歐陽本祺，劉 夢

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

《刑法修正案(十一)》于2020年12月26日由第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議審議通過，并已于2021年3月1日起正式施行。在評(píng)議、總結(jié)與反思此次刑法修正案之時(shí)，對個(gè)別條文的修正合理性的探討固然重要，但也應(yīng)當(dāng)注意從整體把握刑法修正的理念導(dǎo)向?？v覽《刑法修正案(十一)》的制定過程，草案一次審議稿共31條，草案二次審議稿共42條，最終公布的修正案共48條。此次刑法修正案增設(shè)了眾多新罪，在不斷實(shí)現(xiàn)“犯罪化”的同時(shí)，也對既有罪名的法定刑進(jìn)行了大幅度提升，體現(xiàn)出“重刑化”的傾向。每逢刑法修正案出臺(tái)，學(xué)界評(píng)論大多數(shù)從犯罪化這一角度對修正案加以評(píng)析，并形成反對刑法犯罪化與支持刑法犯罪化的兩大陣營，但是對刑法修正案所體現(xiàn)出的重刑化傾向卻鮮有問津。事實(shí)上，重刑化是比犯罪化更為嚴(yán)重的一個(gè)問題。那么，《刑法修正案(十一)》的重刑化傾向到底體現(xiàn)在哪些地方，刑事立法的重刑化趨勢有無根據(jù)、到底是否合理，又是否會(huì)必然導(dǎo)致司法適用上的重刑化？最重要的是，在刑事立法重刑化的背景下，如何對其加以限制？本文將對以上問題進(jìn)行厘清。

一、《刑法修正案(十一)》中重刑化傾向之體現(xiàn)

《刑法修正案(十一)》中共有20個(gè)條文涉及對既有罪名刑罰配置的更改。其中，涉及經(jīng)濟(jì)犯罪刑罰配置的修改條文最多，為14個(gè)罪名；社會(huì)管理秩序犯罪次之，為3個(gè)罪名；財(cái)產(chǎn)犯罪為2個(gè)罪名；還涉及軍人違反職責(zé)罪中的1個(gè)罪名。整體審視此次刑法修正案，除了為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢以外，其余罪名全部加重了刑罰。此外，修正案大量增設(shè)新罪并配置刑罰，無疑屬于刑事立法重刑化的間接體現(xiàn)。近年來的修正案一直朝向的是“削減死刑，加重生刑”的立法方向，至少在整體上符合刑罰輕緩化的趨勢。但就目前來看，此次的刑法修正案體現(xiàn)的卻是“死刑不減，生刑加重”的立法傾向。此次修正案既不廢除死刑又大幅加重主刑與附加刑，使得刑事立法十分明顯地邁向了重刑化的道路。我國現(xiàn)有的刑罰體系中包含五種主刑和三種附加刑，從主刑的配置上看，修正案廢除死刑停滯不前，加重生刑情況嚴(yán)重；從附加刑的設(shè)置上看，修正案在加重主刑的同時(shí)增設(shè)無限額罰金刑、取消倍比罰金刑與限額罰金刑，背離了罰金刑的設(shè)立目的?？傮w而言，《刑法修正案(十一)》體現(xiàn)出了明顯的重刑化傾向。

(一)主刑的重刑化傾向：死刑不減，生刑加重

從主刑上看，此次修正案并未延續(xù)之前《刑法修正案(八)》與《刑法修正案(九)》廢除死刑罪名的道路，同時(shí)增設(shè)了兩處無期徒刑，大幅削減了拘役刑與管制刑，對眾多罪名增加了法定量刑幅度，并且明顯加重了刑罰，體現(xiàn)出了明顯的“死刑不減、生刑加重”特點(diǎn)。此次刑法修正案在很大程度上是刑罰結(jié)構(gòu)、區(qū)間的細(xì)化調(diào)整，但細(xì)化調(diào)整的直接結(jié)果是法定刑的大幅加重。

第一，此次修正案并未削減死刑罪名。死刑作為“一場國家同一個(gè)公民的戰(zhàn)爭”，早在啟蒙時(shí)代，近代刑法學(xué)之父貝卡里亞就已經(jīng)呼吁“作為少數(shù)人之王，我將糾正命運(yùn)的荒謬，將讓那些暴君在被他們的奢侈侮辱得還不如他們的馬和狗的人面前，面如土色，失魂落魄”(1)[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第69頁。。如今兩百多年過去了，我國刑法中仍然保留著如此多的死刑罪名。誠然，死刑制度不僅是一個(gè)刑法問題，更是一個(gè)社會(huì)問題(2)參見高銘暄《我的刑法學(xué)研究歷程》，《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1期。，死刑與人口的關(guān)系也值得進(jìn)一步研究(3)參見白建軍《法學(xué)研究中的實(shí)證發(fā)現(xiàn)——以刑事實(shí)證研究為例》，《政治與法律》2019年第11期。，但逐步減少死刑適用乃至最終廢除死刑的觀念已經(jīng)成為學(xué)界共識(shí)，立法實(shí)踐也已經(jīng)不斷為此做出了嘗試?！缎谭ㄐ拚?八)》減少了13 個(gè)死刑罪名，首次開啟了立法減少死刑之路，是我國死刑立法史上的一個(gè)轉(zhuǎn)捩點(diǎn)，標(biāo)志著我國刑法中的死刑罪名從以往的增加開始轉(zhuǎn)變方向，向著死刑罪名減少的趨勢(4)參見陳興良《犯罪范圍的擴(kuò)張與刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整——〈刑法修正案(九)〉述評(píng)》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第4期。。之后，《刑法修正案(九)》又廢除了 9 個(gè)死刑罪名。“不進(jìn)即退”，拒絕減少死刑本身在某種程度上意味著立法理念的倒退，這可以說是《刑法修正案(十一)》值得反思之處。

第二，此次修正案增設(shè)了兩處無期徒刑的規(guī)定，分別體現(xiàn)在職務(wù)侵占罪與非國家工作人員受賄罪。修正案將職務(wù)侵占罪原來的兩檔法定刑更改為三檔法定刑，本罪的法定刑由十五年有期徒刑提高到了無期徒刑；將非國家工作人員受賄罪由原來的兩檔法定刑更改為三檔法定刑，本罪量刑從單純的數(shù)額犯變?yōu)閿?shù)額與情節(jié)并重，更改后的兩檔法定刑明顯提高了本罪的刑罰，本罪從有期徒刑的刑罰配置變?yōu)榱藷o期徒刑的刑罰配置。應(yīng)該說，無期徒刑作為僅次于死刑、自由刑的最為嚴(yán)厲的刑罰，在各國刑法中所配置的范圍均較窄，適用罪名并不多，且均為嚴(yán)重罪行。在英美德日等國家法定刑設(shè)置上，無期徒刑僅僅針對政治性犯罪(軍事犯、國事犯)與侵害人身罪、危害公共安全罪等致人死傷的嚴(yán)重犯罪，而對于那些非人身侵害性的財(cái)產(chǎn)型犯罪與經(jīng)濟(jì)類犯罪而言，無期徒刑的適用極為有限(5)參見鄧文莉《刑罰配置論綱》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009年，第80、198-201頁。。職務(wù)侵占罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，非國家工作人員受賄罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，其均非應(yīng)當(dāng)規(guī)定無期徒刑的罪名。而我國不僅在經(jīng)濟(jì)犯罪中規(guī)定了大量的無期徒刑，甚至在當(dāng)今的刑法修正案中重新增設(shè)無期徒刑規(guī)定，這不能不引起我們的警惕。

第三，就有期徒刑而言，此次修正案對眾多罪名明顯加重了刑罰。有期徒刑刑期的大幅度提升涉及經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪、妨害社會(huì)管理秩序罪3章15個(gè)罪名。在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域，欺詐發(fā)行股票、債券罪的法定最高刑從五年直接上升為十五年有期徒刑；違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法定最高刑由三年有期徒刑提高為十年有期徒刑，由輕罪直接變?yōu)橹刈?；非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由原來的十年有期徒刑直接提升為十五年有期徒刑；集資詐騙罪由原來的三檔法定刑更改為兩檔法定刑，但事實(shí)上均提升了兩檔法定刑的最低量刑基準(zhǔn)；侵犯商業(yè)秘密罪法定最高刑由七年有期徒刑轉(zhuǎn)變?yōu)槭暧衅谕叫?；提供虛假證明文件罪的法定最高刑由五年有期徒刑提高為十年有期徒刑。此外，假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪、侵犯著作權(quán)罪四個(gè)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的法定最高刑均由七年有期徒刑改為十年有期徒刑。銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定最高刑由三年有期徒刑改為五年有期徒刑。在財(cái)產(chǎn)犯罪領(lǐng)域，挪用資金罪法定最高刑由十年有期徒刑提高為十五年有期徒刑。在妨害社會(huì)管理秩序罪領(lǐng)域，修正案提高了開設(shè)賭場罪的最低法定刑，將本罪第一檔法定刑與第二檔法定刑連接的量刑基準(zhǔn)由三年有期徒刑提升為五年有期徒刑。暴力襲擊人民警察原本位于現(xiàn)行刑法第277條第5款，依照第一款規(guī)定從重處罰，修正案為暴力襲警單設(shè)了刑罰，并規(guī)定了兩個(gè)量刑幅度，第一檔法定刑取消了本罪原先設(shè)置的罰金刑，第二檔法定刑規(guī)定為“三年以上七年以下有期徒刑”，使得本罪的法定最高刑由三年有期徒刑提升為七年有期徒刑。污染環(huán)境罪增加了一檔法定刑，其法定最高刑由七年有期徒刑轉(zhuǎn)變?yōu)槭迥暧衅谕叫獭?/p>

