李艷軍

（1.白城師范學院 馬克思主義學院，吉林 白城 137000；2.對外經濟貿易大學 法學院，北京 100029）

在經濟全球化的推動之下，國際商事交往日趨頻繁。國際商事仲裁適用法律靈活、成本較低、保密性強，且建立在雙方意思自治基礎上，尊重個人選擇，其優(yōu)越性逐漸凸顯。越來越多的國家將商事交往上的爭議問題提交仲裁來解決，國際商事仲裁已經成為國際貿易領域解決爭議的主要方式之一。在仲裁解決過程中的諸多問題里，首要的就是當事人雙方要達成一個有效的仲裁協(xié)議，進而涉及仲裁管轄權以及法律適用問題等。

一、國際商事仲裁協(xié)議與仲裁管轄權的界定

（一）國際商事仲裁協(xié)議的界定

當下一般認為仲裁即公斷，是在雙方當事人意思自治基礎上達成的解決爭議的一種方法，是人們在長期的實踐中創(chuàng)造出來解決爭議的方式，隨著經濟的發(fā)展，這種解決爭議的方式被各國國內法賦予了強制執(zhí)行力。國際商事仲裁是具有國際因素或涉外因素的仲裁?！皩σ粐裕彩侵俨脜f(xié)議的一方或雙方為外國人、無國籍人或其他外國企業(yè)或實體，或者仲裁協(xié)議訂立時雙方當事人的住所或營業(yè)地位于不同的國家，或者即便仲裁協(xié)議雙方當事人的住所或營業(yè)地位于相同的國家，但如果仲裁地點位于該國境外，或者仲裁協(xié)議中所涉及的商事關系的設立、變更或終止的法律事實發(fā)生在國外，或者爭議標的位于該國境外者，均可視為國際商事仲裁?！保?］第二次世界大戰(zhàn)之后，隨著科技的進步、國際間合作交流的增多，國際商事仲裁越來越普遍。

任何一個爭議性問題，當事人雙方在意思自治的基礎上提交仲裁解決都是期望通過仲裁方式獲得一個完滿解決的結果。當事人達成有效仲裁協(xié)議是仲裁庭活動的合法依據。仲裁協(xié)議指當事人約定將其爭議通過仲裁解決的共同意思表示，它體現(xiàn)了當事人意思自治原則和契約的性質。國際商事仲裁協(xié)議建立在仲裁協(xié)議的基礎之上，但又具有其特殊性，特殊就特殊在“國際”“商事”這兩個概念之上。①法國《民事訴訟法典》第1492條規(guī)定：“如果包含國際商事利益，仲裁就是國際性的?！薄皣H商事仲裁協(xié)議是指當事人通過在合同中訂明仲裁條款、簽訂仲裁協(xié)議或采用其他方式達成的，各方同意將他們之間已經發(fā)生的或將來可能發(fā)生的爭端提交仲裁解決的協(xié)議?！币酝趺C元所著《國際商事貿易法》，北京大學出版社2012年版，第330頁。

世界各國對于仲裁協(xié)議有效性規(guī)定不盡相同，主要是基于各國國情和社會經濟發(fā)展水平的差異，但多數國家在國際交流中持鼓勵仲裁的態(tài)度，對仲裁協(xié)議有效性的構成要件的規(guī)定相對寬松。仲裁協(xié)議的有效要件一般分為形式要件和實質要件。形式要件是像合同一樣需要載體來表達。一些國家在國際商事仲裁的國內立法中明確規(guī)定仲裁協(xié)議以書面形式作出。還有一些國家關于仲裁協(xié)議的形式沒有明確要求。②我國《仲裁法》第16條明確規(guī)定仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議的實質要件包括：當事人具有行為能力；爭議具有可仲裁性；仲裁協(xié)議意思表示真實。

