●袁中華

一、問題與方法

合同類案件的起因往往是一方當(dāng)事人的違約引發(fā)另一方當(dāng)事人尋求法律上的救濟(jì)，例如請求損害賠償或者修理、重作、解除合同、減價等。無論是訴訟中當(dāng)事人攻擊防御的展開，還是法官的訴訟指揮，抑或最終的法官裁判，往往都與證明責(zé)任問題息息相關(guān)?！?〕參見［德］萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》（第5版），莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第89-91頁。對違約責(zé)任糾紛的證明責(zé)任問題，德國法借助于法律評注和專門的證明責(zé)任手冊予以解決，〔2〕幾乎所有《德國民法典》評注書都會在每一法條評注的最后部分討論證明責(zé)任問題，而證明責(zé)任手冊主要是指Baumg?rtel、Laumen、Prütting合著的“Handbuch der Beweislast”系列，其就《德國民法典》法條逐一討論證明責(zé)任問題。日本法則通過要件事實論的整理和普及推進(jìn)司法的齊平化處理?！?〕在“二戰(zhàn)”后，日本最高裁判所（最高法院）設(shè)置了司法研修所，專門負(fù)責(zé)對將從事律師和法官工作人員的培訓(xùn)，而要件事實論則是司法研修所的通說。就該學(xué)說的介紹參見許可：《民事審判方法——要件事實引論》，法律出版社2009年版。但該問題似乎并未引起中國法學(xué)界的足夠重視，規(guī)范層面的供給也嚴(yán)重不足。值此《民法典》施行之際，有必要對違約責(zé)任案件的證明責(zé)任問題作一系統(tǒng)性的梳理，從而為司法實踐提供恰當(dāng)?shù)牟僮髦敢?，并且為后續(xù)的研究提供一個可供討論和批評的對象。

（一）違約責(zé)任糾紛的證明責(zé)任分配何以成為問題

違約責(zé)任糾紛的證明責(zé)任分配看似并不構(gòu)成問題。其理由在于，2002年生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號，以下簡稱舊《證據(jù)規(guī)定》）第5條已經(jīng)對合同案件的證明責(zé)任作出了詳細(xì)的規(guī)定。盡管該條已經(jīng)被2020年生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號，以下簡稱新《證據(jù)規(guī)定》）廢除，但鑒于替代性明確規(guī)則之缺乏以及我國法官普遍怠于法解釋學(xué)操作，可以預(yù)見的是它在我國司法實務(wù)中的生命力會非常頑強(qiáng)?！?〕可作為例證的是，盡管該條從2020年5月1日起即被廢止，但依然被大量的裁判文書援引。例如云南省永平縣人民法院（2020）云2928民初112號民事判決書、廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民終6235號民事判決書、山東省煙臺市中級人民法院（2020）魯06民終1578號民事判決書、貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院（2020）黔27民終924號民事判決書。如無特別說明，本文中的裁判文書均來源于“無訟網(wǎng)”（www.itslaw.com）。盡管該條的出現(xiàn)曾契合了時代需求，并對其后的司法實務(wù)產(chǎn)生了巨大的影響，但該條被新《證據(jù)規(guī)定》刪除是非常恰當(dāng)?shù)?，因為無論是其證明責(zé)任分配的合理性，還是對司法實務(wù)問題的解決能力都存在較為明顯的缺陷。

