■牛忠志

適應(yīng)《刑法》第13條的要求，犯罪構(gòu)成四要件的每一個要件及其整體都應(yīng)有定性和定量的測算功能。由此，妨害傳染病防治罪的犯罪客體要件是國家預(yù)防、控制“甲類”傳染病法律秩序及其所承載的法益的統(tǒng)一。其實行行為需有一定的強度，并且能夠產(chǎn)生法定的具體的危險狀態(tài)；其主觀要件也具有質(zhì)和量兩個方面的規(guī)定性，即以行為人對“妨害行為會產(chǎn)生危險結(jié)果”這一因果關(guān)系為認(rèn)識和意志之對象的犯罪過失（即屬“不純正的犯罪過失”）。司法解釋對本罪罪名的概括不準(zhǔn)確，應(yīng)稱之為“過失導(dǎo)致‘甲類’傳染病傳播罪”。

2020年12月26日頒布的《刑法修正案（十一）》對《刑法》第330條作了修正。其要點有五：一是把“甲類傳染病”修改為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”①。二是把“衛(wèi)生防疫機構(gòu)”改為“疾病預(yù)防控制機構(gòu)”，原因是《傳染病防治法》把“衛(wèi)生防疫機構(gòu)”改稱為“疾病預(yù)防控制機構(gòu)”，因而刑法需要作出照應(yīng)性修改。三是把“糞便”改為“場所和物品”，是鑒于傳染病病原體的載體往往不限于糞便而是及于周圍環(huán)境（場所和物品），故必須擴大“消毒”的范圍。四是增加了“（四）出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的”行為模式。這是對新冠肺炎疫情防控中出現(xiàn)的通過“來自疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的”物品而傳播新冠肺炎之現(xiàn)實情況的立法回應(yīng)。五是把“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”修改為“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)……”即除了把“衛(wèi)生防疫機構(gòu)”改為“疾病預(yù)防控制機構(gòu)”之外，還增加了“縣級以上人民政府”。

根據(jù)修正后的刑法規(guī)定，妨害傳染病防治罪是指違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病之傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的行為。本次修改在擴大本罪的調(diào)控范圍、嚴(yán)密法網(wǎng)方面有所進步，但一些問題仍然沒有得到解決。按照法教義學(xué)將現(xiàn)行的實在法秩序作為堅定信奉而不加懷疑的前提并以此為出發(fā)點展開解釋的旨趣，本文對妨害傳染病防治罪司法適用中最為疑難的幾個問題展開研究，以期為正確定罪量刑有所裨益。

一、關(guān)于妨害傳染病防治罪的客體要件

犯罪客體要件在犯罪構(gòu)成四要件體系中居于首要要件地位；在德日階層體系中并非置于體系之外而屬于實質(zhì)違法的內(nèi)容，因而無論采用什么犯罪論體系，犯罪客體要件（即犯罪侵犯了什么）都必須加以深刻研究。

國內(nèi)刑法理論界對妨害傳染病防治罪的客體要件有不同的見解。歸納起來，主要有：觀點一即本罪的客體即國家關(guān)于傳染病防治的管理制度。［1］(P573)觀點二即本罪的客體是復(fù)雜客體,包括國家關(guān)于傳染病防治的管理制度和不特定或者多數(shù)人的生命、健康安全。［2］觀點三即“國家預(yù)防、控制傳染病的管理活動和廣大人民群眾的生命健康權(quán)利”［3］(P223)。這些表述都存在不恰當(dāng)之處而有待于改進。具體分析如下：

（一）把本罪的犯罪客體要件歸結(jié)為“國家關(guān)于傳染病防治的管理制度”或者“國家防治傳染病的政策和有關(guān)管理活動”等并不精確

《傳染病防治法》第3條規(guī)定：“本法規(guī)定的傳染病分為甲類、乙類和丙類?！奔最悅魅静∫约鞍醇最悅魅静》馈⒖氐膫魅静?，只是全部傳染病的一部分。所以，“傳染病防治的管理制度”應(yīng)當(dāng)包括對“甲類、乙類、丙類傳染病”之防治的全部管理制度。同樣地，“國家防治傳染病的政策和有關(guān)管理活動”，則包括對“甲類、乙類、丙類傳染病”之國家防治的政策和有關(guān)管理活動，也不限于針對甲類傳染病所實施的。然而，本罪旨在維護“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”的防治法律秩序，而不涉及其余傳染病。

（二）本罪的直接犯罪客體要件及其與相近概念的關(guān)系

1.本罪的直接犯罪客體要件是什么呢？“公共衛(wèi)生管理秩序”是本罪的直接客體要件嗎？“公共衛(wèi)生管理秩序”與“‘甲類’傳染病預(yù)防、控制法律秩序”的關(guān)系怎樣？同類犯罪客體要件制約著具體犯罪的直接客體要件；在復(fù)雜客體要件場合，其主要客體要件的確定必須受同類客體要件的約束。鑒于現(xiàn)行《刑法》將妨害傳染病防治罪規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”一章之第五節(jié)“危害公共衛(wèi)生罪”中，這就意味著立法者設(shè)立本罪的立法目的隸屬于保護國家公共衛(wèi)生管理秩序。所以，國家的社會管理法律秩序是本罪的同類客體要件；國家管理公共衛(wèi)生的法律秩序是次同類客體要件，而不是直接客體要件。本罪的直接客體要件應(yīng)該是“國家關(guān)于‘甲類’傳染病防治管理的法律秩序”。即國家關(guān)于甲類傳染病以及按甲類傳染病預(yù)防、控制傳染病的法律秩序。

應(yīng)該指出，在本次修正案修改之前，刑法條文的表述是“甲類傳染病”，而有關(guān)的司法解釋把新冠肺炎納入本罪的調(diào)整范圍。即2020年2月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》把“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，以及新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人”之外的“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，依照刑法第330條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰”。于是，有的學(xué)者針對這次新冠疫情認(rèn)為，《刑法》第330條已經(jīng)明確將該罪中傳染病限定為甲類傳染病，司法解釋無權(quán)把甲類傳染病擴大為包含“按照甲類傳染病管理的傳染病”，認(rèn)為司法解釋是越權(quán)解釋。［4］有的學(xué)者也認(rèn)為，在前置法對甲類傳染病作了明確界定的情況下，把“按照甲類管理”的傳染病解釋為甲類傳染病，是實質(zhì)入罪和反教義學(xué)化的表現(xiàn)。［5］

這種詰難如果是針對2003年的司法解釋將非典型肺炎解釋為“甲類傳染病”是有道理的，但現(xiàn)在再來詰難將新冠肺炎解釋為本罪的“‘甲類’傳染病”是越權(quán)解釋就沒有理由了。因為當(dāng)時的《傳染病防治法》沒有給擴大解釋提供法律依據(jù)。此后《傳染病防治法》分別于2004年和2013年被兩次修訂，現(xiàn)行的《傳染病防治法》已經(jīng)明確了將屬于乙類傳染病而“按甲類傳染病管理”的范圍和程序。其第4條第1款規(guī)定：“對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實施。”根據(jù)這一規(guī)定，再結(jié)合《刑法》第330條第3款關(guān)于甲類傳染病范圍的指引性規(guī)定：“甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定?！庇纱?，對于本罪中的“甲類傳染病”就必須與時俱進地理解為“甲類傳染病以及按甲類傳染病管理的預(yù)防、控制的乙類傳染病”。這樣的解釋也遵守了《立法法》第8條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：（1）國家主權(quán)的事項……（4）犯罪和刑罰……?！币驗椤秱魅静》乐畏ā穼儆谌珖嗣翊泶髸?wù)委員會行使國家立法權(quán)所制定的法律。鑒于2020年初新冠肺炎的極強的傳染性，2020年1月20日國家衛(wèi)生健康委員會公告（2020年第1號）將“新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”。所以，2020年2月10日“兩高兩部”發(fā)布的上述司法解釋,有《刑法》第330條第3款和《傳染病防治法》作為依據(jù)，沒有越權(quán)，也不違反教義學(xué)的解釋原理。當(dāng)然，現(xiàn)在《刑法修正案（十一）》明確把本罪的“甲類傳染病”擴大為“甲類傳染病和按甲類傳染病管理的傳染病”，則有利于徹底消弭在這個問題上的疑惑。