第四，此次修正案大幅削減了拘役刑與管制刑。修正案草案一審稿與二審稿幾乎沒有涉及拘役刑與管制刑的更改，也沒有涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的相關(guān)條文修改，但在最終公布的《刑法修正案(十一)》中，有五處涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的修訂，且全部取消了拘役刑或管制刑。具體而言，修正案在將集資詐騙罪原本的三檔法定刑減為兩檔法定刑的同時(shí)，刪除了原先第一檔法定刑中的拘役，使得本罪今后不再有適用拘役刑的空間。假冒注冊商標(biāo)罪，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，非法制造，銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪,侵犯著作權(quán)罪，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪五個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪均被取消了第一檔法定刑中的拘役刑，其中非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪原先第一檔法定刑中的管制刑也被取消。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，拘役與管制是五種主刑之二，拘役屬于監(jiān)禁刑，管制屬于非監(jiān)禁刑。與作為監(jiān)禁刑的有期徒刑相比，作為非監(jiān)禁刑的管制顯然輕于有期徒刑；同為監(jiān)禁刑的拘役與有期徒刑相比，一方面拘役的期限理論上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于有期徒刑，另一方面被判處拘役的犯罪分子在執(zhí)行期間每月可以回家一天至兩天，參加勞動(dòng)的還可以酌量發(fā)給報(bào)酬。被判處拘役的犯罪分子的處遇顯然優(yōu)于被判處有期徒刑的犯罪分子。在我國目前大力推行刑罰執(zhí)行方式多樣化與社區(qū)矯正規(guī)范化的背景下，此次修正案反而大幅削減了拘役刑與管制刑的適用范圍，有些令人費(fèi)解。

(二)附加刑的重刑化傾向：罰金刑的增設(shè)與數(shù)額基準(zhǔn)的取消

除了主刑上的重刑化傾向，附加刑的重刑化也不容忽視。就附加刑而言，涉及的更多是罰金刑的調(diào)整，對應(yīng)的是經(jīng)濟(jì)犯罪。此次刑法修正案對罰金刑做了大幅度的修正，主要體現(xiàn)在無限額罰金刑的增設(shè)與倍比罰金刑、限額罰金刑的取消。對經(jīng)濟(jì)犯罪加大財(cái)產(chǎn)性懲罰是各國針對經(jīng)濟(jì)犯罪的趨勢，也是學(xué)界多年呼吁的反映，本身并不等同于重刑化。但是，本次刑法修正案對財(cái)產(chǎn)刑懲罰力度的加大似有脫韁野馬之勢，大有矯枉過正之嫌。此次修正案對無限額罰金刑的多處增設(shè)、對限額罰金刑與倍比罰金刑的取消意味著法官對于罰金刑的科處自由裁量權(quán)過于擴(kuò)大，有違罪刑法定原則的明確性要求。更有甚者，在刑法修正案發(fā)布之后，有學(xué)者明確指出，修正案無限額罰金刑的增設(shè)，意味著今后法官在判案時(shí)可以根據(jù)案情行使自由裁量權(quán)，使得經(jīng)濟(jì)犯罪人能夠被罰得傾家蕩產(chǎn)，以使其不敢再犯罪(6)參見朱寧寧《非法集資犯罪又披“新衣”刑法修正案(十一)草案加大懲治力度——透視非法集資刑事立法擬調(diào)整背后》，《法制日報(bào)》2020年7月21日第05版。。

第一，此次修正案在對許多罪名加重刑罰的同時(shí)還對其增設(shè)了無限額罰金刑，這是我國刑法第一次增設(shè)無限額罰金刑。在財(cái)產(chǎn)犯罪領(lǐng)域，職務(wù)侵占罪在第一檔法定刑中增加了罰金刑，且為無限額罰金。在妨害社會(huì)管理秩序罪領(lǐng)域，污染環(huán)境罪在新增有期徒刑的基礎(chǔ)上又增加了罰金刑，亦為無限額罰金。罰金刑作為日益重要的刑事治理手段，是探索實(shí)現(xiàn)刑罰發(fā)展革新與社會(huì)變遷值得優(yōu)先選擇的方法，它被視為替代短期自由刑的首選，又具有經(jīng)濟(jì)上的彈性和可恢復(fù)性(7)參見曹波《適時(shí)檢討罰金刑配置與執(zhí)行中的制度性缺憾》，《檢察日報(bào)》2020年6月10日第003版。。罰金刑作為刑罰輕緩化的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)是以替代徒刑為目的而增設(shè)的。但在我國刑罰體系中，罰金刑作為附加刑而存在，這就會(huì)使得刑法立法時(shí)可以在對罪名加重主刑的同時(shí)又增設(shè)附加刑，導(dǎo)致刑罰的過度加重。這也就是為什么一直以來有學(xué)者呼吁應(yīng)當(dāng)將罰金刑設(shè)置為主刑(8)參見鄧文莉《罰金刑的地位及配置范圍之探討》，《法學(xué)雜志》2008年第5期。。此次修正案在對既有罪名加重主刑的同時(shí)又增設(shè)罰金刑，顯然與罰金刑的創(chuàng)制目的背道而馳。

第二，此次修正案取消了許多既有罪名的罰金刑的數(shù)額基準(zhǔn)，取消了倍比罰金刑與限額罰金刑。涉及倍比罰金刑取消的6個(gè)罪名均為經(jīng)濟(jì)犯罪罪名。修正案取消了生產(chǎn)、銷售劣藥罪，欺詐發(fā)行股票，債券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，集資詐騙罪的倍比罰金刑；取消了非法吸收公眾存款罪的限額罰金刑。對于洗錢罪，草案一審稿雖然并未取消，但二審稿與最終公布的刑法修正案取消了洗錢罪的倍比罰金刑。從刑罰體系的設(shè)置上看，倍比罰金刑的取消可能是為了法條之間的協(xié)調(diào)，因?yàn)樯a(chǎn)、銷售假藥罪并無罰金具體標(biāo)準(zhǔn)，生產(chǎn)、銷售劣藥罪倍比罰金的取消可能也是為了順應(yīng)假藥犯罪的刑罰配置。但是，罰金刑數(shù)額基準(zhǔn)的取消并非百利而無一害。由于無限額罰金刑對刑罰的規(guī)定不明確，是一種僅有刑種而無刑度的刑罰，某種意義上可以被歸為絕對不確定的法定刑。而絕對確定的法定刑與絕對不確定的法定刑均具有與生俱來的先天性缺陷，相對確定的法定刑才是法定刑立法的理想選擇。其最大的問題是，取消了倍比罰金或限額罰金，不規(guī)定具體罰金數(shù)額的方式明顯違背了刑法的明確性原則，有違反罪刑法定原則之嫌，直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中法官自由裁量權(quán)的過度擴(kuò)大。

當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，《刑法修正案(十一)》中也有幾處似乎體現(xiàn)刑罰輕緩化的規(guī)定。對非法吸收公眾存款罪，修正案新增了一款可以從輕或者減輕處罰的規(guī)定(9)草案二審稿第12條規(guī)定：“有前兩款行為,在提起公訴前積極退贓，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰?！?；對于挪用資金罪，草案一審稿增加了一款法定從輕減輕處罰條款，草案二審稿與最終公布的刑法修正案進(jìn)一步將其規(guī)定從輕減輕或免除處罰條款(10)草案一審稿第19條規(guī)定：“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰?！辈莅付徃宓?4條規(guī)定：“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰?！薄５?，在規(guī)定從輕減輕處罰規(guī)定的同時(shí)，以上罪名無不加重了法定刑，整體上看仍然加重了刑罰。對于為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，草案一審稿大幅度減輕了本罪的法定刑，將原來的單獨(dú)法定刑更改為兩檔法定刑，且少見地增設(shè)了較輕的法定刑幅度，并額外規(guī)定了“情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑”這一法定減輕條款，雖然草案二審稿與最終出臺(tái)的修正案刪去了情節(jié)較輕的規(guī)定，但仍保留了較輕的法定刑幅度，使得本罪法定刑的更改成為本次刑法修正案唯一一處可以被真正稱為刑罰輕緩化的體現(xiàn)?？偟膩碚f，與修正案條文所體現(xiàn)出的重刑化傾向相比，刑罰的輕緩化體現(xiàn)已經(jīng)顯得微不足道。

二、《刑法修正案(十一)》重刑化的根據(jù)之探討與反思

不可否認(rèn)，《刑法修正案(十一)》體現(xiàn)的重刑化傾向一定不會(huì)毫無緣由?；诋?dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的全球背景，刑法立法的價(jià)值取向與修改定位不能輕易否定。但“現(xiàn)在的社會(huì)治理比起過去更嚴(yán)重依賴刑事制裁這一社會(huì)控制手段，而這種手段的哲學(xué)基礎(chǔ)和實(shí)際操作已經(jīng)受到嚴(yán)厲的批評(píng)”(11)[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，北京：法律出版社，2008年，第360頁。。通過考察此次刑法修正案重刑化的主要根據(jù)，無論是從刑罰一般預(yù)防理念這一理論依據(jù)出發(fā)，還是從回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)事件、回應(yīng)人民關(guān)切這一現(xiàn)實(shí)角度出發(fā)，修法的依據(jù)均存在值得商榷之處。預(yù)防和罪責(zé)都無法解釋此次修法的正當(dāng)性。