例如，舊《證據(jù)規(guī)定》第5條第一句“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任”，在證明責(zé)任分配上就難以自圓其說。首先，該條使用的并非“合同成立”而是與之相似的“合同訂立”術(shù)語。這兩個概念并非能夠直接替換。要求原告證明“合同訂立”的整個過程是明顯不合理且毫無必要的，更恰當(dāng)?shù)倪x擇是將該第5條的“訂立”直接理解為“成立”即可。其次，該條要求主張“生效的事實”者就該事實承擔(dān)證明責(zé)任，這無疑是不恰當(dāng)?shù)摹Ｓ袑W(xué)者認(rèn)為，由原告證明雙方具有行為能力的做法明顯不合理，更恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ怯杀桓孀C明一方或者雙方不具有行為能力?！?〕參見李浩：《民事行為能力的證明責(zé)任——對一個法律漏洞的分析》，載《中外法學(xué)》2008年第4期，第552頁。另有學(xué)者則進(jìn)一步指出，該條中的“生效”應(yīng)當(dāng)限縮解釋為“特別生效要件”?！?〕參見胡東海：《論合同生效要件之證明責(zé)任分配》，載《法律科學(xué)》2011年第4期，第126頁。實際上，上述學(xué)理解釋不過是修補(bǔ)規(guī)范本身的缺陷。

此外，舊《證據(jù)規(guī)定》第5條解決實務(wù)問題的能力也往往被高估。盡管該條考慮到了合同履約過程中的種種情形（如變更、解除等），但鑒于合同案件的復(fù)雜程度，相當(dāng)多的案件事實都超出了該條的涵攝范圍。試舉幾例說明。（1）合同附生效或者解除條件的，誰應(yīng)當(dāng)就該條件之存在承擔(dān)證明責(zé)任？（2）買賣雙方對賣方已經(jīng)履行合同并無爭議，但就賣方所提供的貨物是否存在質(zhì)量瑕疵問題爭執(zhí)不下，應(yīng)當(dāng)由買受人舉證瑕疵的存在還是由出賣人舉證自己完全且正確地履行了合同義務(wù)？（3）買受人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由出賣人證明自己交付的貨物確為正品，出賣人則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由買受人證明送檢的假貨確為賣方所供，如此誰負(fù)證明責(zé)任？〔7〕參見福建省高級人民法院（2014）閩民終字第1286號民事判決書。（4）原告主張被告供貨遲延而要求損害賠償，被告主張自己及時履行了供貨義務(wù)，由誰就是否發(fā)生遲延承擔(dān)證明責(zé)任？〔8〕參見最高人民法院（2016）最高法民申713號民事裁定書。（5）原告基于合同義務(wù)違反要求對方給付違約金，被告認(rèn)為違約金過高應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整，但原告卻認(rèn)為違約金過低應(yīng)該予以調(diào)整，那么是由原告證明違約金過低還是由被告證明違約金過高？（6）是應(yīng)該由買方證明其在約定的檢驗期內(nèi)提出了質(zhì)量異議，還是應(yīng)該由賣方證明對方提出異議時已超過了檢驗期？（7）在請求權(quán)人主張對方已部分履行合同義務(wù)而要求其給付剩余款項的場合，是應(yīng)由其證明對方未支付剩余款項還是由義務(wù)人證明已支付？〔9〕參見河南省南陽市淅川縣人民法院（2011）淅香民初字第86號民事判決書、河南省南陽市中級人民法院（2012）南民一終字第615號民事判決書；魏建國：《合同未履行的證明責(zé)任由主張者承擔(dān)》，載《人民司法》2014年第12期，第45-46頁。

