●章劍生

行政復(fù)議是現(xiàn)代行政法中解決行政爭議的法律程序之一，它與行政訴訟、行政賠償合稱為行政救濟(jì)，是行政相對人通過公法保護(hù)自身合法權(quán)益的基本法律制度。行政復(fù)議作為一種行政救濟(jì)程序，本質(zhì)上是在行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)，基于行政相對人請求而啟動(dòng)的一種“自我糾錯(cuò)”法律機(jī)制。〔1〕《行政復(fù)議法》第1條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！薄秶鴦?wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉的通知》（1999年5月6日）稱：“行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)自我糾正錯(cuò)誤的一種重要監(jiān)督制度?！边@一點(diǎn)區(qū)別于行政訴訟、行政賠償。在大陸法系國家或者地區(qū)的行政法中，“訴愿系在行政體系內(nèi)，由上級機(jī)關(guān)或原處分機(jī)關(guān)所為之正式之行政法律救濟(jì)。其性質(zhì)為行政之‘自我省查’，不僅得審查行政處分之合法性，并且得審查行政處分之妥當(dāng)性”?！?〕陳敏：《行政法總論》（第7版），新學(xué)林出版有限公司2011年版，第1251頁?？梢姡@樣的定性在大陸法系國家或者地區(qū)是有共識(shí)的?，F(xiàn)代行政法之所以設(shè)計(jì)這樣一個(gè)法律機(jī)制，其目的是為了“讓行政有機(jī)會(huì)先自我再次審查行為之合法性及合目的性，自較一開始即由司法機(jī)關(guān)為‘他律的監(jiān)督’，于行政權(quán)更能‘顧及顏面’及‘與人為善’，其尊重行政權(quán)之用意，乃顯而易見”?！?〕蔡志方：《行政救濟(jì)與行政法學(xué)》（3），三民書局1993年版，第119頁。行政復(fù)議作為行政訴訟的一項(xiàng)配套法制在中國已經(jīng)有30多年的歷史，這個(gè)事實(shí)判斷應(yīng)該可以得到行政法學(xué)界的共識(shí)。1989年國家制定《行政訴訟法》的目的主要是為了回應(yīng)公民、法人或者其他組織權(quán)利救濟(jì)的基本訴求，〔4〕“行政訴訟法的制定，對于貫徹執(zhí)行憲法和黨的十三大報(bào)告提出的保障公民合法權(quán)益的原則，對于維護(hù)和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，改進(jìn)和提高行政工作，都有重要的積極的意義。對于治理經(jīng)濟(jì)環(huán)境，整頓經(jīng)濟(jì)秩序和廉政建設(shè)也有積極的促進(jìn)作用?！蓖鯘h斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985-1994），人民法院出版社1995年版，第40頁；趙宏：《完善主觀行政訴訟的借鏡與思考》，載羅智敏主編：《對話與比較——中意行政法文集》，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第174頁。那么，從邏輯上看，作為與之配套的行政復(fù)議亦應(yīng)具有相同的功能。但是，1990年國務(wù)院制定的《行政復(fù)議條例》卻重新編排了《行政訴訟法》立法目的順序，將“維護(hù)和監(jiān)督”列于首位，并緊隨添加了“防止和糾正”，而將“保護(hù)”置于末位。〔5〕《行政復(fù)議條例》第1條規(guī)定：“為了維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法和有關(guān)法律，制定本條例?！睆摹缎姓?fù)議條例》確定的立法目的看，“立法者是要通過這種‘層級監(jiān)督優(yōu)先，法律救濟(jì)兼顧’的制度宣示，來確立行政復(fù)議與行政訴訟的不同屬性。換言之，行政復(fù)議只是一種以內(nèi)部監(jiān)督功能為導(dǎo)向的行政活動(dòng)，而行政訴訟則是以公民權(quán)利救濟(jì)為主要目標(biāo)的司法機(jī)制”?！?〕郜風(fēng)濤主編：《行政復(fù)議法教程》，中國法制出版社2011年版，第57頁。當(dāng)時(shí)一本基于《行政復(fù)議條例》編寫的著作也認(rèn)為：“行政復(fù)議制度之所以能夠獨(dú)立于行政訴訟制度外得以產(chǎn)生和發(fā)展，一個(gè)主要原因就是由于它能夠在很大程度上將行政爭議解決在行政系統(tǒng)內(nèi)部，從而有助于維護(hù)行政機(jī)關(guān)的威信，提高行政效率?！薄?〕鈕漣、佘朝群、袁曙宏主編：《行政復(fù)議概論》，安徽人民出版社1990年版，第20頁?？梢姡@種觀念并非限于立法層面，在行政法學(xué)界也并不少見。這種試圖將行政復(fù)議獨(dú)立于行政訴訟的立法指導(dǎo)思想，在1999年《行政復(fù)議法》中得到了充分的貫徹。既然“行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督”不需要“司法化”，〔8〕楊景宇：《關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法（草案）〉的說明》，載應(yīng)松年等編：《行政復(fù)議法例解與適用》，中國民主法制出版社1999年版，第452頁。原國務(wù)院法制辦公室在一個(gè)相關(guān)文件中也重申了這個(gè)立法精神：“從貫徹依法治國基本方略、嚴(yán)格依法行政的高度認(rèn)識(shí)行政復(fù)議法的重要意義，扎扎實(shí)實(shí)地學(xué)習(xí)好、宣傳好行政復(fù)議法。行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)自我糾正錯(cuò)誤的一種重要監(jiān)督制度?！薄靶姓?fù)議是行政機(jī)關(guān)自我糾正錯(cuò)誤的活動(dòng)，有錯(cuò)必糾是行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡的責(zé)任。”《國務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民人民共和國行政復(fù)議法〉的通知》（1999年5月6日，國發(fā)〔1999〕10號(hào)）。那么，權(quán)利救濟(jì)自然也就不作為行政復(fù)議的首要目的。2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》將“解決行政爭議”替代了《行政復(fù)議法》全部立法目的，使得行政復(fù)議功能開始偏向于權(quán)利救濟(jì)?！?〕《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第1條規(guī)定：“為了進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在解決行政爭議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中的作用，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱行政復(fù)議法），制定本條例?！睆纳鲜鲂姓?fù)議立法目的簡要變遷史可以看出，行政復(fù)議功能如何定位一直處于并不那么確定的狀態(tài)。

今天，學(xué)界圍繞如何修改《行政復(fù)議法》展開的討論，不僅促進(jìn)了行政復(fù)議法基礎(chǔ)理論的發(fā)展，而且也大致指出了《行政復(fù)議法》修改的基本方向。但毋庸置疑的是，有關(guān)行政復(fù)議功能定位以及與之相關(guān)的觀念認(rèn)知等問題仍然語焉不詳，更遑論有切實(shí)可行的修法方案。本文認(rèn)為，行政復(fù)議功能是權(quán)利救濟(jì)，但這并不排斥它同時(shí)兼有其他功能。就作為權(quán)利救濟(jì)制度的行政復(fù)議而言，解決行政爭議并不是目的，它是行政復(fù)議實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的一種手段。之所以作如此判斷，是因?yàn)椤白鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”〔10〕《憲法》第33條第3款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)。”是國家的憲法職責(zé)，它必須充分貫穿于國家基本法律制度之中，也只有秉持這一憲法觀念，行政復(fù)議功能才能得到正確的定位。對此，本文擬從行政復(fù)議性質(zhì)切入，證成行政復(fù)議權(quán)利救濟(jì)功能，分析作為實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)功能手段的行政爭議化解類型與限度，在此基礎(chǔ)上，對行政復(fù)議立法目的修改和行政爭議化解手段的制度保障提出若干方案，以期有益于行政復(fù)議法修改。