（二）國際商事仲裁管轄權的界定

管轄權問題是仲裁中的首要問題，仲裁庭和當事人十分關注有無仲裁管轄權的問題。對管轄權問題的認識是前提，管轄權裁決可能面臨被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行的后果，對當事人及仲裁機構或仲裁庭都是一種精力和資源的浪費。

仲裁管轄權指仲裁機構或仲裁庭依據法律的規(guī)定，對當事人約定的某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權利。國際商事仲裁管轄權指國際商事仲裁機構或仲裁庭對某些特定的國際商事爭議有權審理并裁決，其裁決對雙方當事人均有約束力。在仲裁實踐過程中，雙方當事人把需要仲裁的事項提交仲裁，并要選擇仲裁員組成仲裁庭，由仲裁庭審理爭議問題來裁決。因此，仲裁庭是仲裁管轄權的主體，仲裁庭的主要任務就是要以事實為依據，以法律為準繩，獨立、公正地審理案件。國際商事仲裁管轄權的確立也是通過協(xié)議達成的，因為管轄權是建立在當事人意思自治的基礎上，即當事人約定將爭議以仲裁的方式來解決。從各國立法現(xiàn)狀和實踐經驗上看，仲裁管轄權主要考慮仲裁機構、仲裁庭和當事人的適格問題；當事人雙方是否簽訂了仲裁協(xié)議；仲裁協(xié)議的合法性與合理性；爭議事項是否屬于仲裁機構或仲裁庭的管轄范圍。

二、國際商事仲裁協(xié)議有效性的法律適用原則

（一）意思自治原則

仲裁協(xié)議本質是契約。仲裁過程處處體現(xiàn)當事人的意思自治，“當事人意思自治應該主要是源于兩個方面：（1）當事人可以通過意思自治選擇他們希望適用的實體法，（2）當事人可以自由選擇他們更樂于接受的爭端解決程序?！保?］如果當事人在仲裁協(xié)議中就該協(xié)議應當適用的法律作出約定，則雙方當事人共同選擇的法律就應當予以適用，以期實現(xiàn)仲裁的目的。如果當事人在主合同中選擇了合同的適用法律，該適用于主合同的法律也可以用來解釋該合同中的仲裁條款的效力，但這并不絕對。通常有兩種做法，一種是適用主合同應當適用的法律；一種是適用仲裁地所在國的法律。著名的銳夫動力公司案中，雙方當事人約定補償貿易協(xié)議的適用法律是中國法，而因該合同產生的爭議應當提交斯德哥摩商會仲裁院仲裁?！爸俨猛フJ為，在本案中適用哪一種理論決定適用法律是無關緊要的，因為各國法律沖突制度（如中國、美國和瑞典的法律沖突制度）的核心規(guī)則是相同的，在考慮了所有有關的事實和情況及本案交易后，仲裁庭的意見是本合同的重心在中華人民共和國。盡管履行本合同的某些活動在中國以外的地方進行，但絕大多數的活動在中國進行。故中國法應當作為合同的準據法?！保?］在這種情況下，適用主合同的法律，不一定就是仲裁協(xié)議的適用法律，因為當事人只約定了仲裁地點，沒有對適用法律作出專門約定。

（二）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則要求不能單一地、機械地決定應適用的法律，而是全面考慮后找出與該案有最密切聯(lián)系的法律加以適用。一般認為，仲裁地所在國的法律對于仲裁協(xié)議的適用法律具有決定性意義。仲裁協(xié)議也是一種合同，很多國家規(guī)定適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律確定合同的準據法。當事人未能就合同應當適用的法律作出選擇的情況應當結合具體情況作出具體分析。

當事人沒有選擇仲裁協(xié)議所適用的法律的，仲裁地法律是確認仲裁協(xié)議效力的法律依據?！爸俨玫丶捌涔δ苁钱斒氯诉x擇仲裁時不能忽視的一個重要因素。仲裁地的確定，能直接影響仲裁協(xié)議的效力。在機構仲裁或者臨時仲裁中，當事人約定了仲裁地，通常意味著約定了支配仲裁的法律?！保?］因為當事人未作出法律選擇，在實踐和理論上推定適用或直接適用仲裁地法。

