楊元海

人類遺傳資源是否具有財產(chǎn)屬性，是否可以成為提供者的財產(chǎn)，是一個在學(xué)理上存在爭議的問題。劉紅臻提出若人們對基因資源和信息不享有財產(chǎn)權(quán)而任由知識產(chǎn)權(quán)享有者獨吞利潤是否違背人類基本的道德和公平感？若有，是否意味著物化和人格的貶損？因為現(xiàn)代法學(xué)理論遵循意識哲學(xué)的進路，遵循主體與客體、人與物、人與財產(chǎn)等二元對立的邏輯。[1]人類遺傳資源開發(fā)利用面臨著有償使用正當(dāng)還是無償使用正當(dāng)?shù)膯栴}。

一、問題的提出與概念的闡釋

（一）問題的提出

為什么個人對自己的遺傳資源不享有財產(chǎn)權(quán)，而開發(fā)利用者利用無償取得的基因開發(fā)出產(chǎn)品卻享有獨占財產(chǎn)權(quán)？這合乎倫理嗎？人類器官買賣是以破壞人體有機整體完整性為代價換取金錢，然而人類遺傳資源所涉及的可能就是幾點血液，甚至更少量細(xì)胞，就像在醫(yī)院體檢過程中抽取體檢者幾毫升血液作為檢材，任何一位體檢者都沒有因為失去幾毫升血液而影響到自己的健康，但這幾毫升血液已經(jīng)包含了體檢者的遺傳資源，包含了大量的遺傳信息。開發(fā)利用者利用這些信息可以開發(fā)出新藥物，而提供者提供遺傳資源卻是無償?shù)?，新藥開發(fā)出來之后，即使提供者本人需要這種藥物也是有償?shù)?，同樣需要向開發(fā)利用者支付對價。

人類遺傳資源是否屬于財產(chǎn)面臨倫理難題。按照康德提出的人不能任意處分自己的原則，人只能成為主體而不能成為客體，一個人可以是他自己的主人，但并不是他自己的所有者，他不能任意處分他自己，更不用說對他人有這種關(guān)系的可能了，因為他要對在他自身中的人性負(fù)責(zé)。[2]在奴隸社會，奴隸屬于奴隸主的財產(chǎn)，奴隸屬于客體，被當(dāng)做物一樣買賣，而奴隸主才是主體。在現(xiàn)代文明社會中，人不能成為財產(chǎn)，人體器官不能成為民事法律關(guān)系的客體，以防止無良者買賣人體器官，破壞社會倫理秩序。然而脫離了人體的毛發(fā)是否可以作為物在市場上買賣？答案是清晰的，買賣剪掉的發(fā)辮沒有被認(rèn)為不合乎倫理。處置脫離了人體的毛發(fā)，對人體本身也并不構(gòu)成任何損害。

在人類遺傳資源獲取環(huán)節(jié)不允許把人類遺傳資源當(dāng)做財產(chǎn)予以處置，但是在人類遺傳資源利用階段，比如制藥，卻又允許基于人類遺傳資源開發(fā)的產(chǎn)品申請專利，開發(fā)利用者享有獨占財產(chǎn)權(quán)利。所以才會出現(xiàn)開發(fā)利用者利用他人遺傳資源開發(fā)出藥品，不僅不需要向遺傳資源的提供者付費，相反開發(fā)利用者可以利用該人的遺傳資源獲取經(jīng)濟利益。與這種經(jīng)濟利益失衡狀態(tài)相伴的倫理現(xiàn)狀是，人向利用自己遺傳資源的人收取費用會被視為不符合倫理；而開發(fā)利用者無償利用他人遺傳資源開發(fā)出產(chǎn)品進行銷售獲取經(jīng)濟利益卻符合倫理。這種評判遺傳資源提供和利用的倫理邏輯值得深思。