2.本罪中“國家預(yù)防、控制‘甲類’傳染病的管理秩序”與“廣大人民群眾的生命健康權(quán)利（安全）”是怎樣的關(guān)系呢？前述觀點二和觀點三主張本罪是復(fù)雜客體：國家管理社會的法律秩序是主要客體，公眾的生命、健康權(quán)利（安全）是次要客體。即把二者定位為并列關(guān)系。對于這一見解，筆者不敢茍同。因為：

第一，只有在某一犯罪是復(fù)合行為下，才存在主要客體要件和次要客體要件之情形。如搶劫罪、強奸罪等犯罪的實行行為，包括手段行為和目的行為，其相應(yīng)的手段行為與目的行為分別指向不同的法益而破壞不同的法律秩序。立法者基于保護國家整體法律秩序的目的，對復(fù)合行為的犯罪所侵害的法益和破壞的法律秩序作出不同的價值評判，從而根據(jù)主要客體要件將該罪歸屬于不同的類罪。

第二，當(dāng)一個犯罪的實行行為是單一行為②而不是復(fù)合行為的情況下，該單一的實行行為盡管可能造成多個法益侵害的結(jié)果并破壞了多個法律秩序，但鑒于犯罪的犯罪客體要件是犯罪成立的必要條件，故并不是所有遭受該實行行為侵害的法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）都是成立本罪的必要條件。再者，犯罪客體要件是立法者價值選擇的結(jié)果，立法者對該實行行為所侵害的各個受害的法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）進行甄別，考量各個受害法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）之間輕重價值序列、必然偶然關(guān)系等邏輯關(guān)系，從中選擇一個法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）作為該罪的犯罪直接客體要件，其他的受害法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）則不是本罪成立的必要條件，至多可能成為隨機客體要件而成為加重法定刑的因素。以故意殺人罪為例，行為人實施殺人行為把被害人殺死，行為人的殺人行為導(dǎo)致了被害人的死亡，同時，還侵害了以被害人的生物體（自然人）和社會個體（社會人）為載體的多項權(quán)利（相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系），即除了生命權(quán)之外，被害人的健康權(quán)、人身自由權(quán)等都受到了侵害；在被害人已婚的情況下，其婚姻自由權(quán)也受到了侵害等。那么，這些被害法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）之間的邏輯關(guān)系怎樣呢？哪些法益（為遭到破壞的法律秩序所承載）才是成立殺人罪必不可少的呢？顯然，只有對被害人生命權(quán)的侵害是故意殺人罪成立的必要條件；對于被害人的人身自由權(quán)、婚姻自由權(quán)等，并不是故意殺人罪之成立所不可缺少的條件?？v使故意殺人罪都無例外地侵害被害人作為自然人的身體健康權(quán)利、人身自由權(quán)利、生命權(quán)利等，但我們卻不能說，故意殺人罪是復(fù)雜客體要件。

第三，妨害傳染病防治罪的犯罪客體要件，亦遵從前述規(guī)則。本罪中，“廣大人民群眾的生命健康權(quán)利（安全）”，其實是指“廣大人民群眾免受甲類傳染病危害而擁有生命健康權(quán)利”，即“國家預(yù)防、控制‘甲類’傳染病的管理秩序”的實質(zhì)內(nèi)容，國家不是為了構(gòu)建“甲類”傳染病管理法律秩序而構(gòu)建，而是通過構(gòu)建對“甲類”傳染病預(yù)防、控制的法律秩序進而使“廣大人民群眾免受‘甲類’傳染病危害而擁有生命健康權(quán)利（安全）”。如果將“廣大人民群眾免受‘甲類’傳染病危害而擁有生命健康權(quán)利（安全）”從“國家預(yù)防、控制‘甲類’傳染病的法律秩序”中分離出去，那么，“國家預(yù)防、控制‘甲類’傳染病的法律秩序”就只剩下了沒有實質(zhì)內(nèi)容的空殼兒！可見，“國家預(yù)防、控制‘甲類’傳染病的法律秩序”與“廣大人民群眾的生命健康權(quán)利”是形式與內(nèi)容的關(guān)系，而絕不是并列關(guān)系。本罪不是復(fù)雜客體要件，是簡單客體要件。

（三）本罪的直接客體要件的質(zhì)和量的統(tǒng)一性

犯罪直接客體要件的確定必須基于該罪的立法目的。刑法理論可以根據(jù)某一犯罪在刑法分則體系中的地位及其犯罪構(gòu)成來揭示該罪的立法目的。按照刑法理論通說，犯罪客體要件即刑法保護的而為危害行為所侵害的社會關(guān)系。但這一見解遭到了質(zhì)疑，有的學(xué)者甚至批評說“通說的犯罪客體是巨大而空洞的價值符號”［6］。為與《刑法》關(guān)于犯罪既定性又定量的規(guī)定相適應(yīng)，克服通說的犯罪客體過于抽象的、難以定量計量的缺陷，筆者主張對犯罪構(gòu)成四要件進行立體化的改良，意在使犯罪構(gòu)成四要件的每一個要件以及其整體都必須有定性和定量的測算功能，其中，犯罪客體要件應(yīng)改良為刑法保護的而為犯罪行為所危害的“社會關(guān)系及其載體的統(tǒng)一”，是性質(zhì)與程度的統(tǒng)一。［7］由此，妨害傳染病防治罪的犯罪客體要件就是國家預(yù)防、控制“甲類”傳染病法律秩序及其所承載的法益的統(tǒng)一，也是質(zhì)與量的統(tǒng)一。

