林孝文，杜 烽

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院， 重慶 401120)

一、問題提出

中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議公報指出，全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推動國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。黨的十九大報告多次強(qiáng)調(diào)，必須不斷推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，“構(gòu)建系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效的制度體系，充分發(fā)揮我國社會主義制度優(yōu)越性”。從“管理”到“治理”，不僅是我國公共管理領(lǐng)域的一次偉大變革，更是我國治國理政理念與策略的一次重要提升，必將對我國依法治國理念與實踐產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

“管理”與“治理”，一字之差，涵義迥異。管理凸顯國家單邊權(quán)力自上而下進(jìn)行管制，而治理則張揚(yáng)多權(quán)力中心自下而上的治理格局。合作是治理最顯著的特征?！爸卫硎钦螄遗c公民社會的合作、政府與非政府的合作、公共機(jī)構(gòu)與私人機(jī)構(gòu)的合作、強(qiáng)制與自愿的合作。”[1]治理都是通過自愿合作的形式進(jìn)行，最后達(dá)成對公共事務(wù)的善治。雖然通過國家權(quán)力的單方管理可以提升政府效率，但是容易造成政府和市場的雙重失效。管理在國家發(fā)展初級階段比較管用，但是當(dāng)社會進(jìn)入到文明、理性與法治階段時，則自然需要轉(zhuǎn)變到治理層次，因為在這一階段只有治理才能充分發(fā)揮政府與市場的各種力量，提升治理效能，促進(jìn)社會進(jìn)步?！肮芾怼豹q如人之不成年，需要一定管束以免走向歧途；“治理”則猶如人之成年，管束過多往往適得其反，需要發(fā)揮其主觀能動性，給予其一定自由度?！靶碌?有效)管理特征不再是監(jiān)督，而是合同包工；不再是中央集權(quán)，而是權(quán)力分散；不再是行政部門的管理，而是根據(jù)市場原則的管理；不再是由國家‘指導(dǎo)’，而是由國家和私營部門合作?！盵2]

由此可見，現(xiàn)代化的國家治理理論應(yīng)富含包容性和解釋力，為反思與構(gòu)建行政公益訴訟理論奠定了基礎(chǔ)，在摒棄傳統(tǒng)國家與社會之間的張力、破除公法權(quán)利與私法權(quán)利之間的藩籬、消解公共利益與私人利益的對立等方面提供諸多新的洞見。

雖然我國學(xué)界對行政公益訴訟研究的時間并不長，但是近年來隨著行政公益訴訟實踐的展開(1)2015年，開始試點(diǎn)推行行政公益訴訟。2017年《行政訴訟法》修正，從立法上正式確立了行政公益訴訟的制度。這標(biāo)志著行政公益訴訟從局部試點(diǎn)正式走向全面實施。有學(xué)者認(rèn)為，2014年貴州省金沙縣人民檢察院訴該縣環(huán)保局案，是我國行政公益訴訟第一案。隨后貴州省錦屏縣人民檢察院訴縣壞境保護(hù)局不依法履行職責(zé)案、福建省清流縣人民檢察院訴清流縣環(huán)境保護(hù)局行政行為違法案等行政公益訴訟案件，引起社會廣泛聚焦關(guān)注。2019年3月12日在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上，最高人民檢察院檢察長張軍作最高檢工作報告時指出，2018年全年檢察機(jī)關(guān)共立案辦理民事公益訴訟4 393件、行政公益訴訟108 767件，全國縣級人民檢察院辦理公益訴訟案件已做到全覆蓋?？梢?，我國行政公益訴訟案件數(shù)量之多、增長速度之快、范圍之廣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們的想象，法學(xué)界對此估計嚴(yán)重不足，與諸多學(xué)者認(rèn)為的行政公益訴訟缺位形成鮮明對比。，行政公益訴訟理論成為法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)問題之一。據(jù)筆者閱讀的文獻(xiàn)而言，我國最早對行政公益訴訟進(jìn)行專門性研究的時間是在2000年左右，如2001年于安發(fā)表的《行政訴訟的公益訴訟和客觀訴訟問題》就是較早對行政公益訴訟進(jìn)行深入研究的代表之作。自此之后，我國行政公益訴訟研究始終保持著增長之勢，尤其是自2015年開始推行公益訴訟試點(diǎn)之后，行政公益訴訟的研究開始出現(xiàn)暴增，形成了一股研究行政公益訴訟的小高潮。

從中國知網(wǎng)發(fā)表的文獻(xiàn)來看，自2015年以后，每年關(guān)于行政公益訴訟的研究文獻(xiàn)有150余篇，研究成果不可謂不豐盛。綜觀這些研究成果主要集中研究如下幾個方面：(1)行政公益訴訟概念。一般學(xué)者認(rèn)為行政公益訴訟是指當(dāng)行政主體的違法作為或不作為對公共利益造成侵害或有侵害之虞時，公民、法人或其他組織以及檢察機(jī)關(guān)為維護(hù)公共利益而向法院提起的行政訴訟[3]。(2)行政公益訴訟的實證研究。覃慧對我國行政公益訴訟制度實施現(xiàn)狀以及案例進(jìn)行了實證性研究，指出了我國當(dāng)前行政公益訴訟取得的主要成績以及存在的問題[4]。(3)行政公益訴訟制度構(gòu)建研究。主要涉及到訴訟原告、訴訟范圍、訴訟程序等問題[5]。近年來，也開始出現(xiàn)了對行政公益訴訟相關(guān)制度的反思，例如，有學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟實踐進(jìn)行了檢視，指出了其存在的“現(xiàn)實障礙”和“制度缺陷”，并以公益訴訟基本理論為基礎(chǔ)，結(jié)合我國的現(xiàn)實狀況，提出了完善檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境行政公益訴訟制度的設(shè)想[6]。