一、權(quán)利救濟(jì)是行政復(fù)議制度的基本功能

（一）“依申請—權(quán)利救濟(jì)”制度結(jié)構(gòu)決定了行政復(fù)議的基本功能

20世紀(jì)80年代以制定《行政訴訟法》為肇始，中國行政法開啟了它的復(fù)興之旅，從此，“行政訴訟中心主義”支配了中國行政法發(fā)展歷史30多年。在現(xiàn)行法體系之下，作為行政訴訟配套的行政復(fù)議因定位于“內(nèi)部監(jiān)督”而不是權(quán)利救濟(jì)，在社會(huì)民眾眼里，它甚至還不如信訪。盡管2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》做了重大的立法“糾偏”，但仍然得不到社會(huì)民眾的青睞。以2018年為例，在當(dāng)年的行政訴訟案件中，有68.4%的案件未經(jīng)行政復(fù)議，直接進(jìn)入行政訴訟程序；在當(dāng)年辦結(jié)的行政復(fù)議案件中，又有34%進(jìn)入了行政訴訟程序?！?1〕參見許安標(biāo)：《行政復(fù)議法實(shí)施二十周年回顧與展望》，載《中國法律評論》2019年第5期，第25頁。2014年《行政訴訟法》修改之后，《行政復(fù)議法》也開啟了修法之旅，但至今遲遲未能到達(dá)終點(diǎn)，其原因之一應(yīng)該還是糾結(jié)于行政復(fù)議的定性：行政抑或司法？

1.定性邏輯。行政復(fù)議究竟定性為行政還是司法，學(xué)理上主要有“行政說”和“司法說”之爭。自行政復(fù)議制度創(chuàng)設(shè)以來，也一直是這兩種學(xué)說之爭，這在一定程度上反映了行政復(fù)議法理論研究的“陳舊”，不能完全滿足行政復(fù)議法實(shí)踐的需要。但無論哪一種學(xué)說主張，因其邏輯基點(diǎn)都不是“依申請—權(quán)利救濟(jì)”這一行政復(fù)議制度結(jié)構(gòu)，其結(jié)論就可能難以自圓其說了。

“行政說”認(rèn)為，“體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點(diǎn)，不宜也不必搬用司法機(jī)關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議‘司法’化”?！?2〕同前注〔8〕，楊景宇文。“讓行政復(fù)議發(fā)揮好其附帶性爭議解決和權(quán)利救濟(jì)功能的正確途徑是，堅(jiān)持并充分發(fā)揮行政復(fù)議的行政監(jiān)督本性，只要行政監(jiān)督的‘主業(yè)’功能發(fā)揮好了，作為附帶性效果的解決爭議和救濟(jì)權(quán)利的‘副業(yè)’自然也就會(huì)隨之好起來。在社會(huì)現(xiàn)實(shí)的壓力下企圖走違背行政復(fù)議自身規(guī)律這一旁門左道的‘捷徑’容易出現(xiàn)欲速則不達(dá)的后果，是不可取的做法?！薄?3〕匡西濤：《行政復(fù)議的本質(zhì)是行政監(jiān)督——基于法權(quán)制約理論及非司法化雙面向的探討》，載李清偉主編：《上大法律評論》2013年第1期，上海三聯(lián)書店2013年版，第139頁。依此說，既然行政復(fù)議是“行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督”，那行政復(fù)議機(jī)關(guān)為什么不能依職權(quán)啟動(dòng)行政復(fù)議程序，而非要公民、法人或者其他組織申請，且還要把申請人資格限定在與被申請的行政行為之間有“利害關(guān)系”呢？如果行政復(fù)議是“行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督”，那不僅行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以依職權(quán)啟動(dòng)行政復(fù)議程序，而且任何公民、法人或者組織都可以申請行政復(fù)議，無論被申請的行政行為是否與自己有利害關(guān)系。但是，《行政復(fù)議法》具體制度和規(guī)則的設(shè)計(jì)并非如此。本文認(rèn)為，盡管行政復(fù)議制度的基本功能是權(quán)利救濟(jì)，它也并不排斥行政復(fù)議制度有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的功能，但是，在與權(quán)利救濟(jì)的關(guān)系上，行政復(fù)議制度的監(jiān)督功能則是次要的、從屬的。

“司法說”則認(rèn)為，“行政復(fù)議制度的司法化，從性質(zhì)上講是在保持以行政方式解決爭議的效率的同時(shí)，盡量引入司法程序所具有的獨(dú)立性和公正性，使行政復(fù)議制度實(shí)現(xiàn)公平與效率的有機(jī)結(jié)合，最大限度保護(hù)公眾的合法權(quán)益”?！?4〕周漢華：《中國行政復(fù)議制度的司法化改革方向》，載周漢華主編：《行政復(fù)議司法化：理論、實(shí)踐與改革》，北京大學(xué)出版社2005年版，第8頁。因此，“從邏輯的角度看，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益是行政復(fù)議的最根本的目的……如果不是主要為了保護(hù)相對方的合法權(quán)益，而只是為了監(jiān)督而監(jiān)督，‘防止與糾正’‘保障’行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)也就失去了方向”?！?5〕同前注〔8〕，應(yīng)松年等編書，第3頁。由此可見，“司法說”的核心問題是行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)具有如同法院一樣的中立性，并有與訴訟程序大致相當(dāng)?shù)男姓?fù)議程序做保障。在比較法視野中，類似于行政復(fù)議的司法化現(xiàn)象并非少見。如英國的行政裁判所、美國的行政法官乃至法國的行政法院都是行政機(jī)關(guān)體制內(nèi)的行政救濟(jì)制度，但它們具有濃重的“司法化”色彩。由于對程序公正有著深刻的法治感悟，即使在行政體制內(nèi)，它們也能夠保持一種為公眾所認(rèn)可的獨(dú)立性。但是，中國的具體國情不可避免地影響著這種觀念與制度的簡單移植，況且，司法權(quán)獨(dú)立行使的保障機(jī)制在中國當(dāng)下還十分脆弱，更遑論行政復(fù)議機(jī)關(guān)的“中立性”。因此，本文認(rèn)為，“司法說”并不是治療行政復(fù)議病癥的良藥。當(dāng)法院的司法公正性尚未獲得社會(huì)普遍共識(shí)之前，用它來改造行政復(fù)議制度并不可行；如果司法公正性尚未成為公眾所認(rèn)可的一個(gè)事實(shí)，那么將行政復(fù)議司法化也難以達(dá)到目的。相較于“行政說”而言，“司法說”可能比較接近于行政復(fù)議性質(zhì)，但是，在法院司法公正性尚未獲得社會(huì)普遍共識(shí)之前，完全用“司法說”來改造行政復(fù)議制度可能也不是美政良策。

正如有學(xué)者所說：“歷史和經(jīng)驗(yàn)都已經(jīng)表明，中國人，首先是中國的普通民眾，從來都不缺乏對自己利益作出判斷和根據(jù)環(huán)境變化調(diào)整其行為方式的實(shí)用理性?！薄?6〕梁治平：《論法治與德治》，九州出版社2020年版，第125頁。行政復(fù)議要發(fā)揮應(yīng)有的功能，前提是必須開啟行政復(fù)議程序。依照《行政復(fù)議法》規(guī)定，開啟行政復(fù)議程序必須有行政相對人來申請，而行政相對人申請行政復(fù)議，必須是他們有對復(fù)議機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益的信任；沒有信任，行政相對人要么選擇上訪，要么選擇行政訴訟。可見，沒有行政相對人來申請行政復(fù)議，行政復(fù)議制度設(shè)計(jì)得再精妙也沒有意義。因此，作為依申請才能啟動(dòng)程序的行政復(fù)議制度，其基本功能必定是權(quán)利救濟(jì)，否則，行政相對人有何內(nèi)在動(dòng)力來申請行政復(fù)議？“據(jù)統(tǒng)計(jì)，在《行政復(fù)議條例》實(shí)施初期，各地的行政復(fù)議案件數(shù)量大增，不少地方甚至超過了行政訴訟案件。但是，自1993年以后各地的行政復(fù)議案件就開始下降，在《行政復(fù)議法》頒布以前，再也沒有達(dá)到《行政復(fù)議條例》實(shí)施初期的水平。內(nèi)中原因，除了行政機(jī)關(guān)的法治意識(shí)和各種客觀因素以外，行政復(fù)議制度的行政性過強(qiáng)，在制度設(shè)計(jì)上過于強(qiáng)調(diào)內(nèi)部的自我監(jiān)督，忽視糾紛的解決，忽視對相對人權(quán)益的保護(hù)無疑是最重要的因素?！薄?7〕劉莘：《行政復(fù)議的定位之爭》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期，第11頁。因此，“依申請—權(quán)利救濟(jì)”行政復(fù)議制度結(jié)構(gòu)是確定行政復(fù)議性質(zhì)的基礎(chǔ)。