（三）適用一般法律原則

實踐中，無論是當事人選擇法律，還是仲裁庭確定適用法律，它既可以是某一特定國家的法律，也可以是一般法律原則，或者是法律規(guī)則及商人習慣法。有些司法判例采用的做法就不是具體適用某一國法律，而是按照一般原則、慣例和當事人的期望，如Isover Saint Gobain v. Dow Chemical 案件，但以這種方式確定準據法的不確定因素較多，所以需要法律、規(guī)則加以規(guī)范。

一些國家以鼓勵仲裁和發(fā)展仲裁的寬松正常理念，適用使仲裁協(xié)議有效的法律。通常來講，適用使之有效的法律來確定仲裁協(xié)議的有效性是比較適宜的途徑，該適用方法最大限度地尊重了當事人的意志自由，節(jié)約司法資源，促進國際商事仲裁發(fā)展。

在國際商事仲裁的發(fā)展和運用上，各國態(tài)度趨于一致，逐步放寬，盡最大可能保障當事人的自由選擇、促進國際商事往來。因此，各國輕易不斷定仲裁協(xié)議無效，盡量對不完備的仲裁協(xié)議進行補正，使其發(fā)揮有效仲裁協(xié)議的功能和作用。

三、有效國際仲裁協(xié)議對仲裁管轄權實現(xiàn)的作用

仲裁協(xié)議將當事人、仲裁庭、法院結合在一起。從法院的角度看，如果當事人之間有仲裁協(xié)議，法院不能受理任何一方當事人的起訴?！霸趪H商事仲裁中，仲裁庭解決的管轄權問題通常僅限于裁決爭議是否源于或與包含仲裁條款的合同有關?！保?］《國際公約》《示范法》以及各國仲裁法的規(guī)定上均可看出仲裁協(xié)議對管轄權的重要性，這其中絕不是當事人可以制約國家審判機關的權限，恰恰體現(xiàn)的是仲裁協(xié)議的價值和功能，體現(xiàn)出充分尊重當事人的處分權，意思自治優(yōu)先的原則。①1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第4條明文規(guī)定：“當事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議?！?976年《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：“申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行訂定的單獨仲裁協(xié)議?！?/p>

“仲裁管轄權的基礎是雙方當事人的協(xié)議，提交在特定的合同中以解決可能產生的任何爭議。提交的協(xié)議是仲裁的基礎，合同雙方只有義務提交仲裁，如雙方同意，則應提交仲裁。仲裁需要有一個協(xié)議是大多數法律普遍接受的，是仲裁的基石。仲裁管轄權通過單獨的原則得到保護，仲裁條款具有獨立性?！保?］“當事人通過簽訂仲裁協(xié)議的方式來選擇仲裁，一般體現(xiàn)為專門制作的仲裁協(xié)議書和主合同中的仲裁條款。仲裁協(xié)議書是在爭議發(fā)生之后當事人就解決他們之間的爭議而專門訂立的，是一項獨立的協(xié)議，形式上不受主合同的影響。”［7］1958 年《紐約公約》第2 條承認書面仲裁協(xié)議的效力。第5條規(guī)定仲裁裁決可能由于仲裁協(xié)議無效而被拒絕承認。此時應按照約定，若無約定則適用仲裁裁決地所在國家法律。顯示出仲裁協(xié)議的獨立性，不因主合同無效而無效。①《瑞士國際私法》第178條第2款規(guī)定：“如果仲裁協(xié)議符合當事人約定的法律、適用于糾紛對象（特別是主合同）的法律以及瑞士法的話，仲裁協(xié)議是有效的?！薄秶H商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出裁定。為此目的，構成合同的一部分的仲裁條款應視為獨立于其他合同條款以外的一項協(xié)議。仲裁庭作出關于合同無效的決定，不應在法律上導致仲裁條款的無效?！?/p>