總體而言，我國法學(xué)界對行政公益訴訟的研究越來越深入，但基本上仍然停留在傳統(tǒng)法學(xué)理論框架之內(nèi)，其理論意旨與制度建構(gòu)仍然停留在權(quán)力制衡的基礎(chǔ)之上：國家與社會的對立、公共利益與私人利益分離、公法權(quán)力與私法權(quán)利的沖突。這些基本理論假設(shè)前提與理論基礎(chǔ)，有意地固化“強(qiáng)國家—弱社會”的社會格局，有悖于協(xié)商民主行政和參與行政的民主國理念，容易引導(dǎo)行政公益訴訟理論與制度走向歧途，使社會治理活力仍深陷于國家集權(quán)的怪圈。因此，本文以國家治理理論為視角，試圖針對我國行政公益訴訟存在的諸多理論問題，從國家與社會、公法權(quán)利與私法權(quán)利、公共利益與私人利益“三對范疇”對當(dāng)前行政公益訴訟理論基礎(chǔ)進(jìn)行反思，以期為我國行政公益訴訟制度及其實踐提出新的價值基礎(chǔ)。

二、國家與社會對話中反思行政公益訴訟

國家與社會對立，是傳統(tǒng)法學(xué)理論的重要基礎(chǔ)之一，也深深影響了我國行政訴訟法理論與制度。傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為，行政公益訴訟制度以司法權(quán)制衡行政權(quán)和保護(hù)公共利益為其核心價值理念。在當(dāng)今構(gòu)建行政法治秩序的社會語境下，請求制約和糾正國家行政機(jī)關(guān)或行政性公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的違法行政行為，實質(zhì)上就是為了最終切實地維護(hù)和保障公共利益的目的[7]。這樣就忽視了社會以及個人等參與國家治理的重要力量，導(dǎo)致了行政訴訟國家化的趨勢。

我國行政公益訴訟實現(xiàn)了從傳統(tǒng)“民告官”的價值內(nèi)涵構(gòu)造到新的“官告官”的價值內(nèi)涵遞增的演變。這種行政公益訴訟模式的優(yōu)點(diǎn)十分明顯：一方面充分考慮到檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，維護(hù)和保障公共利益是其應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)；另一方面，檢察機(jī)關(guān)因具有相應(yīng)的行政和司法職權(quán)，能夠運(yùn)用國家司法權(quán)力對行政機(jī)關(guān)侵害公共利益的行為，進(jìn)行及時有效的司法救濟(jì)[8]。并且，“與行政機(jī)關(guān)相比，檢察機(jī)關(guān)是獨(dú)立于利害關(guān)系人的第三方主體，具有相對的獨(dú)立性要求，更能客觀公正地實現(xiàn)公益保護(hù)的目的。相較于社會組織、公民而言，檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中更敢于主張其要求，而且可行使調(diào)查取證等權(quán)力，更能充分掌握行政機(jī)關(guān)的違法證據(jù)，督促糾正行政機(jī)關(guān)違法行為，從而提高司法治理效率”[9]。

然而，這種模式的理論缺陷也非常明顯：一是檢察機(jī)關(guān)陷入了角色混亂的困窘，即它既是行政公益訴訟的原告，又是司法審判的監(jiān)督者，不符合司法屬性內(nèi)在要求。檢察機(jī)關(guān)行使公益訴訟實施權(quán)，體現(xiàn)法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)的憲法定位和職能回歸，卻無法避免行政公益訴訟遇到權(quán)力混合的困局：監(jiān)督權(quán)與訴訟實施權(quán)的混合[9]。因此，在我國當(dāng)前行政公益訴訟結(jié)構(gòu)中，如何調(diào)整檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力地位，避免檢察機(jī)關(guān)既是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，同時又是訴訟原告的尷尬境地，成為當(dāng)前我國行政公益訴訟的一大痛點(diǎn)。二是以檢察機(jī)關(guān)作為行政公益訴訟的主體力量，忠實地貫徹以權(quán)力(司法權(quán))監(jiān)督和制約權(quán)力(行政權(quán))的近代立憲主義的分權(quán)制衡理念，似乎符合司法改革頂層設(shè)計的思路。但這種行政公益訴訟僅涉及到公權(quán)力相互之間的定位關(guān)系，忽略公民和社會組織對于訴訟主體多維模式建構(gòu)意義，而社會力量的缺失未能體現(xiàn)“公民權(quán)利產(chǎn)生國家權(quán)力，國家權(quán)力為公民權(quán)利服務(wù)，公民權(quán)利制約國家權(quán)力”的憲法原理[10]。三是國家頂層設(shè)計思路依舊將行政公益訴訟啟動主體納入國家框架的范式理論之中，有悖于國家治理現(xiàn)代化話語下的多元化治理主體的題中之義。當(dāng)前收縮行政公益訴訟的訴訟實施權(quán)主體范圍，從某種程度上在弱化社會組織的建構(gòu)，繼續(xù)維系著國家組織社會的傳統(tǒng)管制模式。

隨著公共治理的興起，公共治理作為開放之公共管理與廣泛之公眾參與而成的治理模式，首要特征就是治理主體多元化，治理主體多元化必然引起治理方式之變革。因此，行政公益訴訟的訴訟參與人從原告到利益相關(guān)者，都應(yīng)在行政公益訴訟結(jié)構(gòu)中得到應(yīng)有的體現(xiàn)。在經(jīng)濟(jì)全球化與政治民主化進(jìn)程中，人類的政治過程之重心正從統(tǒng)治走向治理，從善政走向善治。治理之內(nèi)涵意指：它既不是一整套規(guī)則，亦不是一種活動，而毋寧表現(xiàn)為一個過程；治理過程之基礎(chǔ)為協(xié)調(diào)而非控制；治理兼涉公共部門與私人部門；治理非一種正式之制度，而為持續(xù)之互動[11]。