2.雙重性質(zhì)?！盀榱擞行Ч芾斫?jīng)濟(jì)，三權(quán)分立的傳統(tǒng)必須放棄。”〔18〕［美］伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第6頁。這個(gè)判斷在現(xiàn)代國家中早已應(yīng)驗(yàn)，行政權(quán)不再是單純的執(zhí)行性，同時(shí)它還兼有立法性、司法性。行政復(fù)議就是一種執(zhí)行性、司法性兼而有之的行政權(quán)。第一，就執(zhí)行性而言，如同《行政復(fù)議法》立法草案說明所言：“按照草案規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，行政復(fù)議實(shí)行一級復(fù)議制，不搞兩級復(fù)議；具體復(fù)議事項(xiàng)由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)承辦，作為它的一項(xiàng)工作任務(wù)，不另設(shè)獨(dú)立的、自成系統(tǒng)的復(fù)議工作機(jī)構(gòu)；行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政復(fù)議，原則上采取書面審查的辦法，根據(jù)被申請人提交的當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)和材料對該具體行政行為進(jìn)行審查，不再重新取證?！薄?9〕同前注〔8〕，楊景宇文。行政復(fù)議執(zhí)行性在內(nèi)部呈現(xiàn)其層級模式的運(yùn)作過程，不參與行政復(fù)議過程的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人有權(quán)否決復(fù)議工作機(jī)構(gòu)的復(fù)議結(jié)論，同時(shí)對行政復(fù)議承擔(dān)全部法律責(zé)任。更為重要的是，行政復(fù)議決定是法院可以作合法性審查的行政決定，只不過它在某些方面不同于其他行政決定。最高人民法院的判例也認(rèn)為它是一種特別的行政決定?！?0〕參見“郴州飯壟堆礦業(yè)有限公司與國土資源部等國土資源行政復(fù)議決定再審案”，（2018）最高法行再6號(hào)判決書。當(dāng)然，因?yàn)樾姓?fù)議決定是行政決定，當(dāng)申請人認(rèn)為行政復(fù)議決定損害其合法權(quán)益時(shí)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)就要當(dāng)被告。這樣一來，行政復(fù)議機(jī)關(guān)就會(huì)從開始時(shí)的“居中裁決機(jī)關(guān)”轉(zhuǎn)向與行政相對人（申請人）對峙的“行政機(jī)關(guān)”。由此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請人眼中就從“好人”變成了“壞人”。這種制度安排所產(chǎn)生的“波紋效應(yīng)”是，行政復(fù)議機(jī)關(guān)失去了申請人的信任，隨著行政復(fù)議案件層層疊加，其影響波及其他公民、法人或者其他組織（潛在行政復(fù)議申請人），致使他們不輕易申請啟動(dòng)行政復(fù)議程序。這是行政復(fù)議制度執(zhí)行性難以克服的一種先天不足。第二，就司法性而言，行政復(fù)議外部運(yùn)作過程呈三角模式，即在申請人和被申請人的對抗關(guān)系中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)基于對被申請行政行為合法性審查基礎(chǔ)上，對申請人的請求作出具有法律效力的行政復(fù)議決定。在這種模式中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)法律地位在外觀上接近于訴訟中的法院。盡管行政復(fù)議決定是行政決定，但行政復(fù)議機(jī)關(guān)原則上不能依職權(quán)調(diào)查取證，用于支持一方的請求，而應(yīng)當(dāng)是基于雙方提交的證據(jù)作出事實(shí)認(rèn)定；在法律適用上，行政復(fù)議機(jī)關(guān)重點(diǎn)是審查被申請人首次適用法律是否正確，可以用自己的法律意見代替它認(rèn)為被申請人不正確適用法律的觀點(diǎn)。因此，行政復(fù)議與行政訴訟有相似性，即在申請人請求下對被申請人作出的行政行為進(jìn)行合法性“復(fù)審”。但是，這樣的定性往往被認(rèn)為行政復(fù)議過于注重程序，沒有效率。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在“依申請—權(quán)利救濟(jì)”的行政復(fù)議制度框架中，行政復(fù)議底色是執(zhí)行性的，在行政復(fù)議制度的若干重要節(jié)點(diǎn)上，基于權(quán)利救濟(jì)需要而添加了若干司法性機(jī)制。所以，無論是“行政說”，還是“司法說”都不足以表述行政復(fù)議的性質(zhì)。行政復(fù)議無論是“監(jiān)督”還是“保權(quán)”，也無論是“行政”還是“司法”，這些爭執(zhí)其實(shí)今天看來都不是重要的。接下來的問題是，以執(zhí)行性為底色的行政復(fù)議制度如何融入司法性機(jī)制，以消除行政復(fù)議內(nèi)部與層級制、外部與行政訴訟之間的緊張關(guān)系才是問題的關(guān)鍵。

（二）司法性機(jī)制是行政復(fù)議充分發(fā)揮權(quán)利救濟(jì)功能的制度保障

如前所述，行政復(fù)議制度框架是“依申請—權(quán)利救濟(jì)”。為了滿足“權(quán)利救濟(jì)”的需要，行政復(fù)議制度就不能如行政處罰制度、行政許可制度等一樣，基于層級制邏輯行使職權(quán)，它需要融入若干司法性機(jī)制。又由于行政復(fù)議畢竟不是行政訴訟的一審程序，因此，即便是為了申請人的“權(quán)利救濟(jì)”，行政復(fù)議不可以、也不可能全部照搬行政訴訟制度。因此，有限司法化或許是中國行政復(fù)議制度的完善良策。一位來自司法實(shí)務(wù)的資深法官敏銳指出：“就中國路徑來說，強(qiáng)大的是行政權(quán)而非司法權(quán)，因此行政復(fù)議制度仍然應(yīng)當(dāng)是矛盾化解的主渠道，糾紛解決的第一道防線。但將行政復(fù)議徹底司法化，甚至納入司法體制，又與中國行政管理體制不相符；而所謂在行政系統(tǒng)內(nèi)相對獨(dú)立，顯然是紙上談兵。同時(shí)，還必須兼顧如下現(xiàn)實(shí)：即相對于原行政機(jī)關(guān)而言，復(fù)議機(jī)關(guān)有著更高的政策實(shí)施和法律理解水平，復(fù)議機(jī)關(guān)實(shí)際上是代表整個(gè)行政系統(tǒng)接受司法審查。如果復(fù)議機(jī)關(guān)機(jī)械模仿司法機(jī)關(guān)的‘監(jiān)督’功能，而忽視對原行政機(jī)關(guān)的瑕疵行政行為的‘補(bǔ)正’和‘糾錯(cuò)’功能，實(shí)際上將自身變?yōu)椤谝粚彿ㄔ骸?，從而?dǎo)致其與行政訴訟制度無法實(shí)現(xiàn)良性制度競爭?！薄?1〕耿寶建：《行政復(fù)議法修改的幾個(gè)基本問題》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報(bào)（山東審判）》2018年第5期，第2頁。

采用SPSS 19.0統(tǒng)計(jì)學(xué)軟件對數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，計(jì)量資料以“±s”表示，采用t檢驗(yàn)，以P＜0.05為差異有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。