(一)理論依據(jù)：對刑罰一般預(yù)防理念之過分迷戀

此次修正案，或者說近幾次修正案，無不體現(xiàn)一般預(yù)防的立法理念。正如劉艷紅教授所總結(jié)的，此次刑法修正案在刑事實(shí)體領(lǐng)域的犯罪化與在刑事制裁領(lǐng)域的重刑化鮮明地體現(xiàn)了積極預(yù)防性刑法觀的立法理念，值得反思(12)參見劉艷紅《積極預(yù)防性刑法觀的中國實(shí)踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，《比較法研究》2021年第1期。?？疾炷壳耙呀?jīng)頒布的11個(gè)修正案，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)對具體個(gè)罪的刑罰修改多為提高法定刑量刑檔次，或者為原法定刑配置新的附加刑。的確，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的發(fā)展與智能化的Web3.0時(shí)代的到來(13)參見劉艷紅《Web3.0時(shí)代網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際特征及刑法應(yīng)對》，《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第5期。，積極刑法觀在我國被越來越多的刑法學(xué)者所推崇(14)參見周光權(quán)《論通過增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期；張明楷《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。，刑事立法也確實(shí)朝向著積極的一般預(yù)防方向演進(jìn)。但過于注重刑法的一般預(yù)防理念是否合理，還需商榷。事實(shí)上，“重刑防罪”的理念難以應(yīng)對社會(huì)的飛速發(fā)展，也難以發(fā)揮刑罰的預(yù)期效果。

刑罰作為國家施加的最嚴(yán)厲的制裁手段，是對公民個(gè)體權(quán)利的重大侵奪，因此為了限制刑罰的適用，尤其是防范刑罰的濫用，必須保證刑罰滿足其適用的正當(dāng)性根據(jù)，使刑罰符合其自身目的的要求(15)參見李懷勝《刑法二元化立法模式的現(xiàn)狀評(píng)估及改造方向——兼對當(dāng)前刑事立法重刑化傾向的檢討》，《法律適用》2016年第6期。?？v覽刑罰學(xué)說發(fā)展史，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)存在著報(bào)應(yīng)論與功利論兩個(gè)陣營，報(bào)應(yīng)論陣營內(nèi)歷存神意報(bào)應(yīng)論、道義報(bào)應(yīng)論與法律報(bào)應(yīng)論的互相駁詰，而功利論的畛域中也有著一般預(yù)防論與個(gè)別預(yù)防論的分庭抗禮(16)參見邱興隆《關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論》，北京：法律出版社，2000年，第2頁。。隨著理論的不斷深入，刑法學(xué)界逐漸認(rèn)識(shí)到，刑罰帶有懲罰性，這是毋庸置疑的；但是，如果僅將刑罰的目的理解為報(bào)應(yīng)，則未免過于狹隘。如今，對于預(yù)防的作用大于報(bào)應(yīng)的效果，少有異議，預(yù)防也已經(jīng)成為現(xiàn)代刑罰目的理論不可或缺的組成部分(17)參見劉艷紅《實(shí)質(zhì)出罪論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年，第11頁。。刑法已經(jīng)完成了從犯罪報(bào)應(yīng)到犯罪預(yù)防的定位轉(zhuǎn)變。預(yù)防論分為一般預(yù)防論與特殊預(yù)防論，一般預(yù)防論又分為積極的一般預(yù)防論與消極的一般預(yù)防論(一般威懾)。一般預(yù)防強(qiáng)調(diào)通過對犯罪人適用刑罰來預(yù)防一般人實(shí)施犯罪，必然導(dǎo)致將犯罪人作為“防止犯罪的工具”進(jìn)行利用的現(xiàn)象，而且無論是消極的一般預(yù)防還是積極的一般預(yù)防，均受到了不同程度的批判與質(zhì)疑(18)參見張明楷《刑法學(xué)》(上)(第五版)，北京：法律出版社，2016年，第506～516頁。。更為重要的是，對刑罰一般預(yù)防的過度迷戀會(huì)導(dǎo)致刑法的重刑化，在矯枉過正的同時(shí)帶來一系列負(fù)面效應(yīng)。只有必要的刑罰才是公正的刑罰，“一切額外的東西都是擅權(quán)，而不是公正，是杜撰而不是權(quán)利”(19)[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第9頁。。一般預(yù)防既不是無端幻想，也不是靈丹妙藥。我國刑法對一般預(yù)防歷來都十分重視，當(dāng)前不是對一般預(yù)防強(qiáng)調(diào)得不夠，而是過分依賴于一般預(yù)防，在某種程度上對它存有幻想，以至于使一般預(yù)防籠罩在重刑主義的思想氛圍之中(20)參見陳興良《刑法哲學(xué)》(第六版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2017年，第412頁。。

其一，過分強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防并不能有效地遏制犯罪。刑罰的輕重與社會(huì)治安之間并不存在必然的因果聯(lián)系。任何時(shí)代，在任何國家，均無用刑罰完全消滅犯罪的事例，不管刑罰多么嚴(yán)酷均是如此。這個(gè)史實(shí)說明，刑罰的作用是有限的。對重刑的偏愛并沒有給我們帶來社會(huì)的長治久安，刑罰反而在一次次加重過程中陷入了自己創(chuàng)造出的悖論之中(21)參見李翔《論刑法修正和刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期。。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)2000—2014年的《中國人口和就業(yè)統(tǒng)計(jì)年鑒》和《中國法律統(tǒng)計(jì)年鑒》，發(fā)現(xiàn)我國犯罪率從2000年到2013年由每萬人5.05人激增到每萬人8.51人，增幅高達(dá)68.51%。實(shí)證數(shù)據(jù)無可辯駁地說明“刑罰泛化”策略無法起到控制犯罪的目的，期望通過“刑罰泛化”預(yù)防犯罪毫無根基可言(22)參見徐偉《社會(huì)治理“刑罰泛化”現(xiàn)象之反思——基于實(shí)證研究的視角》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2016年第3期。。而且，一般預(yù)防具有局限性，其作用因人而異、因罪而異、因地而異、因群而異、因行而異、因時(shí)而異，即使懲罰目前雖然看似十分成功，但是事實(shí)上這種成功只是暫時(shí)的，隨著時(shí)間的推移，刑罰的威懾逐漸消散，犯罪又會(huì)死灰復(fù)燃。就連“作為最后手段的公開處決都不能嚇倒民眾”，更別指望增設(shè)的罪名與加重的刑罰可以起到威懾一般人不敢犯罪的作用(23)參見陳興良《刑法的啟蒙》(第三版)，北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第69頁。。此外，犯罪無窮無盡，而刑罰是有限度的。刑罰的加重雖可在一定范圍與時(shí)間內(nèi)降低犯罪率，但是一旦突破一定限度，刑罰對于犯罪便無計(jì)可施。事實(shí)上，我們歷年來所采取的以“重刑防腐”“重刑治毒”等刑事政策為導(dǎo)向的刑事立法與刑事司法，不僅沒有遏制我國腐敗犯罪與毒品犯罪的嚴(yán)峻態(tài)勢，沒有取得預(yù)期的治理效果，相反卻阻礙了我國刑事立法的完善，使得刑法喪失了法治理性(24)參見何榮功《重刑反腐與刑法理性》，《法學(xué)》2014年第12期；何榮功：《我國“重刑治毒”刑事政策之法社會(huì)學(xué)思考》，《法商研究》2015年第5期。?！爸匦谭雷铩笔窃谥贫扰c體系缺失狀態(tài)下一種不得已的選擇，存在巨大的法治風(fēng)險(xiǎn)，既缺乏合理性，也缺乏可操作性。也正因?yàn)橐陨戏N種，有學(xué)者干脆將重刑化所依據(jù)的刑罰的一般預(yù)防根據(jù)稱之為“子虛烏有的刑罰目的”(25)參見李懷勝《刑法二元化立法模式的現(xiàn)狀評(píng)估及改造方向——兼對當(dāng)前刑事立法重刑化傾向的檢討》，《法律適用》2016年第6期。。

其二，過分強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防與法的正義價(jià)值相沖突、與法的自由價(jià)值相矛盾。“作為人類活動(dòng)的首要價(jià)值，真理和正義是絕不妥協(xié)的?！?26)[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988年，第1-2頁。正如黑格爾的經(jīng)典表述所言：“如果以威嚇為刑罰的依據(jù)，就好象對著狗舉起杖來，這不是對人的尊嚴(yán)和自由予以應(yīng)有的重視，而是象狗一樣對待他?！?27)[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第102頁。一般預(yù)防忽視了“人是目的而不是手段”的理念，削弱了人的尊嚴(yán)。長此以往，將會(huì)進(jìn)入?？滤缘摹盁o窮盡的檢查和被迫客體化的時(shí)期”，“不是以某種超度為終點(diǎn)，而是追求永無止境的征服”(28)[法]米歇爾·福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，上海：三聯(lián)書店，2007年，第182、212頁。。而且，“俗話說，弱狗長叫。企圖多利用刑罰權(quán)的政權(quán)是虛弱的政權(quán)”(29)[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，北京：中國法制出版社，2017年，第64頁。。在現(xiàn)代，如果一個(gè)國家只能依賴刑罰來實(shí)現(xiàn)社會(huì)的治理，刑罰最終將會(huì)倒退至費(fèi)爾巴哈“用法律進(jìn)行威嚇”的重刑威嚇的一般預(yù)防論，而堅(jiān)持重刑威嚇論與為了達(dá)到遏制犯罪的效果不惜使用重刑的封建專制社會(huì)并無區(qū)別。值得警醒的是，社會(huì)不應(yīng)取決于威脅。與學(xué)界的普遍不滿相對立，中國的刑事立法與司法對重刑的偏愛一以貫之，加重刑罰被視為遏制犯罪尤其是嚴(yán)重犯罪的最有力的手段。究其根由，這在很大程度上是威嚇萬能論在作祟。因此，清醒地認(rèn)識(shí)刑罰的一般預(yù)防功能的局限性，構(gòu)成遏止盲目的重刑主義的前提(30)參見邱興隆《關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論》，北京：法律出版社，2000年，第155頁。。