1.關(guān)于國家預(yù)防、控制“甲類”傳染病法律秩序的質(zhì)和量。首先，在質(zhì)上，國家預(yù)防、控制“甲類”傳染病法律秩序的性質(zhì)源于國家預(yù)防、控制“甲類”傳染病的規(guī)范依據(jù)。作為本罪的前置法規(guī)范不應(yīng)僅限于狹義的《傳染病防治法》。除了狹義的《傳染病防治法》之外，還應(yīng)該包括《動物防疫法》《國境衛(wèi)生檢疫法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》《治安管理處罰法》等有關(guān)的法律規(guī)范。這些法律規(guī)范都是國家預(yù)防、控制“甲類”傳染病管理活動的法律規(guī)范依據(jù)。當(dāng)行為人的行為嚴(yán)重違反這些法律的某個（些）法律規(guī)定，妨害國家預(yù)防、控制“甲類”傳染病法律秩序，一旦達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度，就觸犯刑法，就應(yīng)予以刑罰處罰，犯罪客體便產(chǎn)生并達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)樣態(tài)。其次，在量上，本罪的結(jié)果要件是“引起‘甲類’傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”。本罪是具體危險犯。由于我國刑法立法和文化的特點不同，我國刑法理論中的危險犯與德日刑法理論中的危險犯不同。在中國刑法理論的語境下，具體危險犯是以特定的危險狀態(tài)的出現(xiàn)為既遂的犯罪。德日刑法理論中危險犯的“危險”是作為刑罰處罰合理性根據(jù)的“危險性”——刑法之所以處罰未遂犯，是因為未遂犯場合犯罪行為具有侵害法益的“危險性”（因而才可罰），而中國刑法理論中的危險犯是一種既遂模式。就本罪而言，這里的“危險”是一種具體的危險狀態(tài)。當(dāng)且僅當(dāng)妨害“甲類”傳染病預(yù)防、控制的危害行為達(dá)到了使“甲類”傳染病有傳播嚴(yán)重危險的程度，即為本罪的既遂。按照我國《刑法》第13條規(guī)定，犯罪是具有嚴(yán)重的社會危害性、觸犯刑法、應(yīng)受刑罰處罰的行為；妨害傳染病防治的危害行為只有在對“國家預(yù)防、控制‘甲類’傳染病法律秩序的危害程度”達(dá)到了引起有傳播嚴(yán)重危險程度的情況下，在價值論上，才是本罪的既遂形態(tài)。引起“甲類”傳染病傳播是本罪的危險狀態(tài)的現(xiàn)實化，是本罪的實害形態(tài)。這就是說，本罪實行行為的直接結(jié)果包括有傳播“甲類”傳染病的嚴(yán)重危險，以及這種危險狀態(tài)的進一步發(fā)展引起‘甲類’傳染病傳播。由此，本罪的犯罪客體的量度就對國家預(yù)防、控制“甲類”傳染病法律秩序的破壞程度的“量度”有傳播“甲類”傳染病的嚴(yán)重危險性程度。附帶說明，有的學(xué)者認(rèn)為，妨害傳染病防治罪既是危險犯也是實害犯。［8］這一看法已偏離我國刑法理論語境，我國刑法理論中的危險犯僅僅是針對既遂模式而言的，如果一個犯罪是危險犯，就不可能是結(jié)果犯（當(dāng)然存在危害行為導(dǎo)致實害結(jié)果而配置更重的法定刑的情形）。

2.國家預(yù)防、控制“甲類”傳染病法律秩序所規(guī)定的具體危害內(nèi)容是指有導(dǎo)致“‘甲類’傳染病有傳播嚴(yán)重危險”，使“公眾有遭受‘甲類’傳染病危害其身體健康甚至生命”的嚴(yán)重危險——這是國家預(yù)防、控制“甲類”傳染病法律秩序所承載的當(dāng)然內(nèi)容。在此，我們進一步看到了“國家預(yù)防、控制‘甲類’傳染病的管理活動”與“廣大人民群眾免受‘甲類’傳染病危害而擁有生命健康權(quán)利”二者之間也不是并列關(guān)系，是一個問題的兩個方面。這正如“一個人的行動自由”，在不同的法律秩序中系統(tǒng)地考察卻呈現(xiàn)出不同的價值評判：在非法拘禁罪中被評價為直接客體要件；而在妨害公務(wù)罪中該“行動自由”構(gòu)成公務(wù)人員履行其公務(wù)管理行為的實質(zhì)內(nèi)容；再如，孤立的“一個人的身體健康”構(gòu)成個體健康權(quán)標(biāo)的，但從戰(zhàn)時自傷罪所侵害的法律秩序中系統(tǒng)地考察，卻屬于整個部隊?wèi)?zhàn)斗力的有機組成內(nèi)容，而不再僅僅是個體健康權(quán)標(biāo)的之范疇。

二、關(guān)于本罪的客觀要件

本罪的客觀要件為，行為人違反傳染病防治法的規(guī)定，實施了特定的行為，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的行為。有以下幾個要點：

（一）關(guān)于“傳染病防治法的規(guī)定”

這里的“傳染病防治法的規(guī)定”，沒有表述為“《傳染病防治法》的規(guī)定”，因而是指廣義的“傳染病防治法律規(guī)范”：除了《傳染病防治法》之外，《國境衛(wèi)生檢疫法》《動物防疫法》《植物檢疫條例》《突發(fā)事件應(yīng)對法》等法律法規(guī)中關(guān)于預(yù)防傳染病的法律規(guī)范，都屬本罪的“傳染病防治法的規(guī)定”范疇。例如《動物防疫法》第109條第2款即有“違反本法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，據(jù)此，該法中的相關(guān)法律規(guī)范則屬于本罪的前置法范疇。

還有一個問題是：“傳染病防治法的規(guī)定”是否包括政府規(guī)章如《傳染病防治法實施辦法》（衛(wèi)生部令第17號）和大量的地方性法規(guī)呢？一些學(xué)者持肯定意見。［9］(P103)筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法應(yīng)該嚴(yán)格解釋的規(guī)則和《刑法》第96條關(guān)于“國家規(guī)定”只限于法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)的明確規(guī)定，“傳染病防治法的規(guī)定”不應(yīng)包括政府規(guī)章和地方性法規(guī)。

（二）對本罪五種實行行為方式的理解

《刑法修正案（十一）》在原來的基礎(chǔ)上又增加一種情形，故本罪的實行行為方式包括以下五種情形：

1.供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)?！肮┧畣挝弧笔侵缸詠硭疽约捌渌愋偷募泄┧畣挝弧！皣乙?guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”即國家衛(wèi)生行政部門會同各有關(guān)部門制定的《生活飲用水衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》，該標(biāo)準(zhǔn)屬于強制性標(biāo)準(zhǔn)。這里的“不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”即供水單位所提供的飲用水中檢出“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”的病原體（國家標(biāo)準(zhǔn)要求飲用水中不應(yīng)檢出病原體微生物）。

2.拒絕按照疾病預(yù)防控制機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品進行消毒處理的。為預(yù)防傳染病的傳播和流行，各級各類疾病預(yù)防控制機構(gòu)承擔(dān)傳染病監(jiān)測、預(yù)測、流行病學(xué)調(diào)查、疫情報告以及其他預(yù)防、控制工作。因而提出或者直接對可能污染了病原體的水源、物品以及有關(guān)場所采用化學(xué)、物理或者掩埋等方法進行消毒、殺菌、滅菌，以便切斷傳染病的傳播途徑。就本罪而言，如果行為人拒絕執(zhí)行關(guān)于甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病等病原體污染的污水、污物、場所和物品的消毒、殺菌、滅菌等措施，就不能阻斷這種病原體在環(huán)境中的擴散和傳播，從而為甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病的傳播和流行埋下隱患。

3.準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作。這里的傳染病病人、疑似傳染病病人，是指根據(jù)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門發(fā)布的《傳染病防治法規(guī)定管理的傳染病診斷標(biāo)準(zhǔn)》，符合甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病的病人和疑似傳染病病人診斷標(biāo)準(zhǔn)的人。這里的病原攜帶者，是指感染甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病之病原體，雖無臨床癥狀但能排出病原體的人。國家為了防止傳染病的傳播或者流行，規(guī)定傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人禁止從事的易使該傳染病擴散的工作，包括從事飲用水和飲食服務(wù)，從事幼兒教育、旅店服務(wù)、美容美發(fā)等工作。以《食品安全法》為例，該法第45條規(guī)定，患有國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的有礙食品安全疾病的人員，不得從事接觸直接入口食品的工作。如果飯店老板，食品加工廠廠長、經(jīng)理等準(zhǔn)許或者縱容甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事接觸直接入口食品的工作，就可能導(dǎo)致相應(yīng)的傳染病的傳播或者流行。