如果社會與公民的普遍意義未得到整全性的揭示，并且將其納入現(xiàn)代化理論論者的解釋，都無益于達(dá)到主觀上試圖達(dá)到的所謂的治理“現(xiàn)代化”目標(biāo)。換言之，對社會與公民的這種政治化消解，非但不能達(dá)到可欲的目標(biāo)，相反卻遮蔽和消解了人們對美好生活追求的個體性的行動意志。從生活本位而言，就是人們對“社會”“公民”性格與品格的認(rèn)識與自覺。更重要的是，無論是從個體的還是社會整體性的生活角度而言，社會須以國家為手段，以公民個體為目標(biāo)，以現(xiàn)代化為生活的具體實現(xiàn)過程。

雖然我國傳統(tǒng)社會深受儒家浸染“家國一體”的一體化政治結(jié)構(gòu)影響，但是“家”一直匍匐于“國”之下，造成了“國”的一支獨(dú)大，而“家”逐漸消隱在“國”之中，從而造成了社會與個人在型構(gòu)國家治理中的缺失。近代遭遇到了“數(shù)千年未有之大變局”，形成了整個中華民族追求“民族獨(dú)立、人民解放”的基本品格，但是很難在短期內(nèi)擺脫“沖擊—回應(yīng)”的慣性作用，“家國框架”仍然是中國法學(xué)理論重要支撐點(diǎn)。直到今天，我們所建構(gòu)的“現(xiàn)代化框架”仍然是以國家主義為導(dǎo)向的“家國框架”，社會組織以及公民一直沒有得到應(yīng)有的凸顯。由于這種先天基因的缺失，中國社會論者的理論盲點(diǎn)再次聚集在一種“更加隱性的、未得到質(zhì)疑的前提——國家框架”中?；貧w社會本身，實現(xiàn)國家與社會對話，成為我們推進(jìn)或者重新開展中國行政公益訴訟，乃至我國法學(xué)的首要任務(wù)。這本身也是實現(xiàn)我國治理體系與治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。

三、公法權(quán)利與私法權(quán)利溝通中反思行政公益訴訟

我國當(dāng)前行政公益訴訟理論，建立在行政行為理論之上，與其說貫徹的是現(xiàn)代憲法“尊重和保障人權(quán)”的憲法指令，不如說是為行政執(zhí)法人員確立的整套行為規(guī)范，從終極意義上說體現(xiàn)的是行政法控權(quán)目標(biāo)。在這一套理論體系中，無論是公法權(quán)利還是私法權(quán)利都被隱藏在權(quán)力之中。在此基礎(chǔ)上，也就無法將行政公益訴訟法的價值定義為：純粹屬于基本權(quán)利視野下的個體公法權(quán)利的保障。

受德國行政法學(xué)巨擘奧托·邁耶所開創(chuàng)的行政行為理論的影響，行政法學(xué)一直注重以行政行為的研究作為行政法學(xué)的研究中心，而以權(quán)利義務(wù)為中心的法律關(guān)系理論在傳統(tǒng)行政法學(xué)中一直備受冷落。這樣的行政法學(xué)的核心思想是法與行政的關(guān)系，凸顯的是依法行政原則，其初始目的并不在于尊重和保障人權(quán)。正如南博方所言：“所謂行政行為論，與司法審查無關(guān)，是作為規(guī)范行政和國民關(guān)系的法則而構(gòu)成的理論?！盵12]這進(jìn)而導(dǎo)致如下局面：以行政行為為核心發(fā)展起來的傳統(tǒng)行政法學(xué)并沒有為法官思考公法權(quán)利問題提供任何幫助。

以此邏輯模式建立起的行政上的司法救濟(jì)，僅僅淪為審查行政行為是否合法的概念和工具，與之建立行政公益訴訟所追求的客觀訴訟功能性要求(即切實維護(hù)和保障公共利益，監(jiān)督和制約行政主體的行政行為，在客觀上確保行政法治的實現(xiàn))，與主觀訴訟的功能性要求(即當(dāng)特定的個體由于自己的合法利益受到行政主體侵害后向人民法院尋求司法救濟(jì)，完全體現(xiàn)的是屬于私人性范圍內(nèi)的私域事務(wù))大相徑庭。在此基礎(chǔ)上，作為司法層面意義上的公法權(quán)利以這樣的邏輯加以展開：法官以審查公法權(quán)利是否受到侵害作為行政法出發(fā)點(diǎn)，迥異于行政官員執(zhí)行法律的出發(fā)點(diǎn)。通常在行政法上，行政主體負(fù)有兩種義務(wù)：一種是針對公共利益的義務(wù)；一種是針對行政相對人請求權(quán)的義務(wù)。就公共利益而言，如果行政主體違反針對公共利益的義務(wù)，國家就應(yīng)根據(jù)“有權(quán)利必有救濟(jì)”的原則積極提供司法救濟(jì)。這也是個體的公法權(quán)利得到切實履行的應(yīng)然之義。

學(xué)界大多數(shù)認(rèn)為行政公益訴訟法的基本原理、基本原則，都是從行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)承接而來的。行政訴訟法通常是作為行政行為的監(jiān)督與救濟(jì)方式而被納入行政法學(xué)的研究范圍。而我國行政法學(xué)賡續(xù)德國行政法學(xué)家奧托·邁耶行政行為理論這一傳統(tǒng)，以行政行為為核心概念，搭建起行政法學(xué)體系：行政主體(行政行為的實施者)—行政行為(行為的構(gòu)成要件與合法要件)—行政復(fù)議與行政訴訟(行政行為的監(jiān)督與救濟(jì))。仔細(xì)梳理各國行政法發(fā)展歷程，無論是立法型國家、司法型國家、政府型國家，還是管理型國家，行政法教義學(xué)都致力于建立控權(quán)式政府，顯示出立法者制定行政法的目的首先在于使“行政行為”符合法律規(guī)定，以便要求控制與監(jiān)督行政官員。而行政訴訟法所關(guān)注的公民權(quán)利問題卻被邊緣化，成為保障上述行政法教義學(xué)所追求的價值得以實現(xiàn)的副產(chǎn)品。