從報(bào)應(yīng)到一般預(yù)防到特殊預(yù)防再到刑罰一體論，單純的報(bào)應(yīng)或是一般預(yù)防無法達(dá)到刑罰的目的已經(jīng)成為學(xué)界共識(shí)。刑罰一體論在當(dāng)代已經(jīng)取代報(bào)應(yīng)論與功利論而成為刑罰根據(jù)的主流。在此基礎(chǔ)上，如果還認(rèn)為在刑法修法時(shí)加重刑罰可以化解風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的一切風(fēng)險(xiǎn)、解決一切問題，不但是對刑法的迷信，而且是一種不切實(shí)際的臆想。

(二)現(xiàn)實(shí)依據(jù)：對重大社會(huì)熱點(diǎn)事件的過分回應(yīng)

在《刑法修正案(十一)》制定過程中，與會(huì)人員審議時(shí)普遍認(rèn)為修正案草案適應(yīng)了新形勢下預(yù)防和懲治犯罪、維護(hù)社會(huì)安全穩(wěn)定的需要，特別是圍繞重點(diǎn)領(lǐng)域、社會(huì)熱點(diǎn)積極回應(yīng)人民群眾關(guān)切，很好地回答了司法實(shí)踐中一些重大現(xiàn)實(shí)問題，將有效打擊罪犯、震懾犯罪(31)參見張寶山《刑法修正案(十一)草案：回應(yīng)人民關(guān)切》，《中國人大》2020年第13期。。這說明此次刑法修正案增設(shè)新罪與加重刑罰在很大程度上是對民眾關(guān)于社會(huì)熱點(diǎn)事件的立法回應(yīng)。應(yīng)當(dāng)說，刑法修正回應(yīng)社會(huì)關(guān)切本身并沒有錯(cuò)，但刑法卻不應(yīng)過分回應(yīng)社會(huì)關(guān)切、迎合社會(huì)熱點(diǎn)，更不應(yīng)當(dāng)以重刑化的傾向來迎合普通民眾對于打擊犯罪的樸素正義需求。這樣的立法趨勢體現(xiàn)了國家對刑法依賴的不斷加重與刑法對于犯罪的疲軟無力。儲(chǔ)槐植教授曾將各國刑法結(jié)構(gòu)主要?dú)w納為兩種：“嚴(yán)而不厲”與“厲而不嚴(yán)”。我國當(dāng)前的刑法結(jié)構(gòu)基本上算是“厲而不嚴(yán)”，但刑罰輕緩、法網(wǎng)嚴(yán)密的“嚴(yán)而不厲”才更有利于刑法兩大功能的實(shí)現(xiàn)，即更有利于犯罪控制，也更有利于人權(quán)保護(hù)(32)參見儲(chǔ)槐植《再說刑事一體化》，《法學(xué)》2004年第3期。。貝卡里亞曾言，“刑罰的威懾力不在于其嚴(yán)酷性，而在于其不可避免性”。以單純的重刑回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，并非明智之舉。刑法修正回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，完全可以以重刑以外的方式與手段，例如提高刑法明確性以保障國民預(yù)測可能性、完善量刑幅度以規(guī)范法官自由裁量權(quán)。對現(xiàn)實(shí)社會(huì)的過分回應(yīng)，將會(huì)使得刑法的立法活動(dòng)朝著以安撫民意、穩(wěn)定民心、減少轉(zhuǎn)型危機(jī)可能帶來的政治風(fēng)險(xiǎn)為目標(biāo)，最終淪為“刑法工具主義”(33)參見魏昌東《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學(xué)》2016年第2期。。

考察此次刑法修正案，可以發(fā)現(xiàn)對社會(huì)熱點(diǎn)事件的過分回應(yīng)特征十分明顯。就經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域來看，由于經(jīng)濟(jì)犯罪的法定刑調(diào)整最大，因而最顯著地體現(xiàn)了金融刑法立法擴(kuò)張與刑法對社會(huì)熱點(diǎn)的立法回應(yīng)。根據(jù)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》，立法機(jī)關(guān)明確表示，針對實(shí)踐中不法分子借互聯(lián)網(wǎng)金融名義從事網(wǎng)絡(luò)非法集資，嚴(yán)重?cái)_亂經(jīng)濟(jì)金融秩序和極大侵害人民群眾財(cái)產(chǎn)的情況，將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，調(diào)整集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)，加大對非法集資犯罪的懲處力度(34)馮濤：《透視非法集資刑事立法擬調(diào)整背后》，中國人大網(wǎng) (2020-07-22)[2020-12-20]，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202007/b6b0a14daa954c649ac13e9c21b50a81.shtml。。并且，提高和調(diào)整職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置，也是為了加大懲治實(shí)踐中多發(fā)的民營企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的侵害民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)的犯罪，進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)和優(yōu)化營商環(huán)境。再如，基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的全局政策，為貫徹落實(shí)黨中央關(guān)于進(jìn)一步強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求，此次刑法修正案在草案一審稿與二審稿均未涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪修訂的情況下，于草案三審稿中提高了五個(gè)犯罪的刑罰并最終審議通過(35)參見《全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》，中國人大網(wǎng)(2020-12-28)[2020-12-29]， http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/0e966f5773c348cb964f19fb05cf0e88.shtml。。提升某些犯罪的法定刑，顯然是為了嚴(yán)厲打擊近年來某些司法實(shí)踐中的亂象(36)參見張勇《行政違法行為的犯罪化及其合理限制——兼評(píng)〈刑法修正案(十一)(草案)〉中野生動(dòng)物保護(hù)的規(guī)定》，《法治研究》2020年第6期。。誠然，我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型階段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，金融行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)叢生，化解金融風(fēng)險(xiǎn)、保證金融秩序、加強(qiáng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、優(yōu)化營商環(huán)境是我國一直在大力推進(jìn)的內(nèi)容，重刑的確能夠在短期內(nèi)“密織藥品安全保護(hù)的刑事法網(wǎng)”“強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”“化解金融風(fēng)險(xiǎn)”(37)參見袁彬《密織藥品安全保護(hù)的刑事法網(wǎng)》，《檢察日報(bào)》2021年1月6日第003版；田宏杰《強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的又一里程碑》，《檢察日報(bào)》2021年1月6日第003版；王新《適時(shí)調(diào)整刑罰 防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)》，《檢察日報(bào)》2021年1月6日第003版。，但是立竿見影的效益并非能夠長遠(yuǎn)運(yùn)行。經(jīng)濟(jì)犯罪畢竟不同于傳統(tǒng)的人身犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪，對經(jīng)濟(jì)犯罪加重刑罰并不能夠起到遏制其發(fā)生的效果，反而會(huì)壓制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力。經(jīng)濟(jì)犯罪的成立與否，更多時(shí)候是國家的政策導(dǎo)向決定的，這樣說來，與其加重經(jīng)濟(jì)犯罪的刑罰以遏制犯罪，不如進(jìn)一步完善中國特色社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度。而且，目前對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的許多問題在民事領(lǐng)域尚未解決，刑法就已經(jīng)先行一步，如此做法的合理性還有待商榷。經(jīng)濟(jì)犯罪涉眾性強(qiáng)，且犯罪后往往因難以賠償或者退贓而難以和解，故立法者最終只能通過提高刑罰來滿足公眾的報(bào)應(yīng)心理，從而平息社會(huì)矛盾(38)參見何顯兵《〈刑法修正案(十一)(草案)〉對部分罪名法定刑調(diào)整的探析》，《天津法學(xué)》2020年第4期。。這樣的倉促立法，顯然缺乏深思熟慮，也難以長久。