（二）證明責(zé)任分配的基本方法論

上述問題之所以會出現(xiàn)，根本原因還是舊《證據(jù)規(guī)定》第5條在立法思想上誤入歧途。根據(jù)筆者的觀察，我國法對證明責(zé)任分配大致有四種思維模式。其一，常識模式。例如“誰主張誰舉證”就是一種接近于常識的判斷基準(zhǔn)。這種模式在法律上的直觀體現(xiàn)是《民事訴訟法》第64條，而舊《證據(jù)規(guī)定》第2條與《民事訴訟法》第64條的差別僅僅在于其表達(dá)似乎更嚴(yán)謹(jǐn)和專業(yè)。其二，舉證能力判斷模式。這種模式以訴訟中雙方當(dāng)事人的舉證能力作為思考的基礎(chǔ)，哪一方舉證能力強(qiáng)就讓其承擔(dān)證明責(zé)任。例如對醫(yī)療侵權(quán)、環(huán)境侵權(quán)案件，舊《證據(jù)規(guī)定》第4條將過錯和因果關(guān)系的證明責(zé)任全部倒置給被告方就是考慮到其優(yōu)勢地位，第5條對勞動爭議案件的處理立場也是如此。規(guī)范背后的邏輯可以歸納為“誰弱誰有理”“誰強(qiáng)誰證明”。但這種處理模式帶來了不少弊端，因此針對醫(yī)療侵權(quán)案件，原《侵權(quán)責(zé)任法》第54條（也即《民法典》第1218條）及《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕20號，法釋〔2020〕17號修改）第4條又將這種證明責(zé)任“倒置”翻轉(zhuǎn)過來了。針對環(huán)境侵權(quán)案件，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕12號，法釋〔2020〕17號修改）第6條也部分地改變了以往證明責(zé)任全部倒置的做法。〔10〕參見王倩：《環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系舉證責(zé)任分配規(guī)則闡釋》，載《法學(xué)》2017年第4期，第88頁。就勞動爭議案件而言，所謂證明責(zé)任倒置論也是難以立足的?！?1〕參見袁中華：《勞動爭議證明責(zé)任倒置說之批判》，載《環(huán)球法律評論》2017年第3期，第125頁。其三，法律關(guān)系模式。它依法律關(guān)系產(chǎn)生、發(fā)展、變化、消滅的脈絡(luò)思考證明責(zé)任分配，其背后的指導(dǎo)思想還是傳統(tǒng)的“法律關(guān)系思維”，區(qū)別于新興的請求權(quán)基礎(chǔ)思維。這種思維模式源于薩維尼將法律關(guān)系視為一個生命體的學(xué)說，將法律關(guān)系作為民法最為基本的概念思考問題。其四，請求權(quán)模式。這種思維模式不僅體現(xiàn)于民法案例的解題思路，〔12〕參見王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第35-134頁。而且在證明責(zé)任領(lǐng)域還體現(xiàn)為從“原則/例外”的角度思考民法規(guī)范。原則性規(guī)范（權(quán)利形成規(guī)范）支持請求權(quán)的發(fā)生而例外規(guī)范（對立規(guī)范）則否認(rèn)請求權(quán)，由此證明責(zé)任的分配就被確定為主張請求權(quán)的一方證明原則性規(guī)范的構(gòu)成要件（請求原因），而否認(rèn)請求權(quán)的一方支持對立規(guī)范的構(gòu)成要件（抗辯）?！?3〕同前注〔1〕，萊奧·羅森貝克書，第151頁以下。參考德文版“Regal und Ausnahme”的表述，對第151頁中“規(guī)則和例外”的更恰當(dāng)翻譯應(yīng)該是“原則和例外”。這也就是羅森貝克規(guī)范說的思維模式。

舊《證據(jù)規(guī)定》第5條采用的無疑是第三種模式即法律關(guān)系模式。該條對合同領(lǐng)域證明責(zé)任問題的處理（尤其是合同履行、合同變更）盡管與羅森貝克規(guī)范說的分配方案有一些相似，但其基本思維模式還是以法律關(guān)系為核心。在證明責(zé)任問題上，“法律關(guān)系思維”無法從根本上解決問題，反而會產(chǎn)生更多的混亂和矛盾?！?4〕參見袁中華：《證明責(zé)任分配的一般原則及其適用——〈民事訴訟法〉司法解釋第91條之述評》，載《法律適用》2015年第8期，第49頁。這種思維模式過于粗放，根本無法將法律思維精確化到民法具體的請求權(quán)和構(gòu)成要件，由此在大量的細(xì)節(jié)性地帶（如前文所述的七個問題）無法提供恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。最為恰當(dāng)?shù)倪x擇是切換到請求權(quán)思維模式，也即規(guī)范說的思維模式。規(guī)范說在我國法學(xué)界被極力推崇，可以說已經(jīng)占據(jù)主流地位。近年的相關(guān)研究，例如對善意取得、不當(dāng)?shù)美?、民間借貸、動物致害等問題的分析，〔15〕參見徐滌宇：《民事證明責(zé)任分配之解釋基準(zhǔn)——以物權(quán)法第106條為分析文本》，載《法學(xué)研究》2016年第2期，第98-113頁；闞道祥：《“規(guī)范說”視角下一般條款的證明責(zé)任分配——以我國不當(dāng)?shù)美V訟為例》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第3期，第23-34頁；吳澤勇：《民間借貸訴訟中的證明責(zé)任問題》，載《中國法學(xué)》2017年第5期，第258-278頁；袁中華：《規(guī)范說之本質(zhì)缺陷及其克服——以侵權(quán)責(zé)任法第79條為線索》，載《法學(xué)研究》2014年第6期，第147-161頁。無疑也主要基于這種模式而展開。因此，就規(guī)范說適用的正當(dāng)性已無需重復(fù)論證。