（二）人類遺傳資源概念闡釋

2019 年7 月1 日起實施的《中華人民共和國人類遺傳資源管理條例》（以下簡稱《條例》或《人類遺傳資源管理條例》）第二條第一款“人類遺傳資源包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息”，第二款“人類遺傳資源材料是指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細(xì)胞等遺傳材料”，第三款“人類遺傳資源信息是指利用人類遺傳資源材料產(chǎn)生的數(shù)據(jù)等信息資料”等立法已經(jīng)明確人類遺傳資源具有信息屬性，明確人類遺傳資源包括兩個方面的內(nèi)容，既包括實物形態(tài)的遺傳資源材料，也包括不具有實物形態(tài)的遺傳資源信息，即人類遺傳資源是人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息的復(fù)合體。

在某些情況下，實物形態(tài)的遺傳資源材料也可以在不損害人體整體技能與健康的情況下脫離人體而存在，例如從人體中抽出幾毫升血液進行化驗等等。諸如此類，從人體中取出的這些細(xì)胞屬于人類遺傳資源，他們既具有實物形態(tài)的遺傳資源材料，也包含著遺傳資源信息。

二、我國立法對人類遺傳資源財產(chǎn)屬性的立場

（一）《人類遺傳資源管理條例》立場

關(guān)于人類遺傳資源的財產(chǎn)屬性，《條例》立場可以歸納為三方面：

1.人類主體對其遺傳資源不享有財產(chǎn)權(quán)

《條例》第十條第一款“禁止買賣人類遺傳資源”，該款規(guī)定包含兩層涵義，一是自然攜帶遺傳資源的人類主體本身不可以買賣遺傳資源；二是自然攜帶遺傳資源的人類主體以外的其他人不得買賣人類遺傳資源。因此，可以引申出結(jié)論，人類遺傳資源不屬于財產(chǎn)，至少對于自然攜帶者來說，它不屬于財產(chǎn)，因此自然攜帶遺傳資源的人類主體對自己的遺傳資源不享有財產(chǎn)權(quán)。

2.他人可以附條件地?zé)o償采集、保藏、利用、對外提供我國人類遺傳資源

《條例》第九條第二款規(guī)定：“采集、保藏、利用、對外提供我國人類遺傳資源，應(yīng)當(dāng)尊重人類遺傳資源提供者的隱私權(quán)，取得其事先知情同意，并保護其合法權(quán)益?！鄙衔乃?，立法沒有賦予攜帶者人類遺傳資源財產(chǎn)權(quán)，因此，人類遺傳資源原始提供者并不會因為提供了自己的遺傳資源而取得經(jīng)濟利益。盡管也有研究者認(rèn)為，人類基因提供者應(yīng)當(dāng)享有獲取報酬權(quán)；[3]只要沒有違反法律和公序良俗，每個人對于從其身上分離出來的基因物質(zhì)都享有所有權(quán)，基于人體基因取得的專利權(quán)，基因提供者應(yīng)當(dāng)有分享利益的權(quán)利。[4]但是該條款中的“并保護其合法權(quán)益”還是不宜解釋為包括經(jīng)濟利益補償。

3.項目單位依法采集、收集人類遺傳資源后可以進行交易

《條例》第十條第二款規(guī)定：“為科學(xué)研究依法提供或者使用人類遺傳資源并支付或者收取合理成本費用，不視為買賣?！眳⒁姟犊萍疾哭k公廳關(guān)于實施人類遺傳資源采集、收集、買賣、出口、出境行政許可的通知》可知，收費主體是“項目單位”，而不是自然攜帶遺傳資源的人類主體本身。收取合理成本費用意指不得營利，但這已不是無償轉(zhuǎn)移行為，可以視為交易，但該交易僅限于科研目的。

（二）《民法典》立場

1.《民法典》明確自然人提供自身人體細(xì)胞的方式為捐贈

《民法典》第一千零六條第一款規(guī)定：“完全民事行為能力人有權(quán)依法自主決定無償捐獻(xiàn)其人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體?！彪m然該款并沒有直接指稱人類遺傳資源，但是在細(xì)胞層面上研究法律關(guān)系客體，可以看做是與遺傳資源相關(guān)。因此，可以理解為人提供自己細(xì)胞的方式為捐贈。