我國歷來是一個(gè)重刑主義觀念濃厚的國家，無論是立法者還是民眾都對重刑存在著“迷戀”。公眾對于刑罰效果的實(shí)證發(fā)現(xiàn)以及收益、損失的權(quán)衡基本不感興趣，在輿論中，公眾通常一味要求對犯罪給予更嚴(yán)厲的刑罰，立法有時(shí)也樂于順應(yīng)這種嚴(yán)厲化的趨勢。被害人及其親屬、國民為了消除自己的具有強(qiáng)烈幻想成分心理上的不安，要求重罰犯罪；政治家和立法關(guān)系者則在機(jī)敏應(yīng)對國民“體感治安的惡化”過程中，顯示自己的對嚴(yán)懲犯罪的熱情。這樣的修法更多的是安撫社會(huì)公眾的情緒需要，往往難以實(shí)現(xiàn)與刑法內(nèi)部體系完整性的需求，使得刑法的修正單純淪為體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)重視公眾意愿的標(biāo)識(shí)?！敖裉斓牧⒎ㄕ咭婚_始就急于成為十足的立法癖，似乎每個(gè)新發(fā)現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象都需要一部專門的法律、規(guī)則或一個(gè)刑法條文?！?39)[意]恩里科·菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，北京：商務(wù)印書館，2017年，第143頁。這種“立法癖”將會(huì)不斷沖擊刑法的根基，使刑法歷經(jīng)百年精心構(gòu)建的體系千瘡百孔，如羅馬法諺所言“以法的形式損害法本身”。在目前的立法活動(dòng)中，人大代表與人民群眾非?；钴S，參與力度大，而法學(xué)專家的作用發(fā)揮得卻極為有限，“刑罰正在成為國家自導(dǎo)自演、國民自我滿足的手段”(40)[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第10頁。。許多修改內(nèi)容實(shí)質(zhì)上仍然值得推敲與商榷。的確，立法受輿論或者民眾情緒影響，在各國刑法立法中都難以避免。但公眾民意既有正當(dāng)性也有局限性，法律，尤其是刑法，在面對公眾的情緒化呼吁時(shí)需要保持足夠的理性與警惕,十分慎重地加以考量，避免情緒性立法。

總的來說，此次刑法修正案體現(xiàn)了國家刑罰權(quán)的過度膨脹。無論是從理論依據(jù)還是現(xiàn)實(shí)依據(jù)，都無法解釋此次修法重刑化傾向的正當(dāng)性。而且，在當(dāng)前我國社會(huì)轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)急劇發(fā)展的時(shí)代背景下，縱或立法者能夠找到諸多理由為刑罰權(quán)的擴(kuò)張做辯護(hù)，刑法修正案本身所呈現(xiàn)的緊鑼密鼓的重刑化步伐也值得我們深刻反省(41)參見謝望原《謹(jǐn)防刑法過分工具主義化》，《法學(xué)家》2019年第1期。。

三、《刑法修正案(十一)》重刑化傾向?qū)е碌膯栴}

重刑化這樣的犯罪對策帶有背水一戰(zhàn)的賭博性質(zhì)，當(dāng)前刑事立法強(qiáng)調(diào)重刑主義暗含著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。重刑化會(huì)導(dǎo)致我國民眾潛意識(shí)中的重刑依賴傳統(tǒng)將更加根深蒂固，而這與世界刑罰的潮流相違背。刑法重刑化傾向不僅違背刑事立法應(yīng)有的理念，違背我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，不當(dāng)突破罪刑法定原則，還將使得司法實(shí)踐陷入過度刑法化的治理困境，法官自由裁量權(quán)過度擴(kuò)大。

(一)重刑化違背刑事立法應(yīng)有理念

顯然，在當(dāng)今任何一個(gè)國家都難以標(biāo)榜一部重刑主義的刑法典是完全正當(dāng)?shù)?。世界刑事立法已?jīng)朝著刑罰輕緩化的方向推進(jìn)，非犯罪化和刑罰輕緩化是一股擋不住的世界潮流，我國的刑事立法理念也要求樹立寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，但此次刑法修正案所體現(xiàn)出的重刑化傾向，卻與以上刑事立法的應(yīng)有理念背道而馳。

第一，刑事立法重刑化傾向違背我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。目前刑事政策與刑事立法和刑事司法之間的關(guān)系已經(jīng)被普遍承認(rèn)，刑法也早已完成了從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”的歷史轉(zhuǎn)變。2007年1月15日最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》(高檢發(fā)研字〔2007〕2號(hào))，2010年2月8日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》(法發(fā)〔2010〕9號(hào))(以下簡稱《意見》)，由此正式確立了我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策?！兑庖姟窂?qiáng)調(diào)，要正確把握寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的寬與嚴(yán)的關(guān)系，切實(shí)做到寬嚴(yán)并用。既要注意克服重刑主義思想影響，防止片面從嚴(yán)，也要避免受輕刑化思想影響，一味從寬。做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪。立法機(jī)關(guān)在此次刑法修正案的立法說明中強(qiáng)調(diào)“進(jìn)一步貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”(42)參見《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》，東方法眼 (2020-07-16)[2020-12-21]，http://www.dffyw.com/fazhixinwen/lifa/202007/47827.html。，但是，這樣的陳述似乎更多的是照本宣科的制度復(fù)述與理念重申，而并非是此次刑法修正真正的立法體現(xiàn)。同樣，有學(xué)者聲稱本次修正案“以嚴(yán)為主、以寬為輔”，“貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的立法精神”(43)參見胡云騰、徐文文《〈刑法修正案(十一)〉若干問題解讀》，《法治研究》2021年第2期。，但他們不得不承認(rèn)的是：此次刑法修正大多數(shù)條文體現(xiàn)的是從重從嚴(yán)的刑事政策。與重刑化的總體趨勢相比，刑罰輕緩化的零星體現(xiàn)已經(jīng)顯得微不足道。其貫徹的刑事政策更多地具有從重從嚴(yán)的色彩，從寬刑事政策的貫徹并不明顯，力度也有欠缺(44)參見黃曉亮《〈刑法修正案(十一)(草案)〉的三維考察》，《法治研究》2020年第5期。。因此，本次刑法修正體現(xiàn)的就是重刑化的傾向。應(yīng)該說，寬與嚴(yán)是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體，二者相輔相成，必須全面理解，全面把握，全面落實(shí)?！皩拠?yán)相濟(jì)”刑事政策要求既要“嚴(yán)”又要“寬”，因此其并非一味地強(qiáng)調(diào)刑罰輕緩化，但也絕非一味地強(qiáng)調(diào)重刑化。誠然，對于嚴(yán)重刑事犯罪而言，必須毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪的方針。例如，基于我國的環(huán)境污染問題十分突出，本次修正案加重污染環(huán)境罪的刑罰有其現(xiàn)實(shí)根據(jù)與法理基礎(chǔ)。但對于以經(jīng)濟(jì)犯罪為代表的一般犯罪而言，則完全沒有必要一味“從嚴(yán)”。雖然不能否認(rèn)加大了對非公有制經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)權(quán)之保護(hù)的力度，但以重刑來治理經(jīng)濟(jì)犯罪，干預(yù)民營經(jīng)濟(jì)，似乎不妥。即便加強(qiáng)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，也不必要用過于嚴(yán)厲的刑罰。

第二，刑事立法的重刑化傾向違背罪刑法定原則。罪刑法定原則是刑法的帝王原則，是刑法的根基，它是刑法教義學(xué)中的最重要成果，它既是刑法的基本原則，也是刑法教義學(xué)中的基礎(chǔ)教義(45)參見劉艷紅《法定犯與罪刑法定原則的堅(jiān)守》，《中國刑事法雜志》2018年第6期。。罪刑法定原則包括形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面兩個(gè)側(cè)面的內(nèi)容，作為罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，明確性原則已經(jīng)被無一例外地被各個(gè)國家承認(rèn)是一項(xiàng)法治原則。刑法的明確性原則，一是構(gòu)成要件明確，二是刑罰效果確定。構(gòu)成要件明確，主要是指罪狀的明確；法律效果的確定，主要是指法定刑的確定(46)參見陳興良《罪刑法定主義》，北京：中國法制出版社，2010年，第55-56頁。。由此來看，刑罰法規(guī)的明確性原則，是指刑罰法規(guī)的內(nèi)容必提出須被具體而且明確規(guī)定。在立法活動(dòng)中立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)也必須對法定刑的設(shè)置相對明確。有學(xué)者提出了刑事立法明確性的兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，一是刑法文本是否具有行為指引可能性，二是立法文本對司法者有無限制可能性(47)參見高巍《重構(gòu)罪刑法定原則》，《中國社會(huì)科學(xué)》2020年第3期。。但無論是從行為指引還是司法限制的角度，《刑法修正案(十一)》均未能達(dá)到刑法的明確性原則：倍比罰金刑與限額罰金刑的取消使得刑法分則目前大部分配備罰金刑的罪名都變?yōu)榱藷o限額罰金刑，立法機(jī)關(guān)為了適應(yīng)社會(huì)變化有意采用如此策略性的模糊用語，不僅對一般國民沒有行為指引作用，更會(huì)造成司法機(jī)關(guān)也難以行使司法權(quán)。事實(shí)上，早前就有學(xué)者對我國罰金刑的立法設(shè)置表現(xiàn)出了疑問，我國刑法分則采用了相對確定的法定刑，但對部分犯罪沒有規(guī)定相對確定的罰金數(shù)額，這一點(diǎn)并不完全符合罪刑法定原則的要求(48)參見張明楷《刑法學(xué)》(第五版)(上)，北京：法律出版社，2016年，第52頁。。而此次修正案卻大量取消罰金數(shù)額基準(zhǔn)，顯然是對罪刑法定原則的嚴(yán)重違反，而絕非某些學(xué)者所說的“無限額制罰金刑更能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的需要，契合了成文刑法穩(wěn)定性的要求”(49)參見盧建平《完善金融刑法 強(qiáng)化金融安全——〈刑法修正案(十一)〉金融犯罪相關(guān)規(guī)定評(píng)述》，《中國法律評(píng)論》2021年第1期。?？梢钥隙ǖ氖?，任何部門法理論都沒有像刑法理論這樣強(qiáng)調(diào)法律的明確性。誠然，任何成文刑法都必然具有不明確性、不確定性，但盡管如此，我們也不能放棄明確性的要求(50)參見張明楷《增設(shè)新罪的原則——對〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見》，《政法論叢》2020年第6期。。缺失了明確性原則規(guī)制的刑事立法，無異于打開刑罰的堤壩，讓位給洶涌的歧見。