可見，“司法化”并不是治療行政復(fù)議病癥的良藥。當(dāng)法院的司法公正性尚未獲得社會(huì)普遍共識(shí)之前，現(xiàn)在要用它來改造行政復(fù)議制度并不可行；如果司法公正性尚未成為公眾所認(rèn)可的一個(gè)事實(shí)，那么將行政復(fù)議司法化也難以達(dá)到目的。問題討論到了這里，我們可以看到，改善行政復(fù)議制度似乎并不在于什么“司法化”，而是有著其他更為根本性的內(nèi)容。在一個(gè)強(qiáng)勢的行政體制中構(gòu)建一個(gè)司法性的行政復(fù)議制度，阻力主要來自于行政系統(tǒng)的內(nèi)部；讓一個(gè)具有獨(dú)立法律地位的機(jī)構(gòu)來裁決行政爭議，行政機(jī)關(guān)無論如何是放心不下的。所以，作為一個(gè)利益共同體，行政機(jī)關(guān)本能上不愿意將行政爭議交給一個(gè)自己不能控制的機(jī)構(gòu)去裁決。另外，由于缺少程序公正的文化傳統(tǒng)，加之“長官意志”至上的行政潛規(guī)則作用，使行政復(fù)議機(jī)構(gòu)在現(xiàn)行的行政機(jī)關(guān)體制內(nèi)沒有獨(dú)立性可言，其公正性基本上得不到社會(huì)民眾的認(rèn)同。正如有學(xué)者所說：“過分強(qiáng)調(diào)行政復(fù)議程序的司法性，并不一定有利于該制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用?！薄?2〕楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第555頁。“司法化并不是行政復(fù)議制度發(fā)展的障礙，真正的原因，還在于復(fù)議制度設(shè)計(jì)上存在體制、機(jī)制及實(shí)施執(zhí)行上的缺陷?！薄?3〕鄭志耿、儲(chǔ)厚冰：《行政復(fù)議制度缺失分析與完善思考》，同前注〔14〕，周漢華主編書，第100頁。因此，討論行政復(fù)議的司法性機(jī)制，并非要復(fù)制訴訟程序，也不是不考慮效率。換言之，行政復(fù)議是訴訟公正與行政效率結(jié)合之后化學(xué)反應(yīng)的產(chǎn)物。正如有學(xué)者所言：“行政復(fù)議是一種新型的行政權(quán)，也就是一種帶有司法特點(diǎn)的行政權(quán)。這就要求我們對行政復(fù)議進(jìn)行理論定位，既要充分考慮它所具有的行政性，也要認(rèn)真顧及它所具有的司法性。正視行政復(fù)議的行政性，才能夠理解我們?yōu)槭裁磸?qiáng)調(diào)行政復(fù)議必須秉持專業(yè)和效率的優(yōu)勢，避免把行政復(fù)議混同于普通司法權(quán)；認(rèn)可行政復(fù)議的司法性，才能夠回答人們?yōu)槭裁纯梢云诖姓?fù)議能夠滿足他們所要求的客觀超脫、公平公正的品質(zhì)，從而與傳統(tǒng)的行政權(quán)有所區(qū)隔。”〔24〕甘藏春：《關(guān)于行政復(fù)議基礎(chǔ)理論的幾點(diǎn)思考》，載《行政法學(xué)研究》2013年第3期，第5頁。那么，哪些司法性機(jī)制可以被融入行政復(fù)議制度呢？本文認(rèn)為，行政復(fù)議是行政程序和行政訴訟程序之間的一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，也是行政過程向司法過程過渡的一個(gè)程序，在相當(dāng)程度上，它是行政程序效率性和行政訴訟程序公正性基于“權(quán)利救濟(jì)”需要而做出的權(quán)衡產(chǎn)物。基于此，本文認(rèn)為，以下幾項(xiàng)司法性機(jī)制可以作為行政復(fù)議與訴訟程序融合的最低限度選項(xiàng)。

1.組織中立性。依照日常生活的經(jīng)驗(yàn)，并非只有中立性組織才能提供權(quán)利救濟(jì)，但是，如果雙方協(xié)商不成或者禁止私力救濟(jì)，那么，中立性組織便是權(quán)利救濟(jì)最好的制度性保障。這一經(jīng)典性場景就是法庭。權(quán)利救濟(jì)的確不是司法權(quán)可以完全壟斷的，然而，除非雙方協(xié)商合意或者一方以實(shí)力壓服另一方，否則總需要有一個(gè)與糾紛無利害沖突的第三方在場。“第三方在場”的情景并非限于司法權(quán)領(lǐng)域，行政權(quán)領(lǐng)域也并不少見。若將這種“第三方在場”的情景歸于司法性，這可能是一個(gè)過于簡單化的結(jié)論。行政復(fù)議是在法院之外為公民、法人或者其他組織提供權(quán)利救濟(jì)的一種法律制度，與法院不同的是，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人之間行政上的層級制的利害關(guān)系（如請示、匯報(bào)等），這足以引起申請人對行政復(fù)議機(jī)關(guān)中立性的合理懷疑。行政復(fù)議需要由申請人提出申請，如果申請人對行政復(fù)議機(jī)關(guān)的中立性疑心重重，那么他們可能會(huì)直接到法院或者其他地方（如信訪）去尋求權(quán)利救濟(jì)。

一直以來，由于行政復(fù)議機(jī)構(gòu)缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，行政復(fù)議的作用難以得到充分發(fā)揮；《行政復(fù)議法》的規(guī)定過于簡單，操作性不強(qiáng)，使復(fù)議工作在實(shí)踐中面臨許多具體問題無法得到解決；由于行政復(fù)議機(jī)制失靈，導(dǎo)致諸如信訪、申訴、街頭抗?fàn)幹惖姆且?guī)范性爭議解決機(jī)制急劇膨脹，反過來又進(jìn)一步?jīng)_擊行政復(fù)議制度，形成制度渠道虛置、非制度渠道膨脹的惡性循環(huán)；由于行政復(fù)議機(jī)制失靈，使許多本應(yīng)由行政復(fù)議制度解決的問題被后推至行政訴訟階段，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)發(fā)生角色錯(cuò)位，承擔(dān)了不應(yīng)該由它承擔(dān)的責(zé)任，并由此產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，無法形成科學(xué)的爭議解決體系。〔25〕同前注〔14〕，周漢華主編書，第5-7頁。因此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須淡化與被申請人之間因行政上的層級制而存在的利害關(guān)系，外觀上盡可能保持一種組織中立性。這幾年，一些地方通過相對集中行政復(fù)議權(quán)，建立一級政府行政復(fù)議局的改革或許是一個(gè)相對較好的方案。如浙江省義烏市人民政府于2015年9月設(shè)全國首家行政復(fù)議局，2016年收案數(shù)達(dá)703件，相當(dāng)于上年同期的2.5倍、同級法院的2.6倍，直接糾錯(cuò)率從5%上升到11%，調(diào)解和解率從27%上升到38%。浙江省行政復(fù)議局設(shè)立后第1年，受理行政復(fù)議案件446件，相當(dāng)于上年同期省級部門收案數(shù)的156.5%，直接糾錯(cuò)率為12.8%?！?6〕參見《行政復(fù)議體制改革的浙江實(shí)踐》，載《浙江日報(bào)》2017年7月21日，第9版。從這些數(shù)據(jù)中可以看出，相對中立的行政復(fù)議局有助于降低申請人對行政復(fù)議機(jī)關(guān)偏向于被申請人的疑慮，提高其通過行政復(fù)議實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的信心。所以，一個(gè)來自行政復(fù)議制度內(nèi)部的聲音很值得我們在這里細(xì)細(xì)品味：“公信力不強(qiáng)，人民群眾就不愿意選擇通過行政復(fù)議來維護(hù)權(quán)益，行政復(fù)議程序結(jié)束后，當(dāng)事人也會(huì)不信服行政復(fù)議決定，會(huì)繼續(xù)通過訴訟或信訪途徑表達(dá)訴求，行政復(fù)議制度就會(huì)被虛置?！薄?7〕趙大程：《打造新時(shí)代中國特色社會(huì)主義行政復(fù)議制度體系》，載《中國法律評論》2019年第5期，第31頁。

2.人員專業(yè)性。行政復(fù)議是通過對被申請行政行為作合法性審查來實(shí)現(xiàn)申請人的權(quán)利救濟(jì)的，就此而言，它與法院審理行政案件有相同之處。在統(tǒng)一法制原則下，合法性審查標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)具有同一性才能充分保障申請人合法權(quán)益，為此，從事行政復(fù)議的人員應(yīng)當(dāng)與法官一樣具有相同的專業(yè)性，合法性審查標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一才有基礎(chǔ)與保障。為此，《公務(wù)員法》第25條第2款規(guī)定：“國家對行政機(jī)關(guān)中初次從事行政處罰決定審核、行政復(fù)議、行政裁決、法律顧問的公務(wù)員實(shí)行統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度，由國務(wù)院司法行政部門商有關(guān)部門組織實(shí)施?！薄缎姓?fù)議法》第3條第2款也規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)中初次從事行政復(fù)議的人員，應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格?！庇纱丝梢?，在國家法律層面上，從事行政復(fù)議的公務(wù)員不同于一般公務(wù)員，他們需要有特別的任職資格。然而，行政復(fù)議人員專業(yè)性并不止于此，筆者認(rèn)為還需要從兩個(gè)方面作進(jìn)一步的制度性保障：（1）職位保障。所謂職位保障，即從事行政復(fù)議公務(wù)員非本人愿意，且無法定事由，不得被調(diào)離本職崗位。一個(gè)相對有保障的職位，對于從事行政復(fù)議公務(wù)員排除外來干擾，提升行政復(fù)議公信力意義重大。（2）待遇保障。所謂待遇保障，即從事行政復(fù)議公務(wù)員物質(zhì)待遇應(yīng)當(dāng)高于同級別其他一般公務(wù)員。因?yàn)?，從事行政?fù)議的公務(wù)員需要有國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格，這說明從事行政復(fù)議人員的崗位具有較高的不可替代性，給予較高的待遇也具有正當(dāng)性。