2.《民法典》禁止買賣人類遺傳資源

《民法典》第一千零七條第一款規(guī)定：“禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體?！钡诙钜?guī)定：“違反前款規(guī)定的買賣行為無效?！痹摋l進一步明確禁止買賣人體細(xì)胞，其買賣行為無效，這說明自然人對自己的細(xì)胞不享有財產(chǎn)權(quán)，人體細(xì)胞也不能作為財產(chǎn)看待。

（三）《專利法》立場

1.《專利法》（2020 年修正）第二十六條第六款規(guī)定：“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源?！痹摽钜?guī)定可以說明“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造”可以申請專利，但是，并沒有具體說明依賴人類遺傳資源完成的發(fā)明是否可以申請專利。

2.《專利法實施細(xì)則》（2010 年修訂）第二十六條第一款規(guī)定：“專利法所稱遺傳資源，是指取自人體、動物、植物或者微生物等含有遺傳功能單位并具有實際或者潛在價值的材料。”根據(jù)該款規(guī)定，《專利法》所述遺傳資源包括了人類遺傳資源。

3.《專利審查指南》（2020 年修改）第二部分第一章3.1.2 第三款規(guī)定：“如果發(fā)明創(chuàng)造是利用未經(jīng)過體內(nèi)發(fā)育的受精14 天以內(nèi)的人類胚胎分離或獲取干細(xì)胞的，則不能以‘違反社會公德’為由拒絕授予專利權(quán)?！?/p>

《專利審查指南》第二部分第十章9.1.1.1 規(guī)定：“處于各個形成和發(fā)育階段的人體，包括人的生殖細(xì)胞、受精卵、胚胎及個體，均屬于專利法第五條第一款規(guī)定的不能被授予專利權(quán)的發(fā)明。人類胚胎干細(xì)胞不屬于處于各形成和發(fā)育階段的人體?！边@說明人類胚胎干細(xì)胞在一定條件下可以授予專利權(quán)。

三、我國立法關(guān)于人類遺傳資源獲取和利用的倫理審查

（一）《人類遺傳資源管理條例》倫理審查

《條例》第九條第一款規(guī)定：“采集、保藏、利用、對外提供我國人類遺傳資源，應(yīng)當(dāng)符合倫理原則，并按照國家有關(guān)規(guī)定進行倫理審查。”該款規(guī)定，在采集、保藏、利用、對外提供我國人類遺傳資源等環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)進行倫理審查，各環(huán)節(jié)行為應(yīng)當(dāng)符合倫理原則。

（二）《民法典》倫理審查

《民法典》第一千零九條規(guī)定“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動”“不得危害人體健康，不得違背倫理道德”。這說明《民法典》也要求從事人類遺傳資源醫(yī)學(xué)和科研活動必須遵守倫理道德。

（三）《專利法》倫理審查

《專利法》（2020 年修正）第五條第一款規(guī)定：“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！?/p>

《專利審查指南》（2020 年修改）第二部分第一章3.1.2 規(guī)定：“發(fā)明創(chuàng)造與社會公德相違背的，不能被授予專利權(quán)。例如，……人胚胎的工業(yè)或商業(yè)目的的應(yīng)用?！?/p>

《專利法》及其相關(guān)規(guī)范和《專利審查指南》從是否授予專利權(quán)的角度，要求利用人類遺傳資源不得違背倫理道德。

綜上所述，我國立法已經(jīng)明確了利用人類遺傳資源必須符合倫理的原則，然而，如何把握倫理的標(biāo)準(zhǔn)，即什么是立法上所說的倫理，以及為什么要確立這樣的倫理標(biāo)準(zhǔn)或者倫理觀，無論立法還是實踐均應(yīng)不斷深入研究思考。