(二)重刑化導(dǎo)致司法實(shí)踐陷入治理困境

就司法實(shí)踐而言，刑事立法的重刑化傾向直接產(chǎn)生的后果就是過嚴(yán)的法定刑配置導(dǎo)致司法實(shí)踐中的量刑畸重，違背罪刑均衡原則。例如，拘役刑與管制刑的取消使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中大部分罪名將無法適用輕于有期徒刑的刑罰。同時(shí)，由于《刑法修正案(十一)》以增設(shè)量刑幅度的方式加重既有罪名的刑罰，而量刑幅度之間又跨度過大，使得法官在實(shí)踐中自由裁量權(quán)過度擴(kuò)張；倍比罰金刑、限額罰金刑的取消又使得司法人員在罰金確定時(shí)顯得無所適從。刑法一味朝向重刑化方向作修正，刑罰為加重而加重，不但難以抗治重大犯罪，反而足以鈍化人民對于價(jià)值判斷的法律情感，更容易造成刑罰無法控制的弊端(51)參見柯耀程《刑法的思與辯》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第196頁。。由此，司法實(shí)踐容易陷入過度刑法化的治理困境。

第一，量刑幅度過寬導(dǎo)致法官在實(shí)踐適用中自由裁量權(quán)過度擴(kuò)張?！缎谭ㄐ拚?十一)》增設(shè)了兩處無期徒刑的規(guī)定，取消了六處拘役刑與管制刑的規(guī)定，在眾多罪名中增加了法定量刑幅度，明顯加重了刑罰。有期徒刑刑期的大幅度提升，涉及經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪、妨害社會(huì)管理秩序罪3章15個(gè)罪名。與此同時(shí)，增設(shè)的量刑幅度往往跨度極大，經(jīng)常直接以原有法定最高刑為增設(shè)量刑幅度的基準(zhǔn)，并且不設(shè)有期徒刑上限。以欺詐發(fā)行股票、債券罪為例，原先刑法只有一檔法定刑，即“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金”，《刑法修正案(十一)》在之前的基礎(chǔ)上增加了一檔法定刑“數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。本罪之前的法定最高刑僅為五年有期徒刑，而經(jīng)過修改之后直接變?yōu)槲迥暌陨嫌衅谕叫?，法官在量刑時(shí)顯然自由裁量權(quán)過大。裁判者享有如此寬泛的自由裁量權(quán)，難免會(huì)給判決的公正性徒增不確定性。而且，增設(shè)的量刑幅度中“特別嚴(yán)重后果”“特別嚴(yán)重情節(jié)”與之前量刑幅度中的“嚴(yán)重后果”“嚴(yán)重情節(jié)”如何區(qū)分，也是一大問題。應(yīng)該說《刑法修正案(十一)》對量刑幅度的增加本來是可以起到規(guī)范量刑檔次作用的，但立法機(jī)關(guān)僅考慮到回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)而加重刑罰，卻忽視其量刑檔次幅度仍然過大，量刑認(rèn)定依然十分模糊。而量刑幅度太寬使得司法實(shí)踐難以把握，刑罰將如脫韁野馬，失去控制。

第二，無限額罰金刑的設(shè)立使得司法人員在量刑時(shí)無所適從?！缎谭ㄐ拚?十一)》取消了生產(chǎn)、銷售劣藥罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、洗錢罪6個(gè)經(jīng)濟(jì)犯罪的倍比罰金制或限額罰金制，同時(shí)在職務(wù)侵占罪、污染環(huán)境罪中增設(shè)了無限額罰金。但是，目前并不存在相關(guān)法律或司法解釋對罰金的適用基準(zhǔn)和適用梯度加以明確?！胺浮?，判處罰金”，那么，究竟判處多少數(shù)額的罰金，在什么幅度內(nèi)判處罰金，都是極其不確定的，申言之，這樣的規(guī)定是一種僅有刑種而無刑度的法定刑(52)參見張建軍《論我國法定刑立法的改進(jìn)與完善———以明確性原則為視角》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2014年第2期。。我國刑法之前僅是對犯罪的單位都抽象地規(guī)定判處罰金，如今已經(jīng)不斷發(fā)展為對自然人也判處無限額罰金。無論是倍比罰金刑還是限額罰金刑，至少給司法人員框定了相對合理的范圍，而漫無邊際的無限額罰金刑到底如何科處，司法人員可能難以決斷。今后將很有可能出現(xiàn)因經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和地域差異全國各個(gè)地方處罰不統(tǒng)一的情況。因此，在無限額罰金刑下，司法人員如何把握好寬嚴(yán)相濟(jì)的度，合理確定罰金數(shù)額，如何將無限額罰金量刑確定化，需要認(rèn)真考慮。

除了以上可能導(dǎo)致的問題外，刑事立法的重刑化傾向還存在著其他的一些缺陷。例如，法定刑的加重，尤其是監(jiān)禁刑的加重將會(huì)使得監(jiān)獄難載負(fù)荷。從直接后果來看，監(jiān)禁刑總體趨重使得罪犯實(shí)際服刑期限大幅度延長，給監(jiān)獄管理帶來大量不利影響；從間接后果來看，監(jiān)禁刑加重使得服刑人員改造積極性大大受挫、監(jiān)獄監(jiān)管壓力明顯增長、監(jiān)獄財(cái)政負(fù)擔(dān)加重，甚至導(dǎo)致監(jiān)獄的老齡化現(xiàn)象，影響對罪犯的教育改造與復(fù)歸社會(huì)(53)參見廖斌、何顯兵《監(jiān)禁刑總體趨重對監(jiān)獄行刑的影響及對策》，《法學(xué)雜志》2019年第5期。。

四、對《刑法修正案(十一)》重刑化傾向之司法限制

“懲罰應(yīng)該是一種制造效果的藝術(shù)。人們不應(yīng)用大量的刑罰來對付大量的犯罪，而應(yīng)該按照犯罪的效果和刑罰的效果來使這兩個(gè)系列相互對應(yīng)?！?54)[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，上海：三聯(lián)書店，2007年，第103頁。那么，如何限制《刑法修正案(十一)》的重刑化傾向？也許有人會(huì)提出，限制重刑化的直接措施當(dāng)然是直接制定一部并非重刑化的“良法”。但問題是這樣的提議難以解決現(xiàn)實(shí)需求。正如伯爾曼所說：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！?55)[美] 伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第28頁。在一部刑法修正案剛剛施行之際就開始另辟路徑要求制定新的立法，將會(huì)極大地?fù)p害法的權(quán)威性。即使在當(dāng)今刑事立法活性化的時(shí)代，過于頻繁地提出立法建議也絕非刑法學(xué)者的理論貢獻(xiàn)。作為法律人，在面對立法導(dǎo)致的問題時(shí)應(yīng)當(dāng)最先采取的是解釋論而非立法論的立場。立法尚且遙遠(yuǎn)，司法才是目前限制重刑化的主戰(zhàn)地。因此，在刑事立法既已如此規(guī)定的情況下，以問題為導(dǎo)向限制我國刑法的重刑化，刑事司法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的能動(dòng)作用。要注意的是，刑事立法的重刑化并不必然導(dǎo)致司法適用的同等重刑化。司法實(shí)踐在具體案件的定罪量刑中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自己的能動(dòng)作用，緩沖刑事立法的重刑化傾向在刑事司法的表現(xiàn)。一方面，定罪時(shí)要靈活運(yùn)用刑法解釋方法，目的性限縮入罪邊界，將不應(yīng)受到刑罰處罰的行為排除在犯罪圈外，堅(jiān)守刑法謙抑主義，在某些領(lǐng)域避免刑法的過度介入；另一方面，量刑時(shí)要注重司法的實(shí)踐理性，重視司法自身的調(diào)節(jié)能力，區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，限縮重刑適用范圍，避免不當(dāng)加重刑罰。

(一)定罪：限縮入罪邊界，堅(jiān)守刑法謙抑

應(yīng)當(dāng)明確的是，即使刑法典將某些犯罪予以重刑處罰，但如果限縮犯罪成立的范圍，即在定罪時(shí)就把相應(yīng)行為排除在犯罪圈之外，那么就可以限縮重刑化的適用空間。因此，司法實(shí)踐在對具體案件定罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)目的性限縮入罪的邊界，將不值得刑罰處罰的行為率先排除在犯罪圈之外，厘清民事不法、行政不法與刑事不法的邊界，在某些領(lǐng)域避免刑法的過度介入，從而避免對其科處重刑化的風(fēng)險(xiǎn)。