我國學(xué)者曾勾勒出圍繞作為“阿基米得支點(diǎn)”的行政行為搭建的“行政法的支架性結(jié)構(gòu)”，探討了行政法與行政訴訟法雙向流動的可能性。可以確認(rèn)的是，不能簡單地將行政法學(xué)的原理以及核心概念引入到行政訴訟法學(xué)中去，而只能以行政訴訟法學(xué)去尋找自身根基，行政法學(xué)的“支架性結(jié)構(gòu)”只有在“雙向流動”中才能得以牢固樹立[13]。這恰恰是我國當(dāng)前行政公益訴訟制度理論的軟肋，它把自己的理論基礎(chǔ)建立在行政法之上，而行政法理論又溯源到行政行為理論，從而把權(quán)利尤其是私法權(quán)利置于被遺忘的境地。

公法權(quán)利與私法權(quán)利在法學(xué)發(fā)展初級階段，本來就渾然一體。隨著法學(xué)的發(fā)展，尤其是公法理論的推進(jìn)，公法權(quán)利與私法權(quán)利才開始走向分離，而且漸行漸遠(yuǎn)，發(fā)展迄今幾乎到了老死不相往來的境地。這就必然導(dǎo)致當(dāng)前行政法以及行政公益訴訟制度幾乎一邊倒地走向公法權(quán)利的一方，而私法權(quán)利在行政公益公訴中也就逐漸淡出，幾乎無人過問。

不可否認(rèn)，公法權(quán)利問題是首要的基礎(chǔ)性問題，也是貫穿行政公益訴訟始終的關(guān)鍵。因為權(quán)利作為一種人造物，必須依賴規(guī)范?！安活A(yù)定一個調(diào)整人的行為的一般規(guī)范，關(guān)于權(quán)利的存在與否的陳述是不可能的。在有法律之前就不可能有什么法律權(quán)利。法律權(quán)利作為一個由法律所保護(hù)的利益或由法律所承認(rèn)的意志這種定義，模糊地表示對這一事實的洞察。”[14]通過公法權(quán)利概念的介入和體系的建構(gòu)將行政法與行政訴訟法統(tǒng)一起來。

公法權(quán)利理論萌芽和成熟肇啟于德國，是德國行政法的關(guān)鍵概念和基本工具。所謂行政法上之公權(quán)，是指人民基于公法法規(guī)所賦予之法律上的力量，而可為自己之利益，請求國家機(jī)關(guān)為特定作為，容忍或不作為之地位，相對的，國家機(jī)關(guān)即因此負(fù)有一定的義務(wù)，透過私人公權(quán)利的賦予，人民才可以要求國家機(jī)關(guān)為一定之作為，而不至于變成單純國家統(tǒng)治權(quán)行使的客體，人性尊嚴(yán)之維護(hù)才有最低限度程度之保證。因此公法權(quán)利的工具概念是法律賦予個體的法律地位，個體憑借此工具可以獲得法律救濟(jì)，從行政訴訟功能描述屬于主觀公權(quán)利保護(hù)模式。

公法權(quán)利教義學(xué)以權(quán)利與權(quán)力的二分思路去建構(gòu)國家：個體享有公法權(quán)利，國家機(jī)關(guān)享有相應(yīng)的職權(quán)。而使公法權(quán)利理論得以形成具有獨(dú)特理論系統(tǒng)，德國學(xué)者耶里內(nèi)克是承上啟下的關(guān)鍵人物。何謂公權(quán)利？始于卡爾·弗里德?！ゑT格爾伯于1815年所著《公權(quán)論》，該書系統(tǒng)地論述公法權(quán)利是限定國家權(quán)力行使的客觀的、抽象的規(guī)范體系，然而該書卻未建立起社會組織和公民可通過國家法律保護(hù)來實現(xiàn)公法權(quán)利的規(guī)范體系[15]。在德國資本主義自由國時期，國家統(tǒng)籌社會的功能極其有限，國家最大的功能就是充當(dāng)“夜警國家”角色，限制甚至禁止權(quán)力對非屬于國家事務(wù)的社會領(lǐng)域的干預(yù)，經(jīng)濟(jì)的自由放任不屬于國家的管控范圍。從公法的觀點(diǎn)研究個體的公法權(quán)利，純屬私法權(quán)利的演變形式及其深度拓展自由的深層內(nèi)涵。但他的理論已經(jīng)打破國家為先天絕對權(quán)威的國家觀念，最早體系地、純粹地從公法觀點(diǎn)出發(fā)來研究個體公法權(quán)利，所以他被耶里內(nèi)克譽(yù)之為公權(quán)理論史上的里程碑[16]。

具有現(xiàn)代意義上權(quán)利內(nèi)核的公法權(quán)利是耶里內(nèi)克所打造的。在他1892年出版的《現(xiàn)代公法權(quán)利體系》一書中，作者主要從公法權(quán)利的視野建構(gòu)國家功能：國家應(yīng)當(dāng)運(yùn)用所掌握的非個人分配性的國家資源保障屬于公民基本權(quán)利性質(zhì)的公法權(quán)利。耶里內(nèi)克主張的公法請求權(quán)是指公民處于特定的法律狀態(tài)或法律地位。在他看來，私法的請求權(quán)來源于特定的法律狀態(tài)或法律地位，公法的請求權(quán)也產(chǎn)生于特定的法律狀態(tài)。法律地位或狀態(tài)既是公法請求權(quán)的基礎(chǔ)，也是請求權(quán)本身的所要服務(wù)的目的所在。