3.程序正當(dāng)性。程序正當(dāng)性旨在達(dá)成公民對國家治理事實(shí)上因“同意”而做出的服從，而這種“服從”則是公民通過其所認(rèn)同的法律程序產(chǎn)生的自我拘束力下的一種遵守規(guī)則的狀態(tài)。畢竟行政復(fù)議程序呈三角形模式，如果不淡化它的執(zhí)行性，那么行政復(fù)議權(quán)利救濟(jì)功能就可能難以正常發(fā)揮。當(dāng)然，行政復(fù)議程序的三角形模式并不意味著它要“訴訟化”，只不過是它需要保持一種最低限度的程序正義，為行政復(fù)議程序發(fā)揮其執(zhí)行性保留足夠的空間。程序正當(dāng)性旨在確保行政系統(tǒng)內(nèi)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過行政復(fù)議程序，以相對客觀超然的立場，公正、合理地作出行政復(fù)議決定，提升作為權(quán)利救濟(jì)的行政復(fù)議制度在社會(huì)民眾心目中的公信力。

行政復(fù)議程序正當(dāng)性主要體現(xiàn)在：（1）聽取意見。聽取意見的基本含義是，國家機(jī)關(guān)作出一個(gè)不利決定時(shí)，事先應(yīng)該聽取受其不利影響的人的陳述與申辯。行政復(fù)議程序中并非沒有聽取意見程序，〔28〕《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見?！钡牵瑖@聽取意見所應(yīng)當(dāng)匹配的制度，如說明理由、聽證筆錄效力等卻付諸闕如；沒有這些配套的制度，行政復(fù)議聽取意見程序?qū)S為一種沒有法價(jià)值的“走過場”。（2）防止偏見。防止偏見的基本含義是，處理案件的國家機(jī)關(guān)公務(wù)員對案件處理時(shí)不得先入為主，如與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)通過程序停止該公務(wù)員對該案件的處理職權(quán)。盡管《行政復(fù)議法》確立了“公正”原則，然而，由于沒有防止偏見之規(guī)則與制度的保障，這個(gè)原則似乎一直停留在規(guī)范層面而很少及于實(shí)務(wù)，因?yàn)?，在?shí)務(wù)中很少有這樣的個(gè)案發(fā)生?！缎姓?fù)議法》和《行政復(fù)議法實(shí)施辦法》沒有防止偏見之規(guī)定，且無論是《關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉（草案）的說明》，還是原國務(wù)院法制辦公室《關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例（草案）〉的說明》都沒有相關(guān)文字的解釋，其中的原因外人不得而知。2004年國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對人存在利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避?！钡?，2007年國務(wù)院制定的《行政復(fù)議法實(shí)施辦法》也并沒有對此作出應(yīng)有的回應(yīng)，原因同樣不得而知。我們知道，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人之間具有上下級行政關(guān)系，若被申請行政行為在作出之前“請示”過作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)，那么，之后的行政復(fù)議決定實(shí)質(zhì)上是上級機(jī)關(guān)就之前的“答復(fù)”而作出的一種重復(fù)處理決定，申請人欲通過行政復(fù)議實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)就淪為一種程序空轉(zhuǎn)。因此，本文認(rèn)為設(shè)置相對獨(dú)立的行政復(fù)議局，應(yīng)該是截?cái)嘈姓?fù)議先入為主的一種制度性保障。（3）信息公開。信息公開的基本含義是，行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)向社會(huì)或者依申請向行政相對人公開。在行政復(fù)議程序中，卷宗閱覽是行政復(fù)議信息公開的主要程序?！缎姓?fù)議法》第23條第2款就此規(guī)定了申請人、第三人有權(quán)查閱“被申請人提出的書面答復(fù)、提交的作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料”。但實(shí)務(wù)中，對于申請人、第三人的“查閱”方式，行政復(fù)議機(jī)關(guān)一直是從嚴(yán)加以解釋的，限于查看、閱讀和摘抄。雖然形式上滿足了公開的要求，但這種做法不僅增加了申請人、第三人的時(shí)間成本，而且也不利于申請人、第三人全面、準(zhǔn)確把握案卷內(nèi)容。因此，在“查閱”之后再添加“復(fù)制”（包括電子文本）應(yīng)是行政復(fù)議程序正當(dāng)化的內(nèi)容之一。

當(dāng)然，本文承認(rèn)組織中立性、人員專業(yè)性、程序正當(dāng)性是任何解決爭議的組織和機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)具有的共性，它們并不是行政復(fù)議特有的。但是，如果作為權(quán)利救濟(jì)制度的行政復(fù)議不能滿足上述三個(gè)要求，那么它就不可能發(fā)揮權(quán)利救濟(jì)制度的功能，也就難以吸引公民、法人或者其他組織以申請的方式開啟行政復(fù)議程序。

二、化解行政爭議是行政復(fù)議實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的主要手段

（一）化解行政爭議方式：合意與決定

2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第1條將“解決行政爭議”列于立法目的之首，一改《行政復(fù)議法》原定的立法目的，這種作為執(zhí)行性立法例的確少見。這里且不說《行政復(fù)議法實(shí)施條例》這樣的“修改”是否具有合法性，就作為行政救濟(jì)制度的行政復(fù)議而言，這樣的表述今天看來的確是一種病急亂投醫(yī)的法律工具主義。正如有學(xué)者所言：“將行政復(fù)議制度的功能定位于‘化解行政爭議’，雖然有其合理的一面，如企圖盡快建立起行政解決糾紛的機(jī)制，盡快解決因政府行政權(quán)的行使所產(chǎn)生的各種矛盾與爭議，盡快解決糾紛，實(shí)現(xiàn)‘官民’之間的和諧。但是，這一論點(diǎn)存在一個(gè)根本性的漏洞，即缺乏一個(gè)根本的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，什么是‘案結(jié)事了’，什么是官民之間的‘和諧’，該說都沒有予以回應(yīng)。”〔29〕沈?？　⑿鞚骸墩撐覈姓?fù)議制度基本目標(biāo)的重塑——基于對現(xiàn)有制度與實(shí)踐的反思》，載《東方法學(xué)》2013年第4期，第115頁。我們知道，自本世紀(jì)以來，以城市房屋拆遷和農(nóng)村集體土地房屋征收為基本路徑的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，觸及原有經(jīng)濟(jì)利益格局，引發(fā)了大量的官民矛盾，“維穩(wěn)”成為各級政府與“發(fā)展”同等重要的要?jiǎng)?wù)之一。在當(dāng)時(shí)這樣的社會(huì)背景下，將“解決行政爭議”寫入《行政復(fù)議法實(shí)施例》也未嘗不可。在當(dāng)下實(shí)質(zhì)性化解行政爭議的司法背景下，《行政復(fù)議法》修改如何回應(yīng)，這是我們無法回避的問題。〔30〕“以‘實(shí)質(zhì)性解決行政爭議’命題的產(chǎn)生背景為前提，結(jié)合訴訟活動(dòng)的程序性特點(diǎn)與行政爭議的實(shí)體性特點(diǎn)，‘實(shí)質(zhì)性’理當(dāng)包含‘行政訴訟程序終結(jié)后未再啟動(dòng)新的法律程序’和‘行政實(shí)體法律關(guān)系經(jīng)由行政訴訟程序獲得實(shí)質(zhì)處理’兩方面內(nèi)容。其中，行政訴訟程序終結(jié)后未再啟動(dòng)新的法律程序，意味著程序獲得實(shí)質(zhì)終結(jié)；行政實(shí)體法律關(guān)系經(jīng)由行政訴訟程序獲得實(shí)質(zhì)處理，意味著原告權(quán)益獲得實(shí)質(zhì)救濟(jì)。”王萬華：《行政復(fù)議法的修改與完善》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第104頁。本文在這里要指出的是，行政復(fù)議作為權(quán)利救濟(jì)制度，行政爭議化解只能是手段，不可能是目的，用手段來代替目的甚至擠兌目的，行政復(fù)議制度必然會(huì)被虛置。