第一，司法實(shí)踐在定罪時(shí)要靈活運(yùn)用刑法解釋方法，目的性限縮某些行為的犯罪成立條件。通過對某些犯罪構(gòu)成要件要素的限縮解釋，將一些行為排除在犯罪圈之外。在對刑法進(jìn)行解釋時(shí)，存在著文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等方法。其中，特別重要的并且在疑難問題上發(fā)揮決定性作用的是目的解釋。在進(jìn)行目的解釋時(shí)，需要確定法規(guī)的意義和目的，也就是規(guī)范的保護(hù)目的(56)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》(第六版)，蔡桂生譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第31頁。。不同于目的性擴(kuò)張，目的性限縮符合罪刑法定原則的要求，應(yīng)當(dāng)是不符合規(guī)范目的的案件出罪化的依據(jù)(57)參見蔡道通《體系解釋與目的限縮:行刑競合案件解釋規(guī)則研究》，《南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2020第3期。。例如，此次《刑法修正案(十一)》對刑事責(zé)任年齡做出了重大調(diào)整，在原先14至16周歲犯八罪要負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，又增加了“12至14周歲的未成年人犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。由此，我國刑事責(zé)任年齡實(shí)際上降到了12周歲，12至14周歲的未成年人將不再是刑事“免責(zé)人群”。一直以來，我國學(xué)界對《刑法》第17條第2款的解釋存在著罪行說與罪名說的爭議，但實(shí)際上這主要不是一個(gè)智識(shí)性問題，而是一個(gè)政策性問題。此中的“罪”并不意味著要么是“罪行”要么是“罪名”，而是意味著有時(shí)候是“罪行”，有時(shí)候是“罪名”(58)參見歐陽本祺《對〈刑法〉第17條第2款的另一種解釋》，《法學(xué)》2009年第3期。。“罪名說”的處罰范圍窄，“罪行說”的處罰范圍則較寬；堅(jiān)持“罪名說”意味著從寬的刑事政策，堅(jiān)持“罪行說”則意味著從嚴(yán)的刑事政策。如果說之前14至16周歲這一年齡檔次尚且是反映了統(tǒng)治者對未成年人犯罪愛恨交錯(cuò)、教罰并施的矛盾心態(tài)，那么此次新增的這一年齡檔次貫穿的理念就應(yīng)當(dāng)完全是保護(hù)未成年人。因此，在此處應(yīng)當(dāng)選擇的是“罪名說”。司法實(shí)踐對12至14周歲的未成年人追究刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)十分慎重，在符合后果條件、情節(jié)條件、核準(zhǔn)追訴條件的基礎(chǔ)上，還要嚴(yán)格限定在故意殺人罪與故意傷害罪兩罪之中，由此防止對涉罪未成年人的過分追訴。再如，此次修正案對騙取貸款罪的法定刑也作了修改，刪去了原先基本法定刑的處罰條件“其他嚴(yán)重情節(jié)”，使得本罪基本法定刑的條件僅為“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失”。之前的司法解釋有明確規(guī)定造成重大損失與其他嚴(yán)重情節(jié)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，其他嚴(yán)重情節(jié)包括“以欺騙手段取得貸款數(shù)額一百萬元、多次以欺騙手段取得貸款”，造成重大損失為“造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額二十萬元”(59)參見2010年5月7日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第27條。。那么，在修正案頒布施行之后，司法解釋之中規(guī)定的情節(jié)構(gòu)罪情況也應(yīng)當(dāng)排除在騙取貸款罪的成立范圍之外。如此限縮解釋，縮小了騙取貸款罪的犯罪成立范圍，也防止了某些行為不當(dāng)進(jìn)入司法程序乃至最終被處以重刑。又如，此次刑法修正案增設(shè)了“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”，法條規(guī)定了本罪的入罪條件是“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重”。在此，可以對“英雄烈士”這一行為對象加以目的性限縮?！坝⑿邸迸c“烈士”之間沒有頓號(hào)，不是并列關(guān)系，就像“行兇殺人”，“行兇”與“殺人”之間也不是并列關(guān)系，而是用行兇來限制殺人。因此，“英雄”僅是“烈士”的修飾語，并非所有的英雄都是烈士，通過限制“英雄烈士”的范圍，能夠有效地限縮本罪的適用范圍。

第二，司法實(shí)踐在定罪時(shí)要堅(jiān)守刑法謙抑主義，在某些領(lǐng)域避免刑法的過度介入。“謙抑性是刑法的基本原則和高貴品質(zhì)，缺乏謙抑性的刑法只能淪落為赤裸裸的暴力”(60)歐陽本祺：《捍衛(wèi)罪刑法定原則重于維護(hù)游戲規(guī)則——評(píng)江蘇省南京市網(wǎng)游外掛代練案的判決》，《刑事法判解》2012年第2期。。刑法作為有形或無形的犯罪打擊工具，具備物性或工具主義的形而上學(xué)本質(zhì)特征(61)參見劉艷紅《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，《中國社會(huì)科學(xué)》2020年第4期。。這就決定了刑法作為最嚴(yán)厲的法律，理應(yīng)屬于最后之手段。刑法的謙抑性是一項(xiàng)立法原則，但在司法領(lǐng)域同樣適用。當(dāng)然，這并不代表刑法的謙抑性可以在個(gè)案中直接加以適用，而應(yīng)當(dāng)是指導(dǎo)刑事司法的一項(xiàng)理念。司法上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的刑法謙抑主義，是指司法機(jī)關(guān)在對具體案件定罪時(shí)應(yīng)當(dāng)把握好刑法與民法、行政法的規(guī)范目的，厘清民事不法、行政不法與刑事不法的界限，對于民法、行政法可以自行規(guī)制的，刑法不應(yīng)干預(yù)。此次修正案體現(xiàn)出的一個(gè)問題是，在某些領(lǐng)域刑法出現(xiàn)了過度介入的情況，最為典型的即為經(jīng)濟(jì)犯罪。在刑事立法不斷擴(kuò)張金融刑法打擊面的情況下，司法更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守刑法謙抑主義。這一點(diǎn)，在當(dāng)前行政犯不斷擴(kuò)張的背景下尤為重要。此次修正案為金融犯罪配置過重刑罰本身就是一個(gè)并不明智的決定，更何況金融領(lǐng)域內(nèi)各種行為到底是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪還存在著商榷的余地。在刑事不法與民事不法、行政不法的邊界仍然模糊不清的情況下，司法的首要任務(wù)是厘清經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正當(dāng)性邊界，而非為了效率直接入罪并科處重刑。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身就蘊(yùn)含著風(fēng)險(xiǎn)，其風(fēng)險(xiǎn)也具有自身的規(guī)律，對金融活動(dòng)的把控更為重要的是行政監(jiān)管，厘清行政制裁與刑罰打擊的邊界。在我國目前對金融活動(dòng)的行政監(jiān)管明顯不力的情況下，如果企圖以刑法來實(shí)現(xiàn)金融行業(yè)的治理，加快刑法更新頻率、對金融活動(dòng)處以節(jié)節(jié)攀升的刑罰幅度，不僅會(huì)產(chǎn)生刑罰權(quán)過度擴(kuò)張的隱憂，也為金融創(chuàng)新埋下了刑罰陷阱。這很有可能造成金融改革創(chuàng)新在規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)中止步退卻，致使刑法背負(fù)影響金融交易效率、金融創(chuàng)新和民營經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的“惡法”污名(62)參見郭華《非法集資犯罪的司法擴(kuò)張與刑法修正案的省察——基于〈刑法修正案(十一)(草案)〉對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪修改的展開》，《法治研究》2020年第6期。。因此，在金融領(lǐng)域，司法實(shí)踐必須堅(jiān)守刑法的謙抑性，堅(jiān)守刑法乃最后手段之立場，避免不當(dāng)入罪。“融貫性要求也指向刑法的外部，要求實(shí)現(xiàn)刑法法條與其他法部門(包括憲法)的協(xié)調(diào)，在對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法法條與相應(yīng)部門法法條的關(guān)系性質(zhì)，來確定相應(yīng)的概念是做相同的理解還是做不同的解讀”(63)勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，《清華法學(xué)》2020年第2期。。目前，實(shí)務(wù)在定罪中往往存在一些偏差，將民事糾紛與行政不法升格為刑事犯罪。例如，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)常出現(xiàn)的“托盤融資業(yè)務(wù)”中，在名為貿(mào)易實(shí)為融資、借貸關(guān)系的場合，當(dāng)事人一方不能及時(shí)歸還貸款的，行為性質(zhì)屬于欠債不還，當(dāng)事人之間存在著清晰的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而有些司法機(jī)關(guān)卻“通過刑事手段為托盤方追債”，明顯違反了刑法謙抑性(64)參見周光權(quán)《刑法公開課》(第1卷)，北京：北京大學(xué)出版社，2019年，第322頁。。再如，此次刑法修正案加大了對知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰處罰力度，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪法定最高刑由七年有期徒刑改為十年有期徒刑。目前司法實(shí)踐對侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定還存在著民事歸責(zé)與刑事歸責(zé)之間的標(biāo)準(zhǔn)倒掛現(xiàn)象，亟需以實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)取代服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)，將其作為認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)(65)參見歐陽本祺《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)的刑事歸責(zé)——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任為中心》，《法學(xué)家》2018年第3期。。因此，司法人員應(yīng)當(dāng)厘清知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)與刑事犯罪的界限，而非在我國大力倡導(dǎo)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策之下不分青紅皂白地對知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為入罪并重刑處罰。

(二)量刑：端正量刑理念，限縮重刑適用

在限縮了犯罪圈之后，如果某些行為確實(shí)構(gòu)成犯罪，那么就應(yīng)當(dāng)對其予以刑罰處罰。雖然《刑法修正案(十一)》加重刑罰的直接后果就是司法實(shí)踐中對相應(yīng)犯罪可能會(huì)判處比之前更重的刑罰，但如果司法機(jī)關(guān)在量刑時(shí)限縮重刑的適用范圍，也可以減輕刑事立法重刑化帶來的負(fù)面影響。應(yīng)當(dāng)注意的是，司法實(shí)務(wù)在多年的摸索中，已經(jīng)形成了一套自己的邏輯理性。在目前我國大力倡導(dǎo)“量刑精準(zhǔn)化”的背景之下，司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)注重經(jīng)驗(yàn)理性，有效發(fā)揮主觀能動(dòng)性，限縮重刑的適用，實(shí)現(xiàn)量刑的精準(zhǔn)化，做到“不枉不縱”。