四、人類遺傳資源財產(chǎn)屬性及其歸屬倫理分析與建議

如上文所述，脫離人體而獨立存在的血細(xì)胞，并沒有因為脫離了人體而給人體造成危害。在法律關(guān)系上，它們屬于主體還是客體？如果因為它們來至于人體，就認(rèn)為它們屬于人的主體范疇，那么按照康德的觀點，這些人類遺傳資源不能成為客體，不屬于主體的財產(chǎn)，主體對自己的這些遺傳資源不能享有財產(chǎn)權(quán)利，他人也不能對遺傳資源享有財產(chǎn)權(quán)利。但是，按照洛克的觀點，則可以做出另外一種解釋。洛克認(rèn)為每個人對自己的人身享有所有權(quán)，除自己以外任何人都沒有這種權(quán)利。[5]盡管這種所有權(quán)并不是指可以把自己的身體作為自己的財產(chǎn)，但是至少可以表明洛克的立場，排除任何其他人對自己身體擁有所有權(quán)。王澤鑒提出“即物者，指除人之身體外，凡能為人力所支配，獨立滿足人類社會生活需要的有體物及自然力而言?！盵6]在羅馬法上，根據(jù)能否作為私人財產(chǎn)權(quán)的客體將物劃分為財產(chǎn)物和非財產(chǎn)物，財產(chǎn)物即指可以作為私人財產(chǎn)的物，與交易物的范圍基本一致。[7]王康認(rèn)為在倫理學(xué)意義上人類基因是人的自然基礎(chǔ)并因此而具有尊嚴(yán)價值和道德意義，在法學(xué)視野下人類基因還是基因權(quán)的客體。[8]菲利普·黑克提出法律是利益的產(chǎn)物。[9]

馬克思主義認(rèn)為利益和道德的關(guān)系問題是倫理學(xué)的基本問題，馬克思倫理學(xué)認(rèn)為道德是社會歷史的產(chǎn)物，利益是經(jīng)濟關(guān)系的首要表現(xiàn)，經(jīng)濟利益是第一性的。利益是人的一切社會活動的內(nèi)驅(qū)力，是人的一切社會關(guān)系的核心，也是人的一切社會意識的焦點。馬克思指出思想一旦離開利益就一定會使自己出丑，人們奮斗的一切，都同他們的利益有關(guān)。馬克思主義義利觀在研究道德本質(zhì)時認(rèn)為，道德是利益的集中體現(xiàn)，道德是調(diào)解利益關(guān)系的重要機制，道德還是實現(xiàn)利益的重要方式。道德利益是己利與他利的統(tǒng)一。[10]

如上文所述，我國現(xiàn)行立法對人類遺傳資源財產(chǎn)屬性及歸屬的態(tài)度是，自然人自己不能對自己的遺傳資源享有財產(chǎn)權(quán)，自己攜帶的遺傳資源不可以用來交易，但是可以將無償取得的他人的遺傳資源用于商業(yè)開發(fā)，申請專利享有獨占權(quán)，獲取經(jīng)濟利益。

這就產(chǎn)生一個倫理問題，自然人出賣自己的遺傳資源違背了倫理，屬于“不義”，他人無償取得自然人的遺傳資源經(jīng)研發(fā)獲取專利，再進行交易謀取經(jīng)濟利益，則符合倫理合乎“義”。人類遺傳資源到底是不是具有財產(chǎn)屬性的客體？為什么對于自然人自己來說它不屬于財產(chǎn)，而對于他人來說，反而成為他人的財產(chǎn)？

本文建議我國立法應(yīng)當(dāng)重新審視人類遺傳資源財產(chǎn)屬性以及歸屬的倫理問題。本文認(rèn)為能夠成為其他人財產(chǎn)的人類遺傳資源，也應(yīng)當(dāng)成為提供者自己的財產(chǎn)。對人類自身及其組成，慎重看待它的財產(chǎn)屬性，符合倫理的要義。然而倫理應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平正義理念及揚善懲惡宗旨。自然人作為人類遺傳資源提供者在向他人有償提供遺傳資源時，被立法視為“不義”，屬于禁止行為。他人無償取得人類遺傳資源后開發(fā)產(chǎn)品出售獲取經(jīng)濟利益，則屬于“義”。這是不是一個顛倒了的善惡觀？因為它客觀上縱容了生物剽竊行為的發(fā)生，支持了不義者獲利的現(xiàn)實狀況。誠然立法也要求尊重人類遺傳資源提供者的隱私權(quán)，需事先取得知情同意并保護其合法權(quán)益。然而開發(fā)利用者往往是外國公司，提供者又如何掌握開發(fā)利用者的使用過程？況且我國法律沒有賦予人類遺傳信息提供者可以向開發(fā)利用者主張惠益分享的權(quán)利。