2020年新《證據(jù)規(guī)定》的變化也迫使我們運用規(guī)范說解決證明責(zé)任問題。新《證據(jù)規(guī)定》刪除了原有的第2、4、5、6條，此屬最高人民法院有意為之。正如參與修訂的法官所指出的：“第2條的內(nèi)容已經(jīng)被《民訴法解釋》第90條吸收；第4條關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，第5條、第6條關(guān)于合同糾紛和勞動爭議案件舉證責(zé)任分配的規(guī)定，均能夠通過適用《民訴法解釋》第91條關(guān)于舉證責(zé)任分配規(guī)則的規(guī)定解決，沒有重復(fù)規(guī)定的必要。”〔16〕鄭學(xué)林、宋春雨：《理解和適用新民事證據(jù)司法解釋的幾個重點問題》，載《人民司法》2020年第16期，第27頁。所謂《民訴法解釋》即《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號，法釋〔2020〕21號修改），該司法解釋第90條、第91條關(guān)于證明責(zé)任分配原則的規(guī)定，盡管與規(guī)范說略有差別但源頭在于規(guī)范說并無疑義?！?7〕同前注〔14〕，袁中華文，第48頁。

但鑒于大量中國法規(guī)范的表達(dá)并未考慮證明責(zé)任分配問題，因此在適用規(guī)范說時不能過于機(jī)械。規(guī)范說本身源于德國法語境，而《德國民法典》在表達(dá)上已經(jīng)考慮了證明責(zé)任分配，其采用的法技術(shù)至少包括以下三點：清晰的請求權(quán)基礎(chǔ)體系；明確的法規(guī)范構(gòu)成要件和法律后果；通過但書確定抗辯方的證明責(zé)任。由此，規(guī)范說主要通過文義解釋與體系解釋就可以揭示相關(guān)法規(guī)范的證明責(zé)任分配。德國的民法典評注和證明責(zé)任手冊更為其證明責(zé)任問題的解決提供了較為確切的答案。而中國法上證明責(zé)任問題的解決就尤為復(fù)雜，一方面需要原則上堅持規(guī)范說解釋《民法典》的核心法條（例如第577條），另一方面則需要在解釋時更為靈活，尤其是需要結(jié)合規(guī)范目的分析而非局限于文義解釋和體系解釋方法，部分地超越規(guī)范說?！?8〕同前注〔15〕，袁中華文，第160-161頁；同前注〔15〕，徐滌宇文，第103頁。唯有如此，才能突破實體法規(guī)范本身的局限和缺陷，尋求更為合理的證明責(zé)任分配方案。〔19〕這種思路實際上與日本法的要件事實論頗為相近，即從民法的規(guī)范目的出發(fā)重新解釋民法規(guī)范的要件事實。實際上，我國法所面臨的客觀情況與日本法也較為類似，即未考慮證明責(zé)任分配的法規(guī)范現(xiàn)狀與對證明責(zé)任合理分配的司法需求。