第一，在量刑理念上，要堅(jiān)持司法的實(shí)踐理性，重視司法自身的調(diào)節(jié)能力。《刑法修正案(十一)》重刑化最大的特點(diǎn)就是法定刑重與法定刑檔次多，這樣的特點(diǎn)決定了今后司法人員必須慎重選擇法定刑，尤其是慎重選擇升格法定刑或者加重法定刑。而法定刑的選擇，首先存在一個(gè)觀念問題。此次刑法修正案中增加的法定刑升格條件大多是“后果特別嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”這樣的表述。在司法解釋沒有量化嚴(yán)重情節(jié)的情況下，下級(jí)司法人員如何判斷情節(jié)是否嚴(yán)重或者惡劣，首先是一個(gè)觀念問題。如果司法人員存在重刑主義觀念，或者認(rèn)為量刑必須注重發(fā)揮刑罰的一般威懾功能，那么，就會(huì)盡可能選擇較重檔次的法定刑。然而，重刑主義觀念并不可?。涣啃虝r(shí)不能因?yàn)橐话泐A(yù)防必要性大，就選擇較重的刑罰(66)參見張明楷《論升格法定刑的適用根據(jù)》，《法律適用》2015年第4期。。幸運(yùn)的是，我國有學(xué)者通過大量的實(shí)證研究，考察實(shí)務(wù)中法院的實(shí)際量刑情況，發(fā)現(xiàn)盡管理論上可以等于甚至高于法定刑中線，但幾萬樣本的裸刑均值卻普遍低于法定刑中線。這說明作為實(shí)然刑量，裸刑均值普遍低于法定刑中線，是全國各地幾萬法官集體的平均選擇(67)所謂裸刑均值是指在一定法定刑幅度內(nèi)，沒有任何法定情節(jié)的若干案件宣告刑的平均值。參見白建軍：《刑法規(guī)律與量刑實(shí)踐——刑法現(xiàn)象的大樣本考察》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第177頁。。司法評(píng)價(jià)畢竟不同于立法評(píng)價(jià)，二者之間存在著微妙的差異，對犯罪的立法評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)重于司法評(píng)價(jià)，或者說，司法評(píng)價(jià)比立法評(píng)價(jià)更加節(jié)制。因此，司法具有其自身的實(shí)踐理性，刑事立法上的重刑化并非就會(huì)必然導(dǎo)致刑事司法上的毫無節(jié)制與重刑泛濫。在某種意義上說，刑事司法本身也是一個(gè)“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。除了加重法定刑的適用之外，附加刑的適用本身也是實(shí)踐中的突出問題，《刑法修正案(十一)》對罰金刑的增設(shè)與無限額罰金制的大量設(shè)立無疑會(huì)使得罰金刑的實(shí)踐適用遭遇困境。事實(shí)上，在《刑法修正案(十一)》草案剛剛出臺(tái)之際，就已經(jīng)有司法實(shí)務(wù)人員針對食品安全犯罪的無限額罰金刑提出通過現(xiàn)有法律、罰金計(jì)算參照基準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)對罰金刑的有效可行的司法實(shí)踐確定路徑(68)參見高娜、劉青《量化模式確定食品安全犯罪無限額罰金刑》，《檢察日報(bào)》2020年11月30日，第003版。。因此，至少在量刑的基本理念上，我們有理由相信司法具有其自身的實(shí)踐理性，擁有自身的調(diào)節(jié)能力。

第二，在量刑技術(shù)上，司法實(shí)踐在量刑時(shí)要限縮重刑的適用范圍，區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，避免不當(dāng)加重刑罰，推進(jìn)量刑的精準(zhǔn)化。自2010年起，我國司法機(jī)關(guān)就開啟了量刑規(guī)范化和量刑程序化改革(69)參見2010年9月13日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》；2010年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合積極推進(jìn)量刑規(guī)范化改革的通知》，等等。，目前更是在強(qiáng)調(diào)量刑精準(zhǔn)化改革，在此背景下，更應(yīng)著重發(fā)揮量刑的作用。法定刑的設(shè)置充分考慮了一般預(yù)防的需要，而對具體被告人的量刑則需要充分考慮特殊預(yù)防的必要性。(70)參見張明楷《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第325頁。就量刑的理論構(gòu)造而言，目前學(xué)界普遍贊同最為重要的是區(qū)分責(zé)任刑和預(yù)防刑。在確定刑罰的時(shí)候，要先確定責(zé)任刑，責(zé)任刑受制于責(zé)任主義。在此基礎(chǔ)上，再考慮犯罪人個(gè)人的特殊情況，在責(zé)任刑的范圍內(nèi)，對責(zé)任刑進(jìn)行適度微調(diào)，這就是預(yù)防刑。對任何一個(gè)案件的量刑而言，責(zé)任刑是上限，是不可逾越的量刑“天花板”，預(yù)防刑是調(diào)節(jié)，而且只是采取微調(diào)的觀念，在量刑理論中并不處于核心地位(71)參見周光權(quán)《量刑的實(shí)踐及其未來走向》，《中外法學(xué)》2020年第5期。。因此，判斷量刑活動(dòng)準(zhǔn)確與否的唯一標(biāo)尺是責(zé)任主義，責(zé)任刑對量刑有著最重要的制約，如果實(shí)務(wù)上不能將責(zé)任刑和預(yù)防刑分開，就很有能出現(xiàn)在責(zé)任刑之上的法定刑幅度內(nèi)“頂格判刑”甚至超越法定刑幅度判處重刑的情況。目前我國已經(jīng)出臺(tái)了最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》等量刑指導(dǎo)規(guī)范，但量刑精準(zhǔn)化的推進(jìn)仍然任重而道遠(yuǎn)。而這也是抑制我國刑法重刑化不斷發(fā)展的一大重要戰(zhàn)地。具體而言，在《刑法修正案(十一)》大范圍大幅度加重既有罪名刑罰的情況下，司法人員在對特定案件定罪量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)責(zé)任主義確定基準(zhǔn)刑及從寬或從重處罰的幅度，最終確定宣告刑。當(dāng)存在輕刑與重刑兩類措施時(shí)，如果輕刑也大體能發(fā)揮作用，就應(yīng)當(dāng)采用輕刑。在如何限縮重刑的適用范圍這一點(diǎn)上，日本的司法實(shí)踐也許可以為我國提供一些有益借鑒。日本的法官并不輕易在法定刑內(nèi)選擇較重的刑罰，相反總是優(yōu)先考慮最低刑(72)參見張明楷《日本刑法的修改及其重要問題》，《國外社會(huì)科學(xué)》2019年第4期。。在我國刑法立法重刑化之時(shí)，刑事司法的適當(dāng)限縮重刑適用十分有必要。也正因此，有學(xué)者提出刑事司法要在刑事立法的基礎(chǔ)上做“減法”，并提出了“減法”的路徑依賴和應(yīng)有的技術(shù)操作，以期拓開擴(kuò)展刑法實(shí)踐中“減法”的操作空間(73)參見楊興培《刑法實(shí)踐應(yīng)學(xué)會(huì)并做好“減法”功課》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第4期。。應(yīng)該說，這樣的看法非常貼合目前的立法與司法實(shí)踐。

五、結(jié)語

任何法律都不可能一成不變，法律總是要通過不斷的修訂來維持自己的生命，以便能夠適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展，刑法也是如此(74)參見陳興良等《立法、司法與學(xué)術(shù)——中國刑法二十年回顧與展望》，《中國法律評(píng)論》2017年第5期。。實(shí)際上，每一次刑法修正案都應(yīng)當(dāng)是社會(huì)發(fā)展新情況的必要回應(yīng)和法律體系協(xié)調(diào)的剛性需求，應(yīng)當(dāng)慎重思量，全面考慮。“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”(75)[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，2011年，第70頁。。沒有任何一部法律像刑法這般古老而嚴(yán)厲，即使在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)叢生的現(xiàn)代社會(huì)，刑法仍然應(yīng)當(dāng)保持其謙抑的古典品格?！缎谭ㄐ拚?十一)》在不斷犯罪化的同時(shí)大范圍大幅度地加重了既有罪名的刑罰，使我國刑法朝向重刑化方向一往無前。學(xué)界公認(rèn)，重刑主義本身存在較大的制度風(fēng)險(xiǎn)，但立法者卻似乎并未全面充分考量。刑事處罰權(quán)的擴(kuò)張必須始終受到刑罰正當(dāng)化根據(jù)的限制，重刑化可能導(dǎo)致的問題已經(jīng)近在眼前。過于繁復(fù)的刑罰，只會(huì)在不斷強(qiáng)化國家機(jī)器政治權(quán)力的同時(shí)拖累國家現(xiàn)代化的發(fā)展。而集犯罪化與重刑化于一身、既耀武揚(yáng)威又漏洞百出的刑法，注定完成不了懲罰犯罪與保障人權(quán)的雙重機(jī)能。在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展、社會(huì)瞬息萬變的今天，刑法修正案的制定或許需要立法者沉著冷靜的全面思考。