4.出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的。為阻斷傳染病的傳播途徑，消滅傳染源，必須對被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品進行消毒、殺菌或滅菌處理。如果被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品未進行消毒處理就被運輸或者出售到疫區(qū)之外的環(huán)境中，就等于把病原體運送或者輸入到非疫區(qū)，接下來引起傳染病的傳播或流行將會是大概率的危害結(jié)果。在這次新冠疫情期間，外國的新冠病毒經(jīng)冷凍食品鏈輸入境內(nèi)和國內(nèi)經(jīng)快遞渠道傳播新冠肺炎的案例都有發(fā)生。這充分說明對污染了病原體的物品進行消毒的重要性和必要性。

5.拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。為控制傳染病的傳播和流行，法律授權(quán)縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)根據(jù)疫情防控的需要采取強制報告、強制隔離，封閉某一場所（居民區(qū)），甚至封閉一座城市等強制措施。如果行為人不按要求及時報告行蹤，不服從強制隔離措施，違反場所封閉等措施，則會導(dǎo)致傳染病病原體的傳播和輸出。例如，新冠肺炎流行期間，鄭州小伙郭某鵬從北京經(jīng)阿聯(lián)酋去意大利看球，回國后不如實報告出國出境活動情況，隱瞞行動軌跡，不但自己被確診，而且導(dǎo)致與郭某鵬密切接觸的40余名人員被隔離觀察，郭某鵬由此構(gòu)成犯罪被判處1年6個月有期徒刑。再如，為防控新冠疫情，某縣衛(wèi)生健康委下發(fā)《關(guān)于進一步規(guī)范發(fā)熱病人就診程序的通知》，嚴(yán)禁村衛(wèi)生室、個體診所對未經(jīng)預(yù)檢分診的發(fā)熱病人進行診療。某村衛(wèi)生室負(fù)責(zé)人吳某某違規(guī)收治發(fā)熱病人，致457人被隔離，法院于2020年4月2日以妨害傳染病防治罪判處被告人吳某某有期徒刑一年。

2020年2月6日“兩高兩部”《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》規(guī)定，以下兩種行為危害公共安全的，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰：“（1）已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；（2）新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的?！边@兩種行為關(guān)鍵是“進入公共場所，危害公共安全罪”。假如這些主體沒有進入公共場所，但拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，引起了新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，則應(yīng)依照《刑法》第330條的規(guī)定以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

（三）關(guān)于本罪的實行行為的強度以及本罪的法定結(jié)果

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，在我國，犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性，是質(zhì)與量的統(tǒng)一。由此，就客觀要件而言，一個危害行為構(gòu)成犯罪必須有一定的危害強度；其產(chǎn)生的犯罪結(jié)果也應(yīng)該有一定強度的量的限定。由此，本罪的實行行為不僅需要前述五種行為形式，還需要一定的行為強度。也即只有定性與定量的結(jié)合才能使我國刑法所規(guī)定的犯罪實行行為得以類型化。鑒于本罪是具體危險犯，本罪的實行行為實施之后，該實行行為所蘊含的能量還應(yīng)該能夠在特定的環(huán)境中產(chǎn)生法定的危害結(jié)果：有引起“甲類”傳染病傳播的嚴(yán)重危險；引起“甲類”傳染病傳播。

1.有傳播“甲類”傳染病的嚴(yán)重危險。指的是本罪的實行行為實施之后所產(chǎn)生的具體的危險。刑法分則罪狀是以單獨犯罪既遂模式為范本表述的。按照中國刑法理論，本罪是危險犯（具體危險犯）。所謂具體危險犯，是與行為犯、實害犯相并列的一類犯罪既遂模式。行為犯，是指以實施行為的實施完畢為犯罪既遂的犯罪形態(tài)；所謂具體危險犯，是指實施了實行行為之后還必須結(jié)合具體情況判斷該行為產(chǎn)生了具體的危險狀態(tài)作為既遂的犯罪形態(tài)；所謂實害犯，即以實行行為產(chǎn)生了特定的法定侵害結(jié)果作為既遂的犯罪形態(tài)。這里的具體危險狀態(tài)是實實在在的客觀存在，不是主觀的想象。而且，既然危險狀態(tài)是“犯罪結(jié)果”的一類，那么，也是可以量化為具體的指標(biāo)來衡量的。如果把實害結(jié)果比作“蝴蝶”，那么，作為實害結(jié)果前奏的危險結(jié)果就像“蠶蛹”。這個比喻，一方面在于強調(diào)，危險狀態(tài)還不是實害結(jié)果；另一方面說明，危險狀態(tài)也是可以確切地感知和把握的。因為盡管蠶蛹還不是蝴蝶，但蠶蛹卻是的的確確的客觀實在，而不是主觀的東西。在對具體危險結(jié)果進行判斷時，法官應(yīng)該站在行為當(dāng)時行為人的立場，以行為人所認(rèn)識到的事實（包括所特別認(rèn)識的事實）考察在當(dāng)時的環(huán)境條件下行為人的行為是否能夠產(chǎn)生以及是否真的產(chǎn)生了“有傳播‘甲類’傳染病的嚴(yán)重危險”。

2.引起“甲類”傳染病傳播，是前述“有傳播嚴(yán)重危險”的現(xiàn)實化。本罪的引起“甲類”傳染病傳播，是本罪前述五種實行行為不但具有產(chǎn)生法定實害結(jié)果的性質(zhì)和強度，并且也是已經(jīng)在現(xiàn)實中產(chǎn)生了傳播的新病例。如果這種傳播不能及時得到控制，那么，在現(xiàn)實社會中將進一步廣泛傳播，其結(jié)果往往導(dǎo)致“甲類”傳染病大流行或者爆發(fā)的局面。

2020年新冠疫情以來，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的妨害傳染病防治罪的典型判例顯示，“有傳播‘甲類’傳染病的嚴(yán)重危險”在起訴書、判決書多體現(xiàn)為：導(dǎo)致了“數(shù)十人或者數(shù)百人的隔離觀察”，“引起‘甲類’傳染病傳播”。鑒于流行初期，人類對新冠肺炎病毒十分陌生，人類對新冠的發(fā)病機理不了解，新冠肺炎病毒傳染性極強，只要近距離接觸，傳染率幾乎百分之百，加上新冠肺炎病癥極其嚴(yán)重，死亡率高，由此造成了整個城市甚至全國的群體恐慌。所以，本罪的司法適用奉行了從嚴(yán)懲治的刑事政策，有力地保障了疫情防控的法律秩序，收到了應(yīng)有的預(yù)防效果。當(dāng)然，為了規(guī)范本罪的司法適用，將來有必要通過司法解釋把“有傳播的‘甲類’傳染病嚴(yán)重危險”和“引起‘甲類’傳染病傳播”入罪標(biāo)準(zhǔn)進一步量化以便使本罪的司法適用更加規(guī)范。