在私法中，一項請求權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利來源可能多元化，即可能基于債權(quán)的法律地位，也可能基于物權(quán)的法律地位，可能基于人格權(quán)的法律地位。當(dāng)這種原理運(yùn)用到公法權(quán)利理論中，耶里內(nèi)克把公法中作為請求權(quán)基礎(chǔ)的狀態(tài)稱為法律關(guān)系，認(rèn)為這種法律關(guān)系體現(xiàn)了公民與國家關(guān)系中不同的法律地位：其一為被動地位，指向個體對國家的服從義務(wù)；其二為消極地位，指向公民的自由權(quán)；其三為主動地位，指向公民從國家的受益權(quán)；其四為參與地位，指向公民的參政權(quán)[17]。在這4種法律地位中，被動地位導(dǎo)致個體對國家的服從義務(wù)，不能夠支持個體的公法權(quán)利，而消極地位、主動地位、參與地位則支持個體的公法權(quán)利。從消極地位到參與地位的遞增具有內(nèi)在的邏輯架構(gòu)，消極地位體現(xiàn)的是個體防御國家對屬于私域事務(wù)的干預(yù)、侵害和破壞(即防御權(quán)功能)，主動地位體現(xiàn)的是個體基于公法權(quán)利的給付義務(wù)，有權(quán)要求國家從立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)保障個體的受益權(quán)(即受益權(quán)功能)，與前兩者法律地位不同的是參與地位，注重從根源上對國家意志的形成的攝入，通常選舉權(quán)與被選舉權(quán)被認(rèn)為是典型的居于此種地位的權(quán)利。

國家需要賦予公民參與國家意志形成的能力，這種參與地位的賦予也不是自然的自由，而是國家法律所創(chuàng)造的能力，是個體人格的組成部分[16]。防御權(quán)功能與受益權(quán)功能并沒有窮盡公法權(quán)利的所有權(quán)利功能，還應(yīng)當(dāng)包括具有主動能效性的請求權(quán)功能。公法權(quán)利從主動地位法律狀態(tài)的維度察看，屬于具有濃厚的積極權(quán)利色彩的權(quán)利。而積極權(quán)利具有國家依賴性，所以積極權(quán)利的主動請求權(quán)功能不但符合主動地位的特點(diǎn)，也更有利于積極權(quán)利的保障。所以，從邏輯鏈條上看，公法權(quán)利的防御權(quán)功能、請求權(quán)功能與受益權(quán)功能最優(yōu)組合價值秩序為：被動防御和主動請求都指向受益權(quán)功能，所以公法權(quán)利的3個具體權(quán)利功能是具有邏輯順序和內(nèi)在關(guān)系的。

為公法權(quán)利完整定義的是德國現(xiàn)代公法理論的集大成者奧托馬，在其1914年的教授資格論文《公法權(quán)利及其在德國行政裁判上的保護(hù)》中指出：“公法權(quán)利是指人民基于法律行為或以保障其個人利益為目的而制定的強(qiáng)行性法規(guī)，得援引該法規(guī)向國家為某種行為之法律上地位。”[17]由此并提出行政法公權(quán)利判斷標(biāo)準(zhǔn)：法律法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定、利益保護(hù)性要素、賦予國家請求權(quán)之要素。其公權(quán)理論以公法權(quán)利作為私人所享有的、以公權(quán)力機(jī)關(guān)為義務(wù)主體的權(quán)利，核心要義在于對公民個體利益的維護(hù)[17]。而其對偶概念行政法反射利益理論(2)行政法上的反射利益通常指國家為保護(hù)和增進(jìn)公益而進(jìn)行的法律規(guī)制或行政執(zhí)行，在事實上給特定的私人所帶來的一定利益，這種利益通常是維護(hù)公共利益的副產(chǎn)品，并非立法和行政行為所追求的目的，因此，特定私人不能向國家主張該利益并尋求法律救濟(jì)。的建構(gòu)豐富公法權(quán)利內(nèi)涵，個體在行政法上訴的利的鏈接點(diǎn)不再束縛與具體行政行為的“利害關(guān)系”范疇，從而為行政公益訴訟提供理論支撐點(diǎn)。根據(jù)日本學(xué)者原田尚彥的研究：“德國的學(xué)說，主要把公權(quán)作為劃定國民可以通過行使行政審判獲得保護(hù)利益范圍的概念加以研究，就是說，在德國區(qū)分能夠?qū)惯`法公權(quán)力行使并以行政審判加以救濟(jì)的公權(quán)與無法救濟(jì)的反射性利益，才是人們的主要關(guān)心所在?！盵18]隨著人權(quán)哲學(xué)的內(nèi)涵對行政法的滲透和監(jiān)督行政范式的蔚然成風(fēng)，反射利益不再是公法權(quán)利分析的剩余產(chǎn)品與否定性工具，反射利益既包括不予法律評價的公共利益也包括個人事實上的利益，因此傳統(tǒng)的公法權(quán)利受到質(zhì)疑。

以個人主義為核心理論基礎(chǔ)的公法權(quán)利觀以私域個人利益最大化為其邏輯建構(gòu)秩序，社會領(lǐng)域的公共利益目標(biāo)從而被隱藏。公法權(quán)利作為私人所享有的、以公權(quán)力機(jī)關(guān)義務(wù)主體的權(quán)利，核心要義在于對公民個體利益的維護(hù)?！肮駛€體利益”或表現(xiàn)為個體的自由空間，或表現(xiàn)為由國家公權(quán)力機(jī)關(guān)對公民個體的給付，或表現(xiàn)為以個體利益為主導(dǎo)的政治實踐和政治參與[17]。經(jīng)歷過現(xiàn)代憲法洗禮之后的公法權(quán)利觀則投入到社群主義和共和主義的懷抱，重塑公法權(quán)利的價值內(nèi)涵。通過公民公共精神的培養(yǎng)和制度的構(gòu)造來消解個體之間、個體利益與公共利益的對立沖突，以達(dá)到個體利益和公共利益的和諧共存和良性互動。從消極公民身份向積極公民身份的邏輯和制度轉(zhuǎn)變，最終消解了公共性與私人性的對立與沖突的社會結(jié)構(gòu)和政治制度來源[19]。公法權(quán)利的私人性和公共性的內(nèi)涵隨著經(jīng)濟(jì)社會條件豐富而完善。

