權人將其部分個人信息發(fā)布在公共媒體上，結果引發(fā)了網絡上他人對債務人的“人肉搜索”，債務人因此向債權人索賠。由此引發(fā)的問題在于，是否應當將后果的嚴重性納入限度要件的考量范圍？筆者認為，在債權人所述事實沒有虛構誹謗且無主觀故意進行搜索并公布的前提下，對于因他人超過必要限度侵犯債務人個人隱私權行為而引起的損害結果，債權人不應承擔侵權責任?，F實情況是，我國個人信息權、隱私權方面的立法并不完善，因此出現“老賴”個人信息暴露嚴重以至于威脅到其家屬的人身安全時，也無相關規(guī)定予以規(guī)制。相反，正是因為民間借貸拖欠款項問題中通過立法保護債權人利益尚不完善，才導致往往要通過超過必要限度的自助行為對“老賴”們產生實質性威脅，他們才履行債務。

四、結 語

民事自助行為在實踐中仍存在著諸多不確定因素，若不謹慎規(guī)制則可能造成激化矛盾等后果。但在如今的立法趨勢下，自助行為也具備了諸多有利于社會穩(wěn)定發(fā)展的正面價值：首先，自助行為的提倡讓私力救濟的正當性深入人心，改變了人們傳統(tǒng)的對公力救濟的依賴性，有助于及時有效地保護當事人權益。其次，自助行為的合理運用能起到緩和當事人矛盾、化解糾紛的作用。最后，自助行為的合法實施降低了救濟成本，節(jié)約了司法資源。不論對公民還是社會而言，自助行為都起到了平衡各方利益的作用。因此，我國在賦予自助行為合法地位的同時，應對認定規(guī)則與程序進一步合理規(guī)制，使自助行為更有效地發(fā)揮其合理效用，促進實現社會公平正義。