二、合同履行請求權(quán)的證明責(zé)任分配

鑒于在司法實務(wù)中違約責(zé)任糾紛幾乎都與我國《民法典》第577條相關(guān)，因此就這類糾紛的證明責(zé)任分配理當(dāng)圍繞對該條的解釋而展開，即通過解釋確定其精確的要件事實。我國合同法采取的是救濟(jì)進(jìn)路而非原因進(jìn)路，即在體系上按照不同的救濟(jì)對規(guī)則進(jìn)行安排。〔20〕參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第442頁。但也有學(xué)者認(rèn)為，我國合同法采取的是混合體系，即兼采原因進(jìn)路與救濟(jì)進(jìn)路。參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第477頁。在這種進(jìn)路之下一般會設(shè)置一個一般的違約形態(tài)，比如歐盟《共同參考框架草案》中的“不履行”或者德國法上的“義務(wù)違反”（Pflichtverletzung），在我國法上則是《民法典》第577條（原《合同法》第107條）的“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”，或者簡稱其為“違約”?！?1〕同上注，韓世遠(yuǎn)書，第476頁。由此我國《民法典》第577條一般被視為違約責(zé)任的一般條款，其在《民法典》中的地位類似于《德國民法典》第280條第1款在債法中的地位?！?2〕有學(xué)者傾向于將其解釋為替代給付的損害賠償。參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第228頁。但其理由似乎不夠充分，從歷史解釋角度看，原《合同法》第107條實際上延續(xù)了原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第18條、原《民法通則》第11條、原《技術(shù)合同法》第17條，并未采用德國式的替代給付進(jìn)路。參見朱廣新：《合同法總則研究》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第641頁以下。鑒于我國《民法典》第577條所包含內(nèi)容的復(fù)雜性，有必要分別分析其中的合同履行請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)的證明責(zé)任分配。

（一）合同履行請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的分離

與德國法的不同之處在于，我國《民法典》并未貫徹“請求權(quán)/抗辯”的思路，而是采用了“義務(wù)/責(zé)任”的思路，這就使得法條中的構(gòu)成要件與法律后果往往未被足夠清晰地安排，甚至在多處存在矛盾和混亂。〔23〕參見劉小硯：《論證明責(zé)任分配視域下民法典的規(guī)范構(gòu)造》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第4期，第128-129頁。這種混亂在《民法典》第577條所規(guī)定的法律后果中較為明顯，從“承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定中固然可以解釋出基于違約的損害賠償請求權(quán)，但“繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施”卻并非這種請求權(quán)所能涵蓋。有學(xué)者就主張，這兩種法律效果其實并不需要以義務(wù)違反為構(gòu)成要件，其本質(zhì)屬于原給付義務(wù)的范疇，實為合同履行請求權(quán)的法律效果?！?4〕同前注〔22〕，王洪亮?xí)?，?04-207頁。更準(zhǔn)確地說，從原《合同法》第107條（也即《民法典》第577條）中抽象出來的請求權(quán)是繼續(xù)履行請求權(quán)?！?5〕參見王洪亮：《強(qiáng)制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學(xué)》2012年第1期，第104頁。由此值得進(jìn)一步思考的問題是，繼續(xù)履行請求權(quán)與作為原請求權(quán)的合同履行請求權(quán)屬于何種關(guān)系。