要注意的是，我國的危險犯與德日刑法理論中的危險犯具有一定的差別性。德日刑法對所有的預(yù)備行為都不予處罰（獨立的預(yù)備犯是立法把一些重要的預(yù)備行為獨立化為單獨的犯罪）；對于未遂犯也是只處罰那些“值得處罰未遂犯”（因為他們國家的犯罪門檻很低），所以，德日刑法對于相當(dāng)數(shù)量的未遂犯不予處罰（不值得刑罰處罰）。在這樣的立法背景下，德日刑法理論中的“具體危險犯”一詞是在兩個意義上使用的：一是作為對未遂犯處罰根據(jù)的“危險”。德國學(xué)者主張，客觀上存在即將實現(xiàn)構(gòu)成要件的結(jié)果之危險，主觀上有“規(guī)范違反的意識”，并且只有當(dāng)公眾對法秩序有效性的信賴受到動搖、法安定性的情感以及法和平受到影響時，犯罪行為的可罰性才能被肯定。［10］(P613-614)日本學(xué)者主張，應(yīng)該立于事前的、一般人立場，去判斷實行行為是否侵害法益的危險性來尋求未遂犯的處罰根據(jù)。［11］(P326)二是作為既遂模式的危險犯。德國刑法理論按照不同的標(biāo)準(zhǔn)把犯罪分為：形式犯和實質(zhì)犯；行為犯和結(jié)果犯（實害犯和危險犯）；即成犯、狀態(tài)犯和繼續(xù)犯等。日本刑法理論也存在這樣的分類。其中就實害犯與危險犯而言，如果符合構(gòu)成要件的結(jié)果侵害了規(guī)范所保護的法益，那么，這種犯罪便是實害犯；與之相對應(yīng)，對于受保護的法益而言，如果行為人損害這種法益的安全就需要受到刑罰處罰，那么，這種犯罪就是危險犯（在危險犯中，不需要對受保護法益有實質(zhì)性的損害就算實現(xiàn)了構(gòu)成要件）。例如，日本理論界的一般觀念是，具體危險犯以發(fā)生法益侵害的現(xiàn)實危險為構(gòu)成要件要素。［12］(P137)發(fā)生法定的“危險要件”是具體危險犯形態(tài)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。在德國，具體危險犯是指以行為對受保護的法益之特征的行為客體造成具體危險為構(gòu)成要件之結(jié)果的犯罪。［13］(P67)《德國刑法典》第315條b前面的部分規(guī)定了故意侵害公路交通安全罪：“一、以下列方式侵害公路交通安全，因而危及他人身體、生命或者貴重物品的，處5年以下自由刑或者罰金：1.毀棄、損壞、去除設(shè)備或者交通工具，2.設(shè)置障礙物，3.其他類似的危險侵害行為。二、犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。三、行為人在第315條第3款條件下實施本罪的，最高處10年以下自由刑；情節(jié)較輕的，處6個月以上5年以下自由刑?！薄度毡拘谭ǖ洹返?25條規(guī)定，損壞鐵道或者其標(biāo)志，或者以其他方法使火車或者電車的交通安全發(fā)生危險的，處2年以上有期懲役。損壞燈塔或者浮標(biāo)，或者以其他方法使船艦的交通發(fā)生危險的，與前項同。以上既遂形態(tài)上的危險犯與我國刑法理論中的危險犯是同義的。總之，在談?wù)摰氯招谭ɡ碚撝小熬唧w危險犯”的時候，一定要弄明白所指的是作為處罰根據(jù)意義上的危險犯，還是作為既遂模式的具體危險犯。［14］然而，在我國，德日刑法理論的移植論者中有的學(xué)者不承認(rèn)實害犯與危險犯作為既遂模式的分類，而是只接受了德日學(xué)者的“所有的未遂犯都是具體危險犯”的見解。［15］（P92、P345）這是值得商榷的。

三、關(guān)于本罪的主觀要件

目前，學(xué)界關(guān)于本罪的主觀要件的爭議較多，主要概括如下：

（一）本罪主觀要件的爭議觀點

1.本罪的主觀方面為過失。［1］(P573)有的還進一步闡述道：本罪的主觀方面為過失，但行為人對于違反有關(guān)公共衛(wèi)生法規(guī)、制度本身常常是故意的，過失是相對于該行為所造成的甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險后果而言的。［3］(P224)這是我國刑法理論的通說。

2.本罪是故意犯。其下又有不同的見解。其一，借助于客觀超過要素理論，主張宜將“造成甲類傳染病傳播”視為客觀超過要素，既不需要行為人明知該結(jié)果的發(fā)生（但要求有認(rèn)識可能性），也不需要行為人希望或放任其發(fā)生。［14］(P1120)其二，不贊成客觀超過理論，主張將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”作為刑事可罰性要件，是妨害傳染病防治罪需要判斷的客觀處罰條件，因而以行為人對行為本身的認(rèn)識和意志為準(zhǔn)將本罪確定為故意犯罪。［4］其三，堅持行為人對妨害行為本身以及對傳染病傳播的實害結(jié)果和具體危險有認(rèn)識見解。［5］其四，認(rèn)為行為人對于引起新冠肺炎傳播或有傳播嚴(yán)重危險是否持希望或放任態(tài)度而言，在新冠肺炎疫情如此嚴(yán)峻的形勢下，“封城”、隔離更是人人皆知，行為人對其抗拒防控措施行為的后果顯然具有清晰的認(rèn)知，至少不應(yīng)排除其對病毒傳播或有傳播嚴(yán)重危險的后果持間接故意的可能性。簡言之，該罪的主觀方面是故意，且大多數(shù)是間接故意。［16］

3.混合過錯說，即行為人抗拒疫情防控措施的行為是故意的，對危害后果則既可以是故意，也可以是過失，這也是該罪的特殊之處。［17］

（二）對上述觀點的評析

1.以客觀超過理論為基礎(chǔ)的故意說，作為其前提的客觀超過要素理論是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。最初，論者的客觀超過概念主張客觀超過要素與認(rèn)識和意志是沒有關(guān)系的。具體論證到：大陸法系國家刑法理論中，有的客觀要素只是與刑罰權(quán)的發(fā)動有關(guān)，而與故意沒有關(guān)系，這些客觀要素即客觀處罰條件；我國刑法理論中沒有使用客觀處罰條件的概念；如果我國刑法理論要完全貫徹故意的認(rèn)識內(nèi)容包括所有的客觀要件要素的觀點，就會出現(xiàn)難以解決的問題（如玩忽職守罪的嚴(yán)重危害結(jié)果、丟失槍支不報罪的嚴(yán)重后果等）。于是，受“客觀處罰條件”概念的啟示便提出了“客觀超過要素”的概念：即一些要素超出了故意的認(rèn)識與意志內(nèi)容，不要求行為人對之具有認(rèn)識與放任或希望的態(tài)度。但鑒于“客觀超過要素”有與刑法的主客觀統(tǒng)一原則相矛盾之嫌，論者后來才特別申明：該罪的成立需要對于作為客觀超過要素的前提的“行為的危害性質(zhì)”有認(rèn)識；同時，至少要求“行為人對客觀的超過要素具有預(yù)見可能性”。［18］

這里的論證存在諸多紕漏：論者在這里不僅轉(zhuǎn)換了論題，還犯了以偏概全的邏輯錯誤。

其一，假如一個案件的全部事實包括A+B+c兩部分。當(dāng)被質(zhì)問對其中的c事實部分是否需要認(rèn)識和意志時，論者不是正面回答對c事實是否需要有預(yù)見或者認(rèn)識，而是轉(zhuǎn)換論題，回答說：需要行為人對A+B這部分事實有認(rèn)識。問題是：要求行為人對A+B這部分事實有認(rèn)識和意志，難道能夠代表對全部事實（A+B+c）的認(rèn)識或堅持了主客觀相統(tǒng)一的原則嗎？顯然都是不能的。

其二，在被質(zhì)疑和詰問之下，為了避免客觀歸罪，論者又說：至少要求“行為人對客觀的超過要素具有預(yù)見可能性”。這實際上仍然沒有正面回答問題。試想：行為人對客觀的超過要素“至少具有預(yù)見可能性”，那么，再追問一下：行為人到底對客觀超過要素（c事實部分）需要不需要認(rèn)識和意志呢？論者仍沒有給出答案。因為刑法定罪所要求的主客觀統(tǒng)一是全方位的，而不是對部分事實的主客觀統(tǒng)一。從邏輯上看，論者所說的“至少有預(yù)見的可能性”，包括有認(rèn)識、有預(yù)見、應(yīng)該預(yù)見而沒有預(yù)見三種情形。具體分析如下：首先，在有認(rèn)識的情況下，行為人的意志因素可能是希望或者放任；或者是反對意志（即在不可抗力的情形之下）。于是，可以得出行為人具有犯罪故意，或者屬于不可抗力事件的結(jié)論。其次，在有預(yù)見的情形之下，按照我國刑法理論，行為人的意志因素可以是反對意志（又包括輕信能夠避免或者不可抗力兩種）或者必然因果關(guān)系場合的希望意志。由此，可以得出行為人或者是過于自信過失，或者是屬于不可抗力事件，或者是直接故意的結(jié)論。最后，在應(yīng)該預(yù)見而沒有預(yù)見的情況下，行為人可以構(gòu)成疏忽大意的犯罪過失?？梢?，要求行為人“至少有預(yù)見的可能性”這一回答并沒有“見底”，是一個糊涂賬，還需要進一步分析，以便考察究竟是犯罪故意，還是犯罪過失，抑或是屬于不可抗力的情形。