本文建議構(gòu)建人類遺傳資源可以作為財產(chǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，改變立法中一概否認(rèn)自然人可以對自己的遺傳資源擁有財產(chǎn)權(quán)的做法。首先，建立健康審查標(biāo)準(zhǔn)和組織。建立健康審查標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵在于對“度”的把握，即提供遺傳資源不危害提供者的身體健康。是否影響身體健康，當(dāng)然是一個醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，需要選任醫(yī)學(xué)專家組建一個醫(yī)學(xué)組織，審查提供人類遺傳資源對提供者本身健康狀況的影響程度。其次，進行倫理審查。由倫理組織對提供人類遺傳資源的使用目的進行倫理審查。最后，進行法律審查。由人類遺傳資源行政主管部門對人類遺傳資源的提供與使用進行合法性審查。本文認(rèn)為，在不影響提供者健康的情況下，利用者利用的目的合乎倫理，且經(jīng)過法律審批許可的情況下，提供者提供的遺傳資源可以成為自己的財產(chǎn)進行交易，收取交易對價，公平獲取惠益分享。以血液為例，若以輸血為目的向他人獲取血液，在單個人提供的血液數(shù)量上若不加以嚴(yán)格限制，很容易危害提供者的身體健康；若以獲取遺傳資源為目的，提供者只需提供少許血液細(xì)胞即可達(dá)到利用者的目的，并不會對提供者健康造成不利影響。就像例行健康體檢從受檢者體內(nèi)抽取一定量的血液一樣，受檢者并沒有因為體檢抽血而影響了健康。另外，脫離了人體的極少量血細(xì)胞，人體并不需要將其恢復(fù)到人體之中或者再輸入，何況人體本身具有造血功能，血細(xì)胞具有一定程度的再生性，在這種情況下血液細(xì)胞在遺傳資源范疇內(nèi)成為財產(chǎn)，并不會破壞社會倫理秩序，提供者獲得了金錢或者其他利益也并沒有因此對自己身體帶來不利。如果出賣腎臟，哪怕是一只也不符合倫理，因為腎臟不具有再生性，提供者將永遠(yuǎn)失去自己的器官，而且這種失去會對提供者的身體造成危害，因此不可再生組織器官的買賣，不符合倫理，屬于“不義”。

五、結(jié)語

在義和利這一對范疇中，對人類遺傳資源財產(chǎn)屬性及其歸屬的闡釋，已經(jīng)與傳統(tǒng)人體組織器官不可以成為財產(chǎn)觀念產(chǎn)生了摩擦，甚至是對立。尤其是現(xiàn)行立法并未接受人類遺傳資源可以成為提供者財產(chǎn)的理念。其原因在于組織器官的使用價值在于它的有形物質(zhì)狀態(tài)，而遺傳資源的使用價值在于它包含的信息。有形組織器官物體和無形遺傳資源信息是兩個既相互關(guān)聯(lián)又具有本質(zhì)區(qū)別的客體，人體組織器官組織不可以成為財產(chǎn)倫理觀的社會實踐基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，在遺傳信息的層面上，重新審視人類遺傳資源是否可以成為財產(chǎn)的倫理觀念，也是當(dāng)下倫理學(xué)需要思考的問題之一。倫理學(xué)對立法具有指導(dǎo)意義，立法具體規(guī)則的建立是在一定的倫理原則指導(dǎo)下完成的，根據(jù)科技發(fā)展所形成新的社會實踐，重構(gòu)人類遺傳資源財產(chǎn)屬性倫理觀和哲學(xué)觀，也是法哲學(xué)需要思考的問題。