《民法典》忽視了合同履行請求權(quán)，似乎有繼續(xù)履行請求權(quán)就足以對合同主體的權(quán)利予以救濟(jì)。但所謂法典，固然應(yīng)當(dāng)在功能上滿足民事主體權(quán)利救濟(jì)的需要，但更重要的是對各種權(quán)利予以體系化的妥當(dāng)安排。從體系的視角審視，合同履行請求權(quán)的存在價值是不容置疑的，繼續(xù)履行請求權(quán)無法吸收合同履行請求權(quán)，其理由在于同時履行抗辯權(quán)規(guī)則的存在，可能發(fā)生于債權(quán)上設(shè)立的擔(dān)保權(quán)的存在，以及未屆期的清償不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美??！?6〕參見姚明斌：《民法典違約責(zé)任規(guī)范與請求權(quán)基礎(chǔ)》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第5期，第40頁。由此，必須肯定合同履行請求權(quán)在合同法乃至債法上的基礎(chǔ)性地位，否則在理論上可能陷入無法自洽的困境，而且請求權(quán)基礎(chǔ)思維方法和鑒定式案例分析方法等方法論也將難以為繼。

但合同履行請求權(quán)與繼續(xù)履行請求權(quán)卻又不能一分為二，彼此割裂。實際上，后者不過是前者的一個變形或者修正。正如學(xué)者所言，《德國民法典》第439條的再履行（Nacherfüllung）請求權(quán)，是履行請求權(quán)的一種修正性的繼續(xù)和延伸?！?7〕參見杜景林、盧諶：《德國民法典全條文注釋》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2015年版，第326頁。筆者認(rèn)為，鑒于此兩者的核心構(gòu)成要件相同，因而屬于一般與特殊的關(guān)系。由此，在分析證明責(zé)任分配時需要注意后者在構(gòu)成要件（包括請求原因、抗辯、再抗辯等）上與合同履行請求權(quán)的差別。

（二）合同履行請求權(quán)的請求原因及抗辯

我國《民法典》合同編并未像《德國民法典》第241條那樣明確規(guī)定合同履行請求權(quán)，筆者能找到的較為接近的規(guī)范僅有《民法典》第509條第1款“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”。如果抽取該條的構(gòu)成要件，也僅有“約定”二字。結(jié)合羅森貝克對合同履行請求權(quán)的論述，那么合同成立是合同履行請求權(quán)的唯一前提性條件。因此不妨將我國《民法典》第509條中的“約定”理解為“合同成立”。由此，合同履行請求權(quán)的請求原因僅有“合同成立”，也即雙方當(dāng)事人通過相對應(yīng)的意思表示對所有重要條款達(dá)成一致。如此原告主張合同履行請求權(quán)，僅僅需要證明“合同成立”。

基于現(xiàn)行法的規(guī)定，能作為合同履行請求權(quán)抗辯事由的僅有《民法典》第590條規(guī)定的不可抗力，即不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。正如有學(xué)者指出的，合同法上的過錯責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任在實踐效果中的差別并不如想象中的那么大?！?8〕參見柯偉才：《債務(wù)不履行制度研究：歷史和比較的視角》，中國法制出版社2017年版，第164頁。采過錯原則的立法例（如德國法）對于過錯幾乎都是推定的（存在義務(wù)違反即推定過錯的成立），從而要求債務(wù)人通過證明不存在過錯而免責(zé)，而采嚴(yán)格責(zé)任的立法例（如法國法、中國法）則允許債務(wù)人通過對不可抗力的證明而免責(zé)。但與《法國民法典》以及《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》《國際商事合同通則》等國際示范法有所差別的是，我國法上的不可抗力標(biāo)準(zhǔn)似乎過于嚴(yán)苛，可以考慮從解釋論上對其進(jìn)行目的論擴(kuò)張?！?9〕參見易軍：《慎思我國合同法上違約損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則》，載王洪亮、張雙根、田士永、朱慶育主編：《中德私法研究》（第8卷），北京大學(xué)出版社2012年版，第22、26頁。