作為一種手段，行政爭議化解可以分為兩種方式：（1）合意。行政爭議是行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力過程中與行政相對人發(fā)生的法律爭議，在依法行政原理之下，一旦發(fā)生行政爭議，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)是依法處理，不存在雙方各退一步即可握手言歡的場景。1999年《行政復(fù)議法》沒有涉及行政復(fù)議可否調(diào)解的問題，原由可能便是如此。后來，也可能是因行政裁量理論發(fā)展改變了我們之前的法觀念，所以，2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第50條規(guī)定了行政復(fù)議調(diào)解，第40條則認(rèn)可了行政復(fù)議和解。到此，行政機(jī)關(guān)與行政相對人以合意方式作為行政爭議化解方式之一，獲得了法律的正式認(rèn)可。我們知道，合意之下的行政爭議化解是基于雙方各自退讓為前提，在相當(dāng)多的案件中，誰對誰錯(cuò)之爭已經(jīng)無關(guān)宏旨了。但問題是，作為私人一方的申請人有權(quán)自主處分權(quán)利，放棄或者減讓權(quán)利在法律上沒有障礙，但作為代表國家一方的被申請人在依法行政原理下并無自主處分公權(quán)力的法律依據(jù)，即使是行政裁量范圍之內(nèi)，也附有作公正裁量之義務(wù)。可見，即使承認(rèn)行政復(fù)議可以通過合意方式終結(jié)程序，但可以合意的范圍是法定的、有限的，并附有限制性條件的。（2）決定。行政爭議從主體角度可以分為兩類：一是，雙面關(guān)系。即由行政機(jī)關(guān)和行政相對人構(gòu)成的行政爭議，它不涉及第三人利益，如因申領(lǐng)駕駛執(zhí)照引發(fā)的行政爭執(zhí)。二是，三面關(guān)系。即由行政機(jī)關(guān)、行政相對人和利害關(guān)系人構(gòu)成的行政爭議，如因頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證引發(fā)的爭議。相對而言，在雙面關(guān)系中，行政爭議比較容易解決，行政機(jī)關(guān)有時(shí)在行政裁量范圍內(nèi)合情合理讓一步，行政爭議即可獲得解決。但是，在行政爭議三面關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)面對的是利益對立的兩個(gè)主體，按下葫蘆浮起瓢，其行政爭議解決就不那么容易了。此時(shí)，以行政復(fù)議決定形式化解行政爭議便是一種無可替代的法定方式。需要指出的是，目前無論在實(shí)務(wù)界還是學(xué)術(shù)界，只要提到化解行政爭議，必然得出要建立行政爭議調(diào)解（合意）制度的結(jié)論，似乎沒有第二個(gè)選項(xiàng)，甚至將決定（包括法院裁判）排除在行政爭議化解方式之外，這是一種急功近利的決策性短視。之所以有如此片面的認(rèn)知，是因?yàn)椴⑽凑J(rèn)識(shí)到行政復(fù)議決定在化解行政爭議方面的功效。

在一般意義上，決定是基于所認(rèn)定的事實(shí)，將抽象的法規(guī)范具體化為一種國家意志的表達(dá)，它不僅對當(dāng)下已發(fā)生的行政爭議作出是非判定，更重要的是，也為未來類似行政爭議確定了具體規(guī)則。如果我們今天僅僅以事后視角去討論行政爭議化解，那么“合意”就會(huì)被置于十分優(yōu)先的地位，而決定則可能被置于可有可無的位置，甚至認(rèn)為決定是行政爭議化解的障礙，這是十分危險(xiǎn)的。我們必須整體性全面理解行政爭議化解。行政爭議化解并非僅僅是手中的個(gè)案，更重要的是通過個(gè)案化解，將抽象的法規(guī)范細(xì)化為具體規(guī)則，對未來可能發(fā)生的類似行政爭議產(chǎn)生一種預(yù)防功能。就這點(diǎn)而言，“合意”是沒有這項(xiàng)功能的，而“決定”才是更好的選項(xiàng)。

（二）化解行政爭議的限度

無論是“合意”還是“決定”，在行政復(fù)議化解行政爭議中它必須有一個(gè)限度，即滿足權(quán)利救濟(jì)實(shí)效性和公共利益保護(hù)充分性的需求。若超越了這個(gè)限度，那么行政復(fù)議化解行政爭議在某些個(gè)案中可能是成功了，但這樣的行政復(fù)議實(shí)踐一定是已經(jīng)忘了“初心”。

1.合意的底線。行政爭議雙方基于自愿原則以合意方式化解法定爭議，其底線是不得損害第三人利益和不得損害公共利益。需要討論的問題是，合意是否要以分清是非為前提？《民事訴訟法》第93條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！钡?，我們沒有在《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實(shí)施條例》中找到這樣的規(guī)定。如果不強(qiáng)制合意必須“在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非”進(jìn)行，那么合意結(jié)果是否具有合法性、正當(dāng)性，就成為我們必須追問的一個(gè)問題。因?yàn)?，我們已?jīng)看到行政復(fù)議實(shí)務(wù)中的某些場景，尤其是在本世紀(jì)初“大調(diào)解”工作思路的引入之后，在各種“維穩(wěn)”指標(biāo)的壓力下，有時(shí)候“監(jiān)督”變成了是非不分的和稀泥，“保權(quán)”則成為花錢買平安的替換詞。即使在近幾年行政爭議化解過程中，這種“合意”方式仍然具有一定的普遍性。

因此，對于將合意這樣的替代性糾紛解決機(jī)制引入行政爭議化解的過程之中，我們需要認(rèn)真思考它的可適用性范圍。畢竟，相對于正式糾紛解決機(jī)制，替代性糾紛解決機(jī)制缺少程序的規(guī)范性，而正是這一點(diǎn)，如合意這樣的行政爭議化解方式才會(huì)產(chǎn)生上述種種弊端。因此，正如有學(xué)者所言：“我們應(yīng)該拋棄對替代性糾紛解決的迷信，認(rèn)真審視現(xiàn)有的各種糾紛的解決途徑，分析機(jī)制多樣而功能一元的原因，并尋求破除這種旋轉(zhuǎn)門式的糾紛解決機(jī)制的辦法，以實(shí)現(xiàn)人民的接近正義、獲得正義和享受正義的基本訴求?！薄?1〕汪慶華：《政治中的司法：中國行政訴訟的法律社會(huì)學(xué)考察》，清華大學(xué)出版社2011年版，第101頁。唯有如此，才可能回歸糾紛解決的正途。