憲法層面的公法權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)主體屬于立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。行政法個體的公法權(quán)利折射的是個體在與國家關(guān)系上的不同法律地位，行政公益訴訟制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)司法權(quán)對個體公法請求權(quán)的保障，因此可以從個體的公法權(quán)利為切入點(diǎn)，個體享有以維護(hù)公共利益為目的公法請求權(quán)，而國家負(fù)有保障此項請求權(quán)的義務(wù)，以制衡失衡的行政權(quán)。

公法權(quán)利與私法權(quán)利并不是那么黑白分明，毫無關(guān)聯(lián)，事實上它們二者在現(xiàn)實社會中相互勾連。私法體系的平等性特殊構(gòu)造決定私法的自治性和排他性品格，而民事法律關(guān)系作為整體法秩序的構(gòu)成部分，其本身的社會屬性決定私法與公法的緊密關(guān)聯(lián)性。按照現(xiàn)代司法理念，裁判權(quán)為私法權(quán)利的最終保障提供國家的強(qiáng)制力。隨著社會國概念引入和滲透，國家全面調(diào)控國民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域已成為經(jīng)濟(jì)憲法模式的特征之一，公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)從而具有行政法屬性。以物權(quán)法為例，行政權(quán)以多種途徑滲入物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的全過程?！段餀?quán)法》第4條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯?！彼椒ㄒ饬x內(nèi)的物權(quán)作為典型的絕對權(quán)利(對世權(quán))，任何單位在法律規(guī)定的主體范圍內(nèi)(包括行政主體)都負(fù)有不得侵犯的消極義務(wù)，而此處卻處于民事關(guān)系與行政關(guān)系交叉地帶。有學(xué)者結(jié)合《物權(quán)法》第2條第3款，認(rèn)為“物權(quán)排除行政權(quán)，享有行政權(quán)的主體位于物權(quán)排他的‘他’的范圍之內(nèi)，當(dāng)然負(fù)有不得妨礙和侵犯物權(quán)的義務(wù)”。不僅如此，行政權(quán)與物權(quán)還形成“行政確認(rèn)物權(quán)”“行政保護(hù)物權(quán)”“行政消滅物權(quán)”“行政填補(bǔ)物權(quán)損失”“行政限制物權(quán)”“行政權(quán)或行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)物權(quán)”與“行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)和協(xié)助物權(quán)的行使”等[20]。從公法角度看，物權(quán)權(quán)利人享有針對行政機(jī)關(guān)的為或不為的自由，以及請求行政機(jī)關(guān)為或不為一定的行為。因此“公民在物上的權(quán)利”就是“典型的主觀公權(quán)利”[21]。

在某些層面上，公法權(quán)利與私法權(quán)利兩者之間可以相互轉(zhuǎn)化。私法權(quán)利具有兩個面向：一個面對平等的主體，一個面對不平等的國家權(quán)力。當(dāng)私法權(quán)利對行政主體具有約束力時，私法權(quán)利就轉(zhuǎn)化成為行政法上的公法權(quán)利[13]。雖然公法權(quán)利面向國家權(quán)力具有單一性，但是公法權(quán)利的背后仍然是私法權(quán)利，防止了國家權(quán)力的侵害，也就保護(hù)了私法權(quán)利。

綜觀國外行政公益訴訟制度的發(fā)展歷程，經(jīng)歷了從嚴(yán)格限制當(dāng)事人起訴的主觀公法權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)到拓寬當(dāng)事人起訴的客觀法秩序標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)了從機(jī)械地遵守“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”到“利益范圍標(biāo)準(zhǔn)”的飛躍。所謂“利益范圍標(biāo)準(zhǔn)”原則，是指當(dāng)事人的權(quán)益因受行政機(jī)關(guān)行政行為侵犯而提起訴訟時，并不限于其利益是否屬于法律范圍內(nèi)規(guī)定或者調(diào)整的利益，就可以請求司法救濟(jì)，并且提起行政訴訟的人，由其權(quán)利或者利益受到行政行為直接影響的行政相對人，擴(kuò)大到認(rèn)為其權(quán)利或者利益因行政機(jī)關(guān)而受到損害的行政管理第三人甚至所有的任何人[22]。例如美國的“私人檢察總長”制度是美國基于切實維護(hù)公共利益目的，根據(jù)國會制定的法律規(guī)定，授權(quán)私人或社會組織針對官吏的非法作為和不作為，有權(quán)提起行政公益訴訟的程序法律制度，主要包括三大訴訟類型即納稅人訴訟、相關(guān)人訴訟和職務(wù)履行令請求訴訟。由此可見，行政公益訴訟的功能定位逐漸實現(xiàn)了從私人領(lǐng)域到公共領(lǐng)域的位移和結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。

從公法權(quán)利切入行政公益訴訟具有深厚的理論和實踐基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)全方位構(gòu)建多元化的訴訟啟動程序，撇去那種對公法權(quán)利和反射利益理論的偏見，以檢察機(jī)關(guān)、社會組織、公民三頭齊路并進(jìn)，并以此構(gòu)建我國的行政公益訴訟制度，培育市民社會自治的品性。當(dāng)然，行政公益訴訟通過公法權(quán)利原理的引入，同時必須注重實現(xiàn)公法權(quán)利與私法權(quán)利的溝通與融合，才能重構(gòu)行政公益訴訟體系并獲得獨(dú)立的價值定位，摒棄那種從屬于行政法原理的“殖民”模式，才能夠確定行政公益訴訟在學(xué)科體系中的話語表達(dá)權(quán)。