此外，因債權(quán)人原因?qū)е潞贤瑹o法履行往往可以免除債務(wù)人之責(zé)任。我國原《合同法》盡管在分則中將債權(quán)人的原因作為免除債務(wù)人責(zé)任的正當(dāng)理由，但總則中卻并未作如此規(guī)定。對于這種抗辯事由，有學(xué)者建議可以適用原《民法通則》第4條（即《民法典》第7條）之誠信原則條款予以處理，〔30〕同上注，易軍文，第27頁。有學(xué)者認(rèn)為可以通過對原《合同法》第121條（即《民法典》第593條）的解釋得出，〔31〕參見戴孟勇：《違約責(zé)任歸責(zé)原則的解釋論》，載王洪亮、張雙根、田士永、朱慶育主編：《中德私法研究》（第8卷），北京大學(xué)出版社2012年版，第43頁。另有學(xué)者則認(rèn)為解釋已無必要，“每一個理性的人都不會覺得在這種情況下債務(wù)人還要承擔(dān)違約責(zé)任”?！?2〕同前注〔28〕，柯偉才書，第167頁。盡管理由不同，但對于以債權(quán)人原因為違約責(zé)任之免責(zé)事由（抗辯），學(xué)理上并無多少分歧。

另外，我國《民法典》已經(jīng)承認(rèn)情勢變更原則，即允許當(dāng)事人基于訂立合同時的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，請求法院解除合同或者變更合同。這種特別情勢并不能直接消滅基于違約的損害賠償請求權(quán)，因此不像不可抗力這種權(quán)利消滅抗辯，但基于特別情勢所產(chǎn)生的法律后果（變更或者解除合同）卻可以對抗請求權(quán)。因此這類規(guī)范最終被羅森貝克劃入阻卻規(guī)范，其地位類似于抗辯權(quán)規(guī)范?！?3〕同前注〔1〕，萊奧·羅森貝克書，第124頁。

（三）其他的抗辯及再抗辯

抗辯與再抗辯的確定并不能僅僅依靠《民法典》合同編第8章。實際上，若采體系解釋方法，在《民法典》合同編總則部分（第1-8章）還能發(fā)現(xiàn)大量其他的抗辯及再抗辯規(guī)范。與權(quán)利形成規(guī)范相反的所謂對立規(guī)范，具體包括以下三種規(guī)范。（1）權(quán)利妨礙規(guī)范，即所謂毀壞萌芽的規(guī)范（kermezerst?rende Norm），它從源頭上阻止權(quán)利（請求權(quán)）形成規(guī)范效力的產(chǎn)生，導(dǎo)致其法律后果不發(fā)生。（2）權(quán)利消滅規(guī)范，即消滅權(quán)利（請求權(quán)）的規(guī)范，它的發(fā)生時間在權(quán)利產(chǎn)生之后，例如清償規(guī)范可以消滅借貸請求權(quán)。（3）權(quán)利阻卻規(guī)范，主要指實體法上對于權(quán)利人的權(quán)利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻的規(guī)范，主要體現(xiàn)為抗辯權(quán)規(guī)范?！?4〕同上注，第123-125頁。上述三種規(guī)范的要件則分別構(gòu)成權(quán)利妨礙抗辯、權(quán)利消滅抗辯和權(quán)利阻卻抗辯。

權(quán)利妨礙抗辯在合同法上主要體現(xiàn)為合同無效，其法律依據(jù)來自于《民法典》總則編關(guān)于法律行為無效的規(guī)定（第144條、第146條、第153條、第154條）。無效使得合同履行請求權(quán)從根本上無法產(chǎn)生。此外，合同有支付條件或支付期限，也構(gòu)成權(quán)利妨礙抗辯。權(quán)利消滅抗辯主要體現(xiàn)在《民法典》第557條規(guī)定的債權(quán)債務(wù)終止的情形（如履行、提存、抵銷、免除、混同、解除等）。法律行為被撤銷（《民法典》第147-151條）的法律后果也指向請求權(quán)的消滅，合同被變更也可能導(dǎo)致原有的請求權(quán)歸于消滅。權(quán)利阻卻抗辯主要體現(xiàn)為抗辯權(quán)（Einrede），這種抗辯權(quán)根據(jù)其對請求權(quán)阻卻時間的不同可以分為永久的抗辯權(quán)和延期的抗辯權(quán)。〔35〕同前注〔12〕，王澤鑒書，第137頁。當(dāng)事人在訴訟中需要對抗辯權(quán)進(jìn)行主張才能對抗請求權(quán)而不能僅提出抗辯權(quán)存在的前提事實，因此抗辯權(quán)也被稱為“需主張的抗辯”而區(qū)別于一般的抗辯事由（Einwendung）。權(quán)利阻卻抗辯在合同法上主要體現(xiàn)為時效抗辯權(quán)（《民法典》第188、192條）以及關(guān)于雙務(wù)合同的同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等。