有效的仲裁協(xié)議決定了仲裁管轄權及裁決的可執(zhí)行性。國際上對仲裁協(xié)議有效性的具體要求表現(xiàn)為：只要可以有形地表現(xiàn)交易的內容，無論其存在于何種媒介上，均可視為書面形式。各國具體要求雖有不同，但大多數國家是以鼓勵仲裁為宗旨。仲裁協(xié)議決定仲裁管轄權，這一邏輯關系在當今體現(xiàn)得就更為直接和明晰。但是，實踐中存在沒有仲裁協(xié)議或者協(xié)議有明顯的缺陷，仲裁機構還是受理了仲裁申請，這是以鼓勵仲裁和提高效率為宗旨所采取的折衷做法。盡管對仲裁持有這樣的傾向，但如果雙方終究沒有達成有效的仲裁協(xié)議，或不能補充導致仲裁協(xié)議存在明顯的缺陷，也只能撤銷案件，核心仍然是仲裁協(xié)議。

隨著各國支持仲裁態(tài)度的不斷顯明，國際商事仲裁在國家經貿往來方面運用的越來越普遍，發(fā)揮的作用越來越重要，仲裁協(xié)議及與此相關聯(lián)的管轄權倍受各國關注。國際商事仲裁解決國際商事爭議具有優(yōu)勢的同時具有復雜性，在國際商事仲裁中，彼此約定都認可的仲裁機構是糾紛解決的關鍵環(huán)節(jié)，但因管轄權問題而引發(fā)的糾紛時有發(fā)生，管轄權再次成為爭議的焦點。管轄權貫穿于國際商事仲裁的全過程。當事人雙方均可依據仲裁協(xié)議提出管轄權異議，針對仲裁管轄權的異議，可否授權仲裁庭審理并作出裁決？目前沒有法律明文規(guī)定。但當前傾向性觀點認為仲裁庭具有管轄權，則有權針對管轄權爭議自主進行裁決。“在美國國內仲裁立法明確規(guī)定了法院有權就管轄權爭議作出裁決的情況下，聯(lián)邦最高法院依然選擇尊重當事人合意所表達的擴張仲裁管轄權的意愿，認可當事人授予仲裁庭在解決管轄權爭議方面更多的權限，從而支持了管轄權的擴張?！保?］美國、法國以及其他一些國家的立法及仲裁實踐都表明自裁管轄權受到普遍認可。②《法國民事訴訟法》1458條規(guī)定：“根據仲裁協(xié)議提交仲裁庭的爭議若提交到國家法院，該法院應拒絕管轄；如果仲裁庭仍未受理此事，法院也應拒絕管轄，除非仲裁協(xié)議是明顯無效的；在兩種情況下法院都不可自行決定它沒有管轄權”。在當事人放棄管轄權異議的情況下仲裁庭自己裁判。國際商事仲裁制度的發(fā)展為國際商事仲裁提供了良好環(huán)境，有利于促進糾紛解決。完善國際商事仲裁管轄權異議制度，擴大仲裁事項范圍，加強仲裁公開、監(jiān)督，疏通國際商事仲裁協(xié)議的各環(huán)節(jié)。

四、瑕疵國際商事仲裁協(xié)議對仲裁管轄權實現(xiàn)的影響

鑒于仲裁管轄權主要來源于當事人之間的仲裁協(xié)議。只有存在有效的仲裁協(xié)議，仲裁機構才有對特定的爭議事項作出裁決的可能性。在國際商事仲裁實踐中，當事人在合同談判后才訂立仲裁協(xié)議，由于在合同簽訂上過度關注而對仲裁協(xié)議擬定上重視不足，加上對法律規(guī)定、爭端條款的理解不夠，當事人之間訂立的仲裁協(xié)議可能存在各種缺欠或瑕疵，可能完全或部分無效，引起因對仲裁協(xié)議效力的質疑造成仲裁管轄權的異議和動搖。