四、公共利益與私人利益融合中反思行政公益訴訟

公共利益是現(xiàn)代行政法的關(guān)鍵概念和得以成立的淵源。為了確保行政法忠實地維護(hù)公共利益，因此，“一是直接賦予利益主體法律權(quán)利，使之通過法律法規(guī)保障的意志力實現(xiàn)個人利益；一是通過行政主體的職責(zé)維護(hù)公共利益，利益主體可以徑直分享這種利益，而無需動用‘法力’”[23]。但是何謂公共利益？公益與私益之間界限如何？這是行政公益訴訟實踐中首先遭遇到的難題。

在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)以保護(hù)公共利益為提起行政公益訴訟最基本的前提要件，也是檢察機(jī)關(guān)開展行政公益訴訟的合法性基礎(chǔ)。這本身理所當(dāng)然，無可厚非，但是這種“過分”關(guān)注公共利益而忽視個人利益的行為，往往最終容易演變成為一種追求組織自身利益的工具。巨物行為模式仍然在行政公益訴訟活動中發(fā)揮著重要作用。檢察機(jī)關(guān)試圖通過行政公益訴訟擴(kuò)大檢察權(quán)，填補(bǔ)失去職務(wù)偵查權(quán)后檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力空間，為檢察機(jī)關(guān)及其工作人員順利開展各項工作提供權(quán)威與便利，也就成了行政公益訴訟案件暴增的重要原因。透過公益訴訟中的公益保護(hù)從而進(jìn)入到對遭受損害的個人利益進(jìn)行保護(hù)的案例，一直鮮有報導(dǎo)，難以或不愿加以推進(jìn)(3)根據(jù)最高人民檢察院2017年1月4日發(fā)布的指導(dǎo)案例第29號：2016年吉林省長白山市檢察院訴長白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局及江源縣中醫(yī)院行政附帶民事公益訴訟案，被認(rèn)為是全國首例行政公益訴訟附帶民事公益訴訟案。但是在該案之后，鮮有類似案件的報道。。事實上，幾乎所有的公益訴訟案件，背后都有個人利益保護(hù)問題，因為所謂公共利益無非是個人利益的組合。

服務(wù)公共利益、增強(qiáng)人民福祉是政府最終價值目標(biāo)，既是政府存在的合法性基礎(chǔ)，也是推動政府進(jìn)行改造的主要目標(biāo)。只有在價值目標(biāo)的權(quán)衡下，才能對政府行為選擇正當(dāng)性進(jìn)行評價。事實上，由于公共選擇理論的存在，政府經(jīng)常拋棄了其價值目標(biāo)，而成為政府失靈的根源。所謂政府失靈，就是政府對于其公民基本利益作出努力的能力或意愿的缺乏。檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中通過公共選擇，在某種程度上扭曲了行政公益訴訟理想結(jié)構(gòu)，最終造成檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的失靈。

行政公益訴訟以公共利益為己任的價值定位，繼承了傳統(tǒng)法學(xué)已有的關(guān)于公共部門與私人部門、政治國家與公民社會兩分法的價值模式，但是越來越不適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展。在國家治理理論中，公共利益呈現(xiàn)的是：公共部門與私人部門、政治國家與公民社會相交叉融合的模糊地帶。公共利益與私人利益越來越難以單獨(dú)存在。公共利益中必然蘊(yùn)含著私人利益，而私人利益中也必然可以追尋到公共利益。因此，行政公益訴訟追求的不單單是公共利益，其訴訟的主體應(yīng)該呈多維模式型構(gòu)，而當(dāng)前以國家框架為頂層制度的話語權(quán)，卻僅僅止步于權(quán)力機(jī)關(guān)之間的相互捆綁。

公共利益和私人利益之分尚未在學(xué)界達(dá)成共識，但是兩者之間越來越走向如何卻是有目共睹。技術(shù)革命的持續(xù)深入推進(jìn)導(dǎo)致社會生活中不同個體之間相互緊密聯(lián)系的程度加深，存在類似“皮之不存，毛將焉附”公私的高度融合[24]。西方近代自由主義堅持私法領(lǐng)域的絕對神圣性，堅守私法自治的神話，與現(xiàn)代社會發(fā)展現(xiàn)實不符，與所倡導(dǎo)公共性社會治理理念相悖。社會領(lǐng)域呈現(xiàn)出公共性和私人性的相互交叉甚至融合，已經(jīng)成為當(dāng)前乃至今后社會發(fā)展的主流。例如，傳統(tǒng)社會家庭所承擔(dān)的養(yǎng)老、應(yīng)急、撫慰、教育、保護(hù)、照料等功能逐漸由社會領(lǐng)域承擔(dān)。隨之而產(chǎn)生的養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)、嬰幼兒照料等與之相關(guān)的第三產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展可以佐證，而社會領(lǐng)域的迅速擴(kuò)大體現(xiàn)的是私人鄰域事務(wù)的升級版，越來越多的私人事務(wù)被當(dāng)做社會事務(wù)對待，因此現(xiàn)代公民純粹屬于古希臘哲人所說的那樣：“人類自然是趨向于城邦的生活的動物?！庇谑牵殡S著社會系統(tǒng)的興起，傳統(tǒng)的公域和私域空間都受到嚴(yán)重擠壓，以往的公私?jīng)芪级株P(guān)系被公、私、社會三分且界限模糊的關(guān)系取代[25]。

早在古羅馬時代的市民，為了維護(hù)公共利益、法律及社會秩序，可以作為原告提起公益訴訟，并且其與訴之利益之間并不必然具有直接的利害關(guān)系。因為公共利益同私人利益之間有千絲萬縷的緊密聯(lián)系，公民共同享有公共利益的權(quán)利，如果一旦國家公權(quán)力機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，從而不同程度地侵害公共利益，那么公眾所享有的公共利益權(quán)利，實際上也隨之受到嚴(yán)重侵害。