在被告提出抗辯之后，原告還可以在承認(rèn)對方抗辯事實的基礎(chǔ)上提出新的要件事實從而回溯性地支持本方的請求權(quán)。這些要件事實在訴訟法上被稱為再抗辯（Replik），其引發(fā)的法律后果對原告有利，所以理應(yīng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任。〔36〕要件事實論以規(guī)范說為基礎(chǔ)對請求原因、抗辯與再抗辯體系進(jìn)行了更深入的討論。參見前注〔3〕，許可書，第136-146頁。針對前述抗辯，這些再抗辯有條件成就、支付期限到來、撤銷權(quán)消滅、時效中止、時效延長等各種情形。

由此，借鑒要件事實論的表達(dá)，可以將合同履行請求權(quán)案件的要件事實整理成“請求原因——抗辯——再抗辯”這三個層次，上述要件事實分別由“原告——被告——原告”承擔(dān)證明責(zé)任。所謂繼續(xù)履行請求權(quán)則需要放在這一框架下理解。原告起訴時主張對方履行不符合約定而要求對方繼續(xù)履行，這是典型的繼續(xù)履行請求權(quán)應(yīng)用的訴訟場景。而所謂“不完全履行”在體系中為再抗辯，本應(yīng)在被告提出“已履行”的抗辯后由原告再行提出。但原告往往在起訴時就同時主張“合同的成立”以及對方“履行不符合約定”，對后一要件事實的主張在訴訟法上被稱為“提前主張”，即將再抗辯提前到與請求原因同時主張，而這并不改變證明責(zé)任分配。正是在這個意義上，就繼續(xù)履行請求權(quán)而言，無論采“債權(quán)效力說”抑或“違約救濟(jì)說”，〔37〕兩種學(xué)說之分野參見陳自強(qiáng)：《契約違反與履行請求》，元照出版有限公司2015年版，第168-169頁。在證明責(zé)任問題上并無本質(zhì)差別。

三、違約損害賠償請求權(quán)的證明責(zé)任分配

在分離出合同履行請求權(quán)之后，《民法典》第577條的法律后果就只剩下“承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任”。從違約方的視角來看，此為承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，但從非違約方（一般是債權(quán)人）的視角則是要求對方賠償損失的權(quán)利。〔38〕同前注〔22〕，朱廣新書，第641頁以下。與《民法典》第577條的規(guī)定大致相同的原《民法通則》第111條，采取的就是“有權(quán)要求賠償損失”的表達(dá)。上述兩種表達(dá)在實質(zhì)內(nèi)容上并無差別，因此將《民法典》第577條的法律后果解釋為損害賠償請求權(quán)并無任何障礙。由此，對于該項基于違約的損害賠償請求權(quán)需要剖析其要件事實（主要包括請求原因和抗辯），并結(jié)合不同的違約形態(tài)作類型化討論。

（一）違約損害賠償請求權(quán)的請求原因

對于該項請求權(quán)的構(gòu)成要件問題，學(xué)界似乎缺乏深入的討論。從規(guī)范的文字表達(dá)來看，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”（違約行為）就是構(gòu)成要件，但違約絕非是損害賠償請求權(quán)的唯一要件。對該要件作當(dāng)然解釋，可以得出“合同的有效存在”這一要件，因為若無這一要件則無所謂違約。正如有學(xué)者所言，“違約責(zé)任的語義背