2.決定的實(shí)效。在行政爭議雙方不能合意化解爭議，或者所屬情形不能通過合意化解爭議時(shí)，行政復(fù)議決定就是化解行政爭議的必要手段。行政復(fù)議決定能化解行政爭議嗎？答案不言而喻。1999年《行政復(fù)議法》沒有規(guī)定調(diào)解，難道在2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》之前的行政復(fù)議決定都沒有化解過經(jīng)過復(fù)議的行政爭議嗎？顯然不是。也就是說，行政復(fù)議決定作為申請人實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的載體，只要被申請人能夠履行行政復(fù)議決定確定的義務(wù)，它是能夠化解申請人與被申請人之間的行政爭議的。那為什么后來又引入合意機(jī)制呢？顯然，這與行政復(fù)議決定在提供權(quán)利救濟(jì)的實(shí)效性方面不足有關(guān)。“行政復(fù)議制度成功地防范了許多糾紛進(jìn)入法院，部分地實(shí)現(xiàn)了制度設(shè)計(jì)者的期望。但這種成功不是通過行政復(fù)議制度有效地提供救濟(jì)，而是通過行政權(quán)力引導(dǎo)和法院不愿意受理這些不爭的現(xiàn)實(shí)，迫使行政相對人別無選擇而形成的。這種成功其實(shí)也正是它失敗的寫照，它的失敗之處恰恰在于大量行政爭議在制度內(nèi)無法得到有效地解決而流向體制之外，形成大量的上訪和群體性事件?！薄?2〕賀欣：《行政復(fù)議對行政訴訟的制度性侵蝕》，載汪慶華、應(yīng)星編：《中國基層行政爭議解決機(jī)制的經(jīng)驗(yàn)研究》，上海三聯(lián)書店2010年版，第197頁。為什么信訪制度在行政復(fù)議、行政訴訟建立之后并沒有弱化呢？為什么政府信息公開慢慢地附著了權(quán)利救濟(jì)的某些功能呢？縱向的信訪制度能為公民提供比橫向的行政訴訟更好的權(quán)利救濟(jì)嗎？若是，那同為縱向的行政復(fù)議為什么也不如信訪呢？因此，從決定的實(shí)效性要求來看，行政復(fù)議決定制度需要作必要的修改：（1）行政復(fù)議確認(rèn)違法決定。對于申請人來說，除非有申請行政賠償?shù)谋匾暾垙?fù)議得到確認(rèn)違法決定就變得毫無意義。因此，對于確認(rèn)違法決定的適用情形，法律必須作明示列舉，且對于其中的不確定法律概念，在適用中應(yīng)當(dāng)做合目的性限縮解釋。（2）行政復(fù)議履行法定職責(zé)決定。對于被申請人不履行法定職責(zé)的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查后認(rèn)為應(yīng)當(dāng)履行的，可以“決定其在一定期限內(nèi)履行”?！?3〕參見《行政復(fù)議法》第28條第1款第2項(xiàng)。若僅要求被申請人“在一定期限內(nèi)履行”，而沒有實(shí)體性內(nèi)容指引，“程序空轉(zhuǎn)”將難以避免。對此，可參照行政訴訟履行法定職責(zé)判決的適用要件，規(guī)定行政復(fù)議實(shí)體性履行法定職責(zé)決定。〔34〕最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第92條規(guī)定：“原告請求被告履行法定職責(zé)的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當(dāng)理由逾期不予答復(fù)的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十二條的規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請求的法定職責(zé)；尚需被告調(diào)查或者裁量的，應(yīng)當(dāng)判決被告針對原告的請求重新作出處理?！保?）行政復(fù)議變更決定。因司法權(quán)和行政權(quán)不同質(zhì)的區(qū)別，所以，為了預(yù)防司法過度干預(yù)行政，行政訴訟變更判決范圍相對較小。行政復(fù)議決定與被申請行政行為具有質(zhì)的同一性，適當(dāng)擴(kuò)大行政復(fù)議變更決定范圍并非沒有法理基礎(chǔ)，在符合法定條件下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過變更決定直接實(shí)現(xiàn)申請人的復(fù)議請求，可以提高行政復(fù)議權(quán)利救濟(jì)的實(shí)效性。

三、行政復(fù)議法修改應(yīng)明確權(quán)利救濟(jì)是行政復(fù)議的首要目的

（一）行政復(fù)議立法目的修正

今天，把《行政復(fù)議法實(shí)施條例》中的“解決行政爭議”直接添加到修改《行政復(fù)議法》（征求意見稿）的立法目的之中，沒有說清楚它與現(xiàn)行《行政復(fù)議法》立法目的之間的關(guān)系，更未關(guān)注到它可能對中國制度建設(shè)的影響，未免是一種立法決斷上的短視。同樣，將行政復(fù)議看作是從國外移植來的一種法律制度，而不是中國法律制度史發(fā)展中的一種邏輯必然，其結(jié)論必然是行政復(fù)議可有可無。因?yàn)?，給平民百姓一個(gè)可以獲得權(quán)利救濟(jì)的機(jī)會(huì)，這一理念在中國歷史上可謂淵遠(yuǎn)流長。在思想本質(zhì)上，行政復(fù)議和上訪是相同的，因?yàn)閮烧叨际怯杀簧暾埲说纳霞墮C(jī)關(guān)來給申請人提供權(quán)利救濟(jì)。我們必須承認(rèn)：“任何一種現(xiàn)代性事業(yè)都只有在一個(gè)社會(huì)的歷史、文化和日常經(jīng)驗(yàn)中扎下根來才可能血肉豐滿地存活下來?！薄?5〕同前注〔16〕，梁治平書，第89頁。因此，行政復(fù)議的立法目的必須以權(quán)利救濟(jì)為中心，即使要增加其他立法目的，也不能減損權(quán)利救濟(jì)的立法價(jià)值。

1990年《行政復(fù)議條例》是為《行政訴訟法》而生的，但在立法目的表述上它已經(jīng)有了十分明顯的“獨(dú)立”傾向。1999年《行政復(fù)議法》立法草案說明開宗明義指出：“行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度?！逼鋵?shí)，在行政復(fù)議法制定過程中，它的權(quán)利救濟(jì)功能是得到高度肯定的。如在當(dāng)年《行政復(fù)議法（草案）》提交全國人大常委會(huì)審議時(shí)，“保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益”放在“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”一句的后面，在正式通過時(shí)，互換了位置。因?yàn)?，有的常委?huì)委員提出，行政復(fù)議制度不僅僅是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾錯(cuò)的監(jiān)督機(jī)制，更重要的是，它是一項(xiàng)法律救濟(jì)制度，具有保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的重要職能。而這項(xiàng)制度的運(yùn)作，最初的起因是公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到侵害，申請行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)，對違法的和不當(dāng)?shù)男姓袨橛枰约m正。所以，“保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益”，應(yīng)當(dāng)加以強(qiáng)調(diào)而寫在前面，并與《行政訴訟法》第1條的寫法一致起來?！?6〕參見張春生主編：《中華人民共和國行政復(fù)議法釋義》，法律出版社1999年版，第20-21頁。對此，學(xué)界也做了相同的法理解讀：“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)是建立行政復(fù)議制度體系的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，而防止和糾正違法的或不當(dāng)?shù)男姓袨閯t是實(shí)現(xiàn)這一目的手段……‘維護(hù)’‘監(jiān)督’‘防止’‘糾正’和‘保護(hù)’這些關(guān)鍵詞的順序的變化意味著更強(qiáng)調(diào)了行政復(fù)議對公民權(quán)益的保護(hù)作用。”同前注〔8〕，應(yīng)松年等編書，第6頁。雖然《行政復(fù)議法》也有“監(jiān)督”的內(nèi)容，但并不妨礙我們把它看作是權(quán)利救濟(jì)的一種反射效果。2007 年《行政復(fù)議實(shí)施條例》以“解決行政爭議”替換了《行政復(fù)議法》立法目的，可以看作是行政復(fù)議立法目的的一種重大調(diào)適。在《行政復(fù)議法實(shí)施條例》之下，“行政復(fù)議是縣級以上各級人民政府及其部門依法解決行政爭議、化解社會(huì)矛盾、加強(qiáng)層級監(jiān)督的一項(xiàng)重要法律制度，具有方便群眾、快捷高效、方式靈活等特點(diǎn)”?！?7〕《國務(wù)院法制辦公室關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例（草案）〉的說明》（2007年8月3日）。