其三，我國刑法學(xué)界主流見解一致認(rèn)為本罪是具體危險犯，即在著手實施法定的實行行為之后，必須出現(xiàn)特定的法定的危險狀態(tài)（既遂的法定結(jié)果）才是該罪在規(guī)范意義上完成的標(biāo)志；具體危險犯的“具體危險”，是特定犯罪構(gòu)成要件所設(shè)定的法定危險狀態(tài)。認(rèn)為對這樣一個犯罪構(gòu)成的關(guān)鍵條件無須認(rèn)識或者預(yù)見，是不符合現(xiàn)代文明下當(dāng)代刑法主客觀相統(tǒng)一的犯罪成立原理的。正是“客觀超過要素概念”的諸多“不合時宜”，自其提出以來，盡管論者反復(fù)推崇，但是，質(zhì)疑之聲紛至沓來，迄今為止，該理論并沒有被廣泛接受。

2.不贊成客觀超過理論，僅將本罪的危險結(jié)果作為客觀處罰條件的故意說，也不可取。因為危險結(jié)果也是犯罪結(jié)果，根據(jù)我國刑法關(guān)于故意犯罪和過失犯罪的規(guī)定，結(jié)果犯場合的犯罪結(jié)果（包括危險結(jié)果和實害結(jié)果）應(yīng)該都是認(rèn)識和意志的對象。所以，主張將本罪的危險結(jié)果作為客觀處罰條件，進而主張本罪是故意犯罪，與現(xiàn)行刑法的立法規(guī)定相矛盾，也與司法解釋的立場相矛盾。2020年2月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的法發(fā)〔2020〕7號《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》之“二、準(zhǔn)確適用法律，依法嚴(yán)懲妨害疫情防控的各類違法犯罪”規(guī)定：“（一）依法嚴(yán)懲抗拒疫情防控措施犯罪。故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第114條、第115條第1款的規(guī)定，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。”據(jù)此規(guī)定，在行為人是“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者”，或者是“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人”的情況下，因為新冠肺炎病毒的極強的傳染力，所以，“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的”，或者“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，進入公共場所或者公共交通工具，并造成新型冠狀病毒傳播的”，應(yīng)該按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，而不是按照論者所說的將其認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。由此也證明妨害傳染病防治罪不是故意犯罪。

3.以對妨害行為本身和危險結(jié)果的認(rèn)識和意志為依據(jù)把本罪定位為故意犯罪的見解，首先與本罪的刑事責(zé)任配置不相均衡；其次，將導(dǎo)致妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪無法區(qū)分，甚至完全被以危險方法危害公共安全罪所涵蓋。

4.觀點三的混合過錯說主張（行為人抗拒疫情防控措施的行為是故意的，對危害后果則既可以是故意，也可以是過失）。這一觀點不可取。主要理由如下：

其一，按照該觀點，當(dāng)行為人的行為和結(jié)果都是故意時也成立本罪，那么，本罪與投放危險物質(zhì)罪怎么區(qū)分呢？對于刑法規(guī)范進行解釋，必須堅持體系解釋的立場。體系解釋是指根據(jù)刑法條文在整個刑法中的體系地位，聯(lián)系相關(guān)法條，闡明其規(guī)范含義的解釋方法。體系解釋基本要求是將刑法規(guī)范作為一個系統(tǒng)來對待，而不能顧頭不顧尾、顧此失彼地作出前后矛盾的解釋。將妨害傳染病防治罪的犯罪構(gòu)成條件為與投放危險物質(zhì)罪的犯罪構(gòu)成條件解釋為一樣，由于該二罪畢竟是兩個不同的犯罪，那么，這樣的解釋一定是錯誤的。在這個問題上，前述法發(fā)〔2020〕7號司法解釋已經(jīng)做了很好的區(qū)分。

其二，將一個具體的犯罪解釋為同時包括過失某罪和故意某罪，不符合刑法理論關(guān)于故意犯罪的道義譴責(zé)性較強，過失犯罪的道義譴責(zé)性較弱，因而故意犯罪與相應(yīng)的過失犯罪的法定刑設(shè)置有明顯的懸殊的立法規(guī)則。根據(jù)《刑法》第14條和第15條之規(guī)定，在我國，罪過判斷的對象基準(zhǔn)一般是以行為人對危害行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果為依據(jù)而確定的（在行為犯的場合才以對行為本身的認(rèn)識和意志為準(zhǔn)）。同時，正是故意犯罪與過失犯罪的道義譴責(zé)性的根本差異，刑法在一般情況下將故意犯罪與相應(yīng)的過失犯罪分開設(shè)立為兩條或者兩款。當(dāng)然，也有極為個別的刑法立法例，如《刑法》第398條就把故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪規(guī)定在一個條文之中。但該條是罕見的立法現(xiàn)象，不具有普遍例示意義，而且，該條文的表述明確地載明了故意和過失兩種罪過形態(tài)。

5.本罪應(yīng)該是犯罪過失。主要理由：

其一，對于罪過的基準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)行為犯與結(jié)果犯的不同而加以區(qū)別。行為犯是以對行為本身的認(rèn)識和意志為對象；結(jié)果犯（包括實害犯和危險犯兩種情形）則以行為人對“特定的危害行為會產(chǎn)生特定的結(jié)果”這一因果關(guān)系的認(rèn)識和意志為對象來確定。如果說客觀歸罪是完全不考察行為人對客觀事實的認(rèn)識和意志從而背離了主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，那么，全部都以特定的行為產(chǎn)生特定的危害結(jié)果作為確定行為人罪過（認(rèn)識和意志）的考察對象，則是把過多的內(nèi)容納入主觀要件成立的考查范圍，同樣也沒有嚴(yán)格遵守定罪主觀與相應(yīng)的客觀相統(tǒng)一原則。按照主客觀相統(tǒng)一的原則，在行為犯場合，犯罪的客觀要件只局限于實行行為而不包括法定的危害結(jié)果，所以，以客觀要件為認(rèn)識和意志的范圍，所推出的結(jié)論當(dāng)然是以對實行行為為認(rèn)識和意志的對象。這樣的見解有利于從規(guī)范意義上切實、恰當(dāng)、科學(xué)地貫徹定罪的主觀與特定的客觀相統(tǒng)一的原則。至于個別人主張所有犯罪的罪過判斷基準(zhǔn)都依照實行行為基準(zhǔn)說的見解，則是另外一個極端，既不合刑法的法理也不合刑法規(guī)定。