各國規(guī)定有效仲裁協(xié)議的要件不同，評判瑕疵仲裁協(xié)議效力標準和適用的準據法不同，勢必影響爭議解決結果。相對正常的仲裁協(xié)議，瑕疵仲裁協(xié)議因缺少要素致使仲裁程序無法正常啟動。當事人可以采取補救措施，經補救可以實現(xiàn)仲裁程序的正常進行，這與無效仲裁協(xié)議是不同的。國際商事仲裁協(xié)議在實踐中的瑕疵表現(xiàn)包括仲裁機構約定不清楚、仲裁意愿不確定等，其中仲裁機構約定不清楚是仲裁協(xié)議出現(xiàn)瑕疵的常見原因。事實上，一個完美的合同并不存在。當事人缺乏關于未來的精確信息，無法詳細說明偶發(fā)事件的預期結果，而且即使他們能寫出一份精確的合同預見所有可能的意外情況，處理方式必然是不完善的，只要有合同，就可能有合同爭端。經當事人合理的補救，待仲裁機構明確后仲裁程序完全可以繼續(xù)。“這情況在現(xiàn)實中也不乏見，即仲裁協(xié)議指定一個不存在或錯誤的仲裁機構，要不是讓它去任命仲裁員，要不是讓它去管理仲裁，但這一般不影響仲裁協(xié)議的有效性，可行性。”［9］圍繞仲裁機構的確定，還存在未約定仲裁機構或約定多個仲裁機構造成的瑕疵的仲裁協(xié)議。誰對仲裁協(xié)議擁有管轄權？如何適用準據法？基于各國對仲裁協(xié)議要件規(guī)定的不同，適用準據法的方法不同，仲裁協(xié)議的效力也不確定。“首先，仲裁協(xié)議的不同方面可能適用不同的準據法，若當事人沒有選擇仲裁協(xié)議的準據法，情況會變得更加復雜。其次，不同的仲裁機構面對相同的問題也可能有不同的處理方式?！保?0］準據法適用不同，瑕疵國際商事仲裁協(xié)議效力不同。瑕疵仲裁協(xié)議對仲裁機構約定不清楚將會影響仲裁庭的管轄權，若實質要件滿足，僅是形式上不全，并不必然影響仲裁庭的管轄權。

對仲裁庭的管轄權有異議時，需要對仲裁協(xié)議的效力作出判斷，這是仲裁庭管轄權的前提。如何在法院和仲裁庭之間分配對于仲裁協(xié)議的解釋和執(zhí)行的管轄權？實踐表明，仲裁庭“自裁管轄權”原則已經得到認可?！肮茌牂喈愖h通過仲裁機構來判定，仲裁庭就失去了自己獨立存在的意義，長此以往導致的結果就是仲裁庭成為擺設和仲裁機構的執(zhí)行者?！保?1］在我國，仲裁協(xié)議有效性的認定是由相關的仲裁機構（仲裁委員會）作出，這是由于我國現(xiàn)行法律還沒有對在我國進行的臨時仲裁賦予其相應的法律地位，使我國略顯特殊。我國仲裁法規(guī)定均由設在各地的仲裁委員會進行管理。①《仲裁法》第20條規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會（而不是仲裁庭）作出決定或者請求人民法院作出裁定。”《仲裁法》第26條規(guī)定：“當事人之間訂有仲裁協(xié)議的，如果一方當事人向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應當繼續(xù)審理?！睂嶋H上，在國際商事仲裁過程中，若出現(xiàn)異議，只能待異議解決后才能實現(xiàn)仲裁管轄權。