從這一行政復(fù)議立法目的變遷中可以看到：（1）無論是《行政復(fù)議條例》體現(xiàn)出來有別于《行政訴訟法》的“獨(dú)立”傾向，還是《行政復(fù)議法》將行政復(fù)議定位于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督制度，它們都沒有把“權(quán)利救濟(jì)”放置于行政復(fù)議的核心。其實(shí)際結(jié)果是，在2007年之前，行政復(fù)議制度其實(shí)可能已經(jīng)到了外部不能“保權(quán)”，內(nèi)部不能“糾錯(cuò)”的窘境，成為法治政府建設(shè)中的“雞肋”。（2）面對龐大的上訪群眾所帶來的維穩(wěn)壓力，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》回應(yīng)了社會(huì)民眾權(quán)利救濟(jì)的訴求，這或許可以反證《行政復(fù)議條例》《行政復(fù)議法》立法目的不符合社會(huì)發(fā)展需求。當(dāng)然我們也可以看到：“在《行政復(fù)議條例》升格成《行政復(fù)議法》之后，行政復(fù)議的程序化、制度化和規(guī)范化的特征有所強(qiáng)化，更由于行政復(fù)議不收取任何費(fèi)用，它對一般社會(huì)民眾具有一定的吸引力。但是由于立法者在行政復(fù)議‘去司法化’思想的指導(dǎo)下，行政復(fù)議的便民和監(jiān)督的功能都被抵銷，行政復(fù)議制度也沒有能夠?qū)崿F(xiàn)立法者所追求的在行政系統(tǒng)內(nèi)部解決行政爭議的目標(biāo)?！薄?8〕同前注〔31〕，汪慶華書，第18頁?；蛟S，在中國社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中權(quán)利救濟(jì)是高于一切的法律價(jià)值，唯有如此，才能回應(yīng)社會(huì)民眾日益高漲的權(quán)利意識(shí)與權(quán)利訴求。也正是如此，我們也可以看到，凡是沒有將權(quán)利救濟(jì)做正確定位的法律制度，其實(shí)效往往是不如人意的。（3）雖然《行政復(fù)議法實(shí)施條例》將作為手段的“解決行政爭議”誤以為立法目的加以規(guī)定，但它畢竟更接近行政復(fù)議權(quán)利救濟(jì)本質(zhì)。只要立法決策層能認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，在將來的立法中加以調(diào)整，行政復(fù)議就可以回歸其權(quán)利救濟(jì)的本質(zhì)屬性?！皬倪@個(gè)意義上講，行政復(fù)議的監(jiān)督功能是依附于其權(quán)利救濟(jì)功能的，它取決于權(quán)利救濟(jì)功能是否實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)的程度，換句話說，權(quán)利救濟(jì)功能越到位，監(jiān)督效果越明顯，離開權(quán)利救濟(jì)來談監(jiān)督，則易陷于無源之水、無本之木的境地?！薄?9〕方軍：《論行政復(fù)議的性質(zhì)界定與功能定位——兼議我國行政復(fù)議立法宗旨的變動(dòng)》，載《河南財(cái)政政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第6期，第17頁。這個(gè)觀點(diǎn)值得《行政復(fù)議法》修改決策者們重視。

（二）雙重立法目的與個(gè)案權(quán)衡

當(dāng)《行政復(fù)議法實(shí)施條例》把行政復(fù)議的立法目的移到了“解決行政爭議”之后，《行政復(fù)議法》中的“保權(quán)”“監(jiān)督”等立法目的仍然具有法律效力。如果我們不從合法性角度去討論《行政復(fù)議法實(shí)施條例》這種“實(shí)施性立法”是否合法，而是承認(rèn)它的“補(bǔ)充性”，那么，這三個(gè)立法目的又該如何各就各位呢？從這幾年行政復(fù)議實(shí)務(wù)可以觀察到，以“解決行政爭議”作為立法目的的行政復(fù)議制度，有時(shí)不能同時(shí)兼顧這兩個(gè)立法目的，甚至這兩個(gè)立法目的還可能被犧牲。其實(shí)，如同本文一直主張的那樣，“解決行政爭議”與“保權(quán)”“監(jiān)督”之間，應(yīng)當(dāng)是一種手段與目的的關(guān)系，即通過解決行政爭議的手段，達(dá)到“保權(quán)”“監(jiān)督”的立法目的。若在行政復(fù)議實(shí)務(wù)中把“解決行政爭議”手段當(dāng)作了行政復(fù)議的目的，實(shí)有本末倒置之嫌。

如果將“解決行政爭議”定位為一種手段，那么行政復(fù)議只有“保權(quán)”“監(jiān)督”雙重立法目的。但是，《行政復(fù)議法》這種貌似十分周到的立法目的，卻隱含著難以調(diào)和的內(nèi)在緊張。內(nèi)部監(jiān)督關(guān)系（行政系統(tǒng)內(nèi)自我糾錯(cuò)的監(jiān)督機(jī)制〔40〕同前注〔36〕，張春生主編書，第18頁。）與外部“保權(quán)”關(guān)系需要不同的法律制度加以調(diào)整，但是，現(xiàn)在把它們硬塞在同一部法律之中，使得行政復(fù)議制度的一些設(shè)計(jì)看起來十分別扭，如附帶審查的轉(zhuǎn)送程序等；一些具體制度在實(shí)務(wù)操作中走樣，如不準(zhǔn)申請人復(fù)制且只能看、抄寫被申請人答辯材料等。一部法律設(shè)置多重立法目的并非不可，但需要有協(xié)調(diào)好它們之間發(fā)生沖突之后的權(quán)衡機(jī)制與準(zhǔn)則，可惜，《行政復(fù)議法》并沒有為之預(yù)備。因此，我們需要通過行政復(fù)議個(gè)案處理，積累經(jīng)驗(yàn)并形成規(guī)則，在個(gè)案中權(quán)衡立法目的的沖突，最大限度地實(shí)現(xiàn)申請人權(quán)利救濟(jì)。

四、結(jié)語

在現(xiàn)代社會(huì)中，行政救濟(jì)方式多元化已經(jīng)成為客觀事實(shí)。行政復(fù)議作為多元行政救濟(jì)方式之一，消解了一部分行政爭議，減輕了法院的壓力，降低了行政相對人解決行政爭議的成本，所以，無論如何它是有法律意義的。傳統(tǒng)行政法以“行政決定—司法審查”作為體系構(gòu)建中心，旨在實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)的外部法律控制，以保證人民通過代表所表達(dá)出來的意志（法律）得到執(zhí)行。但20世紀(jì)以來，在行政體制內(nèi)設(shè)置由行政主導(dǎo)的對行政行為合法性審查的制度作為另一種行政救濟(jì)方式，成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的新趨勢之一，如美國的行政法官制度、英國的行政裁判所制度、日本的行政不服審查制度以及中國臺(tái)灣地區(qū)的訴愿制度等等，它們都是這一行政法發(fā)展趨勢中生成的行政法制度?？v觀現(xiàn)代行政法，一個(gè)多元行政救濟(jì)體系已基本形成，且在實(shí)踐中發(fā)揮出重要功能。

在我國，行政復(fù)議作為行政訴訟的一個(gè)配套制度，在過去30多年中立法目的幾經(jīng)變遷。《行政復(fù)議法》修改正在進(jìn)行中，如何定性行政復(fù)議是一個(gè)必須正視的問題，否則，《行政復(fù)議法》修改可能會(huì)迷失方向。在世界范圍內(nèi)，英美國家類似于我國行政復(fù)議的那種法制度一般偏重于司法性，旨在提供權(quán)利救濟(jì)；大陸法系國家行政復(fù)議一般偏重于行政性，旨在內(nèi)部監(jiān)督；東亞國家日、韓和中國臺(tái)灣地區(qū)行政復(fù)議制度早期也仿照大陸法系國家，后來受英美國家法律影響，行政復(fù)議也從內(nèi)部監(jiān)督轉(zhuǎn)向權(quán)利救濟(jì)。就這個(gè)趨勢而言，中國是不是也應(yīng)當(dāng)順勢而為呢？為公民、法人或者其他組織提供實(shí)效性權(quán)利救濟(jì)，這是法治國家的要義之一。在提供權(quán)利救濟(jì)的國家機(jī)關(guān)中，法院當(dāng)然不可以缺席，在司法最終解決原則下，它還應(yīng)當(dāng)是權(quán)利救濟(jì)的最終保障。但是，我們必須認(rèn)識(shí)到：“在中國這樣一個(gè)具有中央集權(quán)傳統(tǒng)背景下建立起來的社會(huì)主義性質(zhì)國家，行政權(quán)在解決糾紛方面有‘天然’優(yōu)勢。我們的立法和政策導(dǎo)向有意無意地忽視行政機(jī)關(guān)自身在解決行政糾紛方面的職能，將大量原本可能會(huì)先通過行政程序、協(xié)調(diào)對話、行政復(fù)議等方式解決的糾紛，自覺不自覺地引入法院?！薄?1〕耿寶建：《“泛司法化”下的行政糾紛解決——兼談〈行政復(fù)議法〉的修改路徑》，載《中國法律評論》2016年第3期，第230頁。因此，通過行政復(fù)議為公民、法人或者其他組織提供實(shí)效性權(quán)利救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)是本次《行政復(fù)議法》修法的一個(gè)基本目標(biāo)。