其二，鑒于妨害傳染病防治罪是危險犯，根據(jù)《刑法》第15條之規(guī)定，本罪的罪過是以行為人對其妨害“甲類”傳染病預(yù)防、控制的行為會產(chǎn)生法定危險結(jié)果的認(rèn)識和意志為基礎(chǔ)而判斷的。即行為人對于其危害行為有引起“甲類”傳染病傳播的嚴(yán)重危險性或者傳播結(jié)果存在犯罪過失——應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到其危害行為有導(dǎo)致“甲類”傳染病傳播的嚴(yán)重危險因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者雖然已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免的心理態(tài)度。至于行為人對其違反傳染病防治法的行為本身卻可能是明知而故犯或者是過失心理。

其三，將本罪確定為過失犯罪，不但與相應(yīng)的過失犯罪的法定刑設(shè)置相平衡，還有利于與投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪在調(diào)控范圍上相銜接。相應(yīng)地，如果行為人故意實施本罪的實行行為（即故意實施妨害“甲類”傳染病的預(yù)防、控制之危害社會的行為），并希望或者放任引起甲類傳染病傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險結(jié)果的發(fā)生，則應(yīng)按“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰。在這里，我們又一次看到了中國刑法的罪過（犯罪故意和犯罪過失）與日常生活意義的故意或者過失是迥然不同的概念，也與德日刑法理論中所使用的“意思”術(shù)語有實質(zhì)的差別。

為了解決類似本罪罪過的問題，還有學(xué)者在故意與過失之間尋求第三條道路，提倡一種獨立的“故意·過失”的新的罪過類型。［19］不過，這第三種獨立的罪過形式與現(xiàn)行刑法的規(guī)定難以契合，在新的獨立的第三種“故意·過失”的構(gòu)造中，其中的故意與過失已經(jīng)不是現(xiàn)行刑法理論中的犯罪故意和犯罪過失。在現(xiàn)行刑法沒有修改、我國罪過理論沒有相應(yīng)變化的情況下，這種主張不具有合法性和合理性。再者，這種“故意·過失”獨立罪過類型，到底是以“故意”為主，還是以“過失”為主，也還是個疑問。

鑒于我國刑法和刑法理論的罪過特殊性，我國可以對“犯罪過失”創(chuàng)建一種新的分類。大家知道，犯罪過失可以分為疏忽大意的過失和過于自信的過失，這是按照犯罪過失認(rèn)識因素和意志因素的不同的一種分類。此外，筆者建議依據(jù)行為人對行為本身的認(rèn)識和“行為會產(chǎn)生危害結(jié)果的認(rèn)識”（即“行為與結(jié)果的因果關(guān)系的認(rèn)識”）為標(biāo)準(zhǔn)，把犯罪過失分為純正的犯罪過失和不純正的犯罪過失。所謂純正的犯罪過失，即行為人對其實施的危害行為本身與對該行為會產(chǎn)生危害社會結(jié)果這一因果關(guān)系，均為因疏忽大意而沒有認(rèn)識，或者即使有預(yù)見但過于自信地輕信能夠避免的態(tài)度。所謂不純正的犯罪過失即行為人對其實施的行為本身是有認(rèn)識的，而對于行為會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果這一因果關(guān)系而言，則是疏忽大意而沒有認(rèn)識或者雖有預(yù)見但輕信能夠避免。其要點有三：一是這種不純正的過失，實質(zhì)上仍然是犯罪過失，不是犯罪故意；二是與純正的過失相比，其差別在于行為人對于其所實施行為本身的致害性是明知的，而且希望或者放任該實行行為的實施；但行為人對危害行為與法定危害結(jié)果之間因果關(guān)系因疏忽大意而沒有預(yù)見，或者雖有預(yù)見但輕信能夠避免的心理態(tài)度。三是之所以不采用所謂“混合過失”的提法，是因為“混合”即“摻和、雜糅”，至于怎么“摻和、雜糅”，都不作限制?？梢姡盎旌稀币辉~稍顯低端，故不為本文所采納。

四、關(guān)于本罪的罪名問題

名不正，則言不順。無論是從刑法規(guī)定的以違反傳染病防治法為前提的犯罪來看，還是從傳染病防治法所規(guī)定的附屬刑法規(guī)范來看，司法解釋將第330條的罪名概括為“妨害傳染病防治罪”都是不合適的。本罪的罪名應(yīng)該被精準(zhǔn)地概括為“過失引起‘甲類’傳染病傳播罪”。

（一）司法解釋對本罪罪名概括欠妥

1.基于《刑法》分則規(guī)定，對“妨害傳染病防治罪”應(yīng)然內(nèi)涵與外延的分析?！缎谭ā贩謩t第六章第五節(jié)規(guī)定的“危害衛(wèi)生罪”中，除了第330條設(shè)立的犯罪外，還規(guī)定了其他違反《傳染病防治法》和違反廣義的預(yù)防、控制傳染病“法律法規(guī)”所構(gòu)成的犯罪行為，包括多個犯罪：第330條“所謂的”妨害傳染病防治罪；第331條規(guī)定的傳染病菌種、毒種擴散罪（違反《傳染病防治法》的有關(guān)規(guī)定）；第332條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪（違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定）；第334條非法采集、供應(yīng)血液或者制作、供應(yīng)血液制品罪，采集、供應(yīng)血液或者制作、供應(yīng)血液制品事故罪；第337條規(guī)定了妨害動植物防疫、檢疫罪（違反有關(guān)動植物防疫、檢疫的國家規(guī)定），等等。例如，傳染病菌種、毒種擴散罪以違反《傳染病防治法》第26條規(guī)定為前提，即行為人實施的行為在違反《傳染病防治法》第26條規(guī)定的基礎(chǔ)上，達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重以至于應(yīng)當(dāng)給予處罰的行為。再如，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪和妨害動植物防疫、檢疫罪，是違反《傳染病防治法》和廣義的傳染病“預(yù)防和控制法律”所構(gòu)成的犯罪?！秱魅静》乐畏ā返?9條規(guī)定：“傳染病防治中有關(guān)食品、藥品、血液、水、醫(yī)療廢物和病原微生物的管理以及動物防疫和國境衛(wèi)生檢疫，本法未規(guī)定的，分別適用其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！庇纱?，《傳染病防治法》與《國境衛(wèi)生檢疫法》（2018年修正）、《動物防疫法》（1997年修正）、《植物檢疫條例》（2017年國務(wù)院第2次修正）等法律法規(guī)，對于預(yù)防、控制傳染病而言，是一般法和特別法的關(guān)系。《國境衛(wèi)生檢疫法》第1條規(guī)定：“為了防止傳染病由國外傳入或者由國內(nèi)傳出，實施國境衛(wèi)生檢疫，保護人體健康，制定本法?！薄秳游锓酪叻ā返?條規(guī)定：“為了加強對動物防疫活動的管理，預(yù)防、控制和撲滅動物疫病，促進養(yǎng)殖業(yè)發(fā)展，保護人體健康，維護公共衛(wèi)生安全，制定本法。”《植物檢疫條例》第1條規(guī)定：“為了防止危害植物的危險性病、蟲、雜草傳播蔓延，保護農(nóng)業(yè)、林業(yè)生產(chǎn)安全，制定本條例?！闭且驗橛性S多的病毒、病菌等致病性微生物往往寄居在動物、植物體內(nèi)（上），為切斷傳染病的傳播，國家制定了國境衛(wèi)生檢疫，以及動物防疫、植物檢疫法律法規(guī)，這些規(guī)范都屬于廣義的傳染病“預(yù)防法”范疇。正基于此，從刑法角度看，關(guān)于“妨害傳染病預(yù)防、控制”的犯罪，《刑法》分則第六章第五節(jié)“危害衛(wèi)生罪”中總共規(guī)定了4個。由此，將《刑法》第330條規(guī)定的犯罪概括為“妨害傳染病防治罪”，顯然是犯了用“類概念”指代“種概念”的邏輯錯誤。