國際商事仲裁協(xié)議與仲裁管轄權作為國際商事仲裁的兩個核心概念，兩者之間存在著密切的理論關系，貫穿在整個仲裁程序的過程中。在有效的仲裁協(xié)議的基礎上確立了仲裁管轄權，從各國的仲裁立法和仲裁機構的仲裁規(guī)則來看，仲裁庭對管轄權的決定權不是終局性的，法院對國際商事仲裁的監(jiān)督從仲裁協(xié)議有效性的認定開始到仲裁程序的進行，直至仲裁裁決的承認與執(zhí)行，貫穿全過程。②《國際商事仲裁示范法》第16條第3款規(guī)定：“如果仲裁庭作為一初步問題裁定它具有管轄權，當事人任何一方均可以在收到裁定通知后30日內要求第6條規(guī)定的法院對這一問題作出決定。該決定不容上訴，在對這種要求作出決定的同時，仲裁庭可以繼續(xù)進行仲裁程序和作出裁決?！薄兜聡袷略V訟法》第1040條第3款規(guī)定：“仲裁庭認為自己有管轄權時，對于管轄權異議，在一般情形下可以作出中間裁決。此時，任何一方當事人在收到裁決后一個月內可以申請法院裁判。仲裁庭可以繼續(xù)進行仲裁程序并作出仲裁裁決?！北M管仲裁是當事人之間達成的通過他們共同指定的仲裁員自愿解決爭議的方法，仲裁也必須在特定的法律秩序下進行。一方面，裁決結果得到法律的認可，可以依法得到法院的承認與執(zhí)行。另一方面，如果仲裁庭在裁決的過程中未能遵守正當的程序，仲裁員利用職權營私舞弊，濫用其裁判權，由此作出的裁決就不能得到法院的承認與執(zhí)行，當事人可以依法申請撤銷此項裁決，或者請求法院拒絕承認與執(zhí)行該裁決。綜上所述，法院對仲裁依法實施的監(jiān)督，歸根結底是為了維護當事人的合法權益，維護法律的尊嚴。

五、結語

當今世界，仲裁已成為與訴訟并駕齊驅的獨立的糾紛解決方式，在國際商務往來中發(fā)揮著越來越重要的作用。國際商事仲裁因其以效益為價值準則，使當事人和社會以較小的精力、金錢得到較大收益，既充分體現(xiàn)了以當事人意思自治為核心，又正好契合了市場經濟的發(fā)展需要，使個體利益和社會利益在最大化的基礎上得到平衡，同時節(jié)約了司法資源，化解了更嚴重的利益紛爭，促進社會和諧，已經成為解決國際商事爭議的最為普遍的方法。“商事仲裁傳統(tǒng)的領域是由商業(yè)伙伴之間產生的合同交易糾紛。隨著重大項目的增加和仲裁與信息技術及知識產權問題關聯(lián)性的提高，傳統(tǒng)國際交易變得與行政機構和法院需要處理的糾紛以及競爭法和侵權爭議交織在一起?！保?2］“我國‘一帶一路’建設的實施，沿線國家充分地與我國開展緊密的商業(yè)合作，國際商事仲裁的重要效能越發(fā)凸顯，在國際商業(yè)貿易往來中發(fā)揮著越來越大的作用?！保?3］社會形勢在演變，仲裁制度將不斷發(fā)展。

仲裁制度在不斷發(fā)展，國際商事仲裁得到各國的普遍認同。雙方當事人以為申請仲裁就可以解決糾紛的想法過于理想，基于有效的仲裁協(xié)議是確立仲裁管轄權進而實現(xiàn)仲裁目的的首要的、重要的環(huán)節(jié)。國際商事仲裁制度需要不斷發(fā)展完善，使其作為各國解決糾紛的重要機制變得越來越規(guī)范，實現(xiàn)理論與實踐更加協(xié)調統(tǒng)一，發(fā)揮其在解決國際商事糾紛中的重要作用。