雖然難以確定社會領(lǐng)域的顯示性與私人鄰域的隱蔽性之間的臨界點(diǎn)，但是引入社會維度的思考，破除“公”“私”及其關(guān)系的絕對化理解，是準(zhǔn)確把握未來行政公益訴訟發(fā)展方向的重要理論基礎(chǔ)。在司法救濟(jì)上形成公益訴訟與私益訴訟的界限難免模糊，私益訴訟在保護(hù)私人利益的同時有助于社會秩序的維護(hù)，而公益訴訟在保護(hù)公共利益的同時為私人利益的實現(xiàn)創(chuàng)造了條件，并且公共利益與個人利益在一定條件下相互轉(zhuǎn)化[26]。

我國的司法改革力圖破除以“保護(hù)直接利害關(guān)系人權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)為核心的私益訴訟中心主義模式，開始推行公益訴訟。例如我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第37條有關(guān)消費(fèi)者協(xié)會的公益性職責(zé)規(guī)定旨在保護(hù)不特定消費(fèi)者的請求權(quán)，《民事訴訟法》第55條授權(quán)有關(guān)組織針對損害社會公共利益的行為提起民事公益訴訟等，諸如此類法律規(guī)定將訴訟實施權(quán)賦予非直接利害關(guān)系人的社會組織。根據(jù)民法理論，直接利害關(guān)系人仍然可以實施個別的私益訴訟，不存在著以公益訴訟模式限制或者剝奪個體私益訴訟的訴訟實施權(quán)難題，以實現(xiàn)公益訴訟與私益訴訟的動態(tài)平衡。

行政公益訴訟標(biāo)榜自己的目的在于“公益”，但是“私益”仍然應(yīng)該成為其訴訟的重要目的。正如德國學(xué)者耶林所言：“目的是全部法律的創(chuàng)造者，法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實的動機(jī)。”[27]按照利益法學(xué)派的闡釋，法的本源性價值在于解決欲望與資源稀缺的緊張問題。人類社會運(yùn)行機(jī)制都是圍繞對資源分配問題而演進(jìn)，而行政法同樣面臨利益的分配協(xié)調(diào)問題。私人利益是推動行政公益訴訟的最終動力。如果不顧私人利益，打著公共利益的行政公益訴訟最終將失去動力而停滯不前。因此，通過行政公益訴訟最終獲得利益的不應(yīng)該僅僅是一個模糊的公眾，更應(yīng)該是清晰的個人——他們應(yīng)該從勝訴的行政公益訴訟中獲得實在的利益補(bǔ)償。因此，在行政公益訴訟中重新考慮公共利益與私人利益之間的均衡，彌補(bǔ)其中私人利益的缺失，仍然是我國行政公益訴訟中需要考慮的重點(diǎn)問題之一。

從行政訴訟功能模式和價值看，我國行政訴訟法兼顧客觀法秩序維護(hù)與主觀公法權(quán)利保護(hù)兩大綜合功能，而作為訴訟法的分支方向的行政公益訴訟制度，在側(cè)重維持客觀的行政法秩序的同時，也需要緩解公共利益的非對稱性與私人利益之間的緊張關(guān)系，協(xié)調(diào)行政秩序和私人空間的合法性和可接受性。因此，賦予個體在行政公益訴訟中的合法權(quán)利地位，確保個體參與公共行政的機(jī)會不被剝奪，以維護(hù)私人利益，既是推動行政公益訴訟主要動力，同時也是民主社會和法治社會的基本價值。

五、結(jié)論

經(jīng)過我國法學(xué)界多年努力，行政公益訴訟終于付諸實施，在法治實踐中取得了重大進(jìn)展。但由于我國法學(xué)界受傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的影響，試圖搭建出控權(quán)型的行政公益訴訟制度，忽視了國家與社會對話、公法權(quán)利與私法權(quán)利的溝通，以及公共利益與私人利益的融合，在某些方面引導(dǎo)行政公益訴訟理論與制度在諸多方面走向歧途，造成國家與社會的對立、公法權(quán)利與私法權(quán)利的分離，以及公共利益與私人利益的對抗。尤其是在我國監(jiān)察體制改革之后，其暴露出來的問題越發(fā)明顯。2018年我國行政公益訴訟案件暴增，一方面反映了我國對公共利益保護(hù)的關(guān)注，但另一方面也是檢察機(jī)關(guān)權(quán)力被剝離、減弱后的一種回應(yīng)。

因此，必須站在國家治理理論的高度，以國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化為目標(biāo)，對現(xiàn)行行政公益訴訟理論與制度進(jìn)行反思，可以得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：

(1)國家與社會從相互對立中走向相互對話，這就要求行政公益訴訟必然以保護(hù)公民權(quán)利為其邏輯的起點(diǎn)與終點(diǎn)，在控制行政權(quán)力的同時必須始終堅持保障公民權(quán)利的目標(biāo)。

(2)公法權(quán)利與私法權(quán)利從相互隔離中走向相互溝通，這就要求行政公益訴訟不能僅僅停留在保護(hù)公法權(quán)利的基礎(chǔ)之上，必須尋找行政公益訴訟自身理論基礎(chǔ)，透過公法權(quán)利尋求到私法權(quán)利，實現(xiàn)從行政法價值轉(zhuǎn)變到行政公益訴訟價值。

(3)公共利益與私人利益從相互對立走向融合，這就要去行政公益訴訟的價值目標(biāo)不能僅僅是追求公共利益，而應(yīng)把私人權(quán)益作為行政公益訴訟的終極價值目標(biāo)，防止公共利益成為權(quán)力追逐的幌子。

運(yùn)用國家治理理論進(jìn)一步分析我國行政公益訴訟，摒棄國家與社會之間的對立，破除私人鄰域和公共鄰域的藩籬，為我國行政公益訴訟理論和制度的走向指明了一條新進(jìn)路。當(dāng)然，由于國家治理理論尚在探索與實踐過程之中，對當(dāng)前我國行政公益訴訟理論與制度的反思，還有待進(jìn)一步深化。