2.從《傳染病防治法》所規(guī)定的刑事責(zé)任來看，“妨害傳染病防治罪”的應(yīng)然內(nèi)涵與外延?，F(xiàn)行《傳染病防治法》第八章“法律責(zé)任”部分中共計有9個條文配置有刑事責(zé)任。具體包括：（1）《傳染病防治法》第65條的刑事責(zé)任部分對地方各級人民政府工作人員的瀆職行為作了照應(yīng)性規(guī)定。（2）《傳染病防治法》第66條的刑事責(zé)任部分對縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門工作人員的瀆職行為作了照應(yīng)性規(guī)定。（3）《傳染病防治法》第67條的刑事責(zé)任部分對縣級以上人民政府有關(guān)部門（如公安、城管、交警等）工作人員的瀆職行為作了照應(yīng)性規(guī)定。（4）《傳染病防治法》第68條的刑事責(zé)任部分對各級政府的疾病預(yù)防控制機構(gòu)的工作人員的瀆職行為作了照應(yīng)性規(guī)定。（5）《傳染病防治法》第69條的刑事責(zé)任部分對各級各類醫(yī)療單位的疾病預(yù)防控制機構(gòu)的工作人員的瀆職行為作了照應(yīng)性規(guī)定。（6）《傳染病防治法》第70條規(guī)定的刑事責(zé)任部分涉及兩個犯罪。其中，第70條第1款對采供血機構(gòu)工作人員的瀆職行為作了照應(yīng)性規(guī)定；第70條第2款規(guī)定了非法組織賣血罪、強迫賣血罪，與《刑法》第333條規(guī)定的兩個犯罪相照應(yīng)。（7）《傳染病防治法》第71條的刑事責(zé)任部分是對《刑法》第332條規(guī)定的妨害國境衛(wèi)生檢疫罪和第337條規(guī)定的妨害動物防疫、檢疫罪的照應(yīng)性規(guī)定。（8）《傳染病防治法》第73條的刑事責(zé)任部分是對《刑法》第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪的照應(yīng)性規(guī)定。（9）《傳染病防治法》第74條的刑事責(zé)任部分是對《刑法》第331條規(guī)定的“傳染病菌種、毒種擴散罪”的照應(yīng)性規(guī)定。由此，基于《傳染病防治法》所規(guī)定的附屬刑法規(guī)范來分析，將《刑法》第330條概括為“妨害傳染病防治罪”，同樣是給第330條罪刑規(guī)范戴了“一個大帽子”。

總之，不論從《刑法》關(guān)于危害公共衛(wèi)生犯罪的規(guī)定，還是從《傳染病防治法》的規(guī)定來分析，把《刑法》第330條概括為“妨害傳染病防治罪”，都欠精準(zhǔn)。

（二）本罪罪名應(yīng)該概括為“過失引起‘甲類’傳染病傳播罪”

遵照罪名確定的規(guī)則：合法性原則、概括性原則和科學(xué)性原則，我們在歸納本罪的罪名時，應(yīng)注意以下幾點：

1.《刑法》分則的設(shè)置是以單獨犯罪的既遂為標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)立的?！缎谭ā返?30條規(guī)定是以行為人的實行行為引起“甲類”傳染病傳播嚴(yán)重危險狀態(tài)的出現(xiàn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)的；如果實行行為實際上造成了“甲類”傳染病的傳播，則是本罪的實害情形。所以，本罪的罪名歸納必須突出“有引起‘甲類’傳染病傳播嚴(yán)重危險”這一特殊性。

2.與其他過失犯罪相協(xié)調(diào)，如過失投放危險物質(zhì)罪、過失以其他危險方法危害公共安全罪等命名方法，并且，考慮到與投放危險物質(zhì)罪、以其他危險方法危害公共安全罪的相互銜接，應(yīng)該將本罪概括為“過失引起‘甲類’傳染病傳播罪”。這一結(jié)論與該罪的法定刑設(shè)置、大多數(shù)過失犯罪的法定刑設(shè)置是相適應(yīng)的（分兩檔：基本犯，處三年以下有期徒刑或者拘役；加重犯，處三年以上七年以下有期徒刑）。相反，如果把本罪解釋為故意犯罪，則違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，也難以與以危險方法危害公共安全罪等故意犯罪的法定刑配置相協(xié)調(diào)。

3.更進一步地說，本罪是過失危險犯。傳統(tǒng)的過失犯罪都是以特定的實害結(jié)果之出現(xiàn)才成立的犯罪，而過失危險犯是以特定的危險狀態(tài)的出現(xiàn)即構(gòu)成的犯罪。過失危險犯的立法例是我國刑法因應(yīng)風(fēng)險社會的到來，其介入時機予以必要前移，是刑法積極預(yù)防主義觀的體現(xiàn)。除了本罪之外，《刑法》第332條規(guī)定的妨害國境衛(wèi)生檢疫罪也是一個過失危險犯?？v觀世界多國立法，過失危險犯逐步被其刑法所確立，這是世界性刑法發(fā)展的趨勢。所以，對于過失危險犯的進一步研究將成為現(xiàn)代刑法理論新的生長點。

五、結(jié)語

在研究方法上，本文采用刑法教義學(xué)方法，通過立足于客觀主義解釋立場，運用實質(zhì)解釋、系統(tǒng)解釋、目的解釋等具體的解釋方法以擴大刑法規(guī)范的社會適應(yīng)性（把有缺陷的法律解釋為沒有缺陷的法律）。與傳統(tǒng)的立法建議傾向的研究范式不同，刑法教義學(xué)是以篤信現(xiàn)行刑法的科學(xué)和合理為前提而展開的刑法解釋范式，致力于把有缺陷的法律解釋為沒有缺陷的法律，因而教義學(xué)解釋既是傳統(tǒng)的注釋法學(xué)的升級，也區(qū)別于以提出立法完善建議為歸宿的研究模式。之所以采用教義學(xué)研究方法是因為《刑法修正案（十一）》剛剛對第330條作了修改，盡量不要批判剛頒布的法律。近年來刑法教義學(xué)研究方法在我國刑法學(xué)界勃興有其客觀的時代背景：2013年全國人大官方宣布“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”。鑒于此，國家對一部法律經(jīng)常性修改、大規(guī)模修改的時代已經(jīng)過去。故需要改變長期以來我國刑法學(xué)界所形成的以提出立法完善建議為歸宿的研究范式。但是，任何方法都不可能是萬能的“包治百病的良藥”，我們也不必神化刑法教義學(xué)研究方法，因為對于有些刑法問題，尤其是嚴(yán)重的立法滯后、重大的立法不足等問題，傳統(tǒng)的以提出立法建議為目標(biāo)的研究，同樣是不可或缺的。

在研究內(nèi)容創(chuàng)新上，首先，本文適應(yīng)《刑法》第13條“但書”對犯罪的社會危害性“質(zhì)”和“量”相統(tǒng)一的要求，基于立體化修正的犯罪構(gòu)成四要件體系對刑法第330條規(guī)定犯罪之犯罪客體要件、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件作了分析。其次，本文分析了司法解釋把刑法第330條規(guī)定的犯罪概括為“妨害傳染病防治罪”的不足，認(rèn)為應(yīng)該準(zhǔn)確地抽象為“過失引起‘甲類’傳染病傳播罪”。

注釋：

①為了表述方便，本文把“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”簡稱為:“甲類”傳染病。

②當(dāng)然，千萬不要把“實行行為的單一性”，簡單地理解為一個單一的舉動，因為刑法上的危害行為是行為人的“一系列動或者靜”，是質(zhì)和量的統(tǒng)一；并且，在中國刑法框架下，我們還必須強調(diào)危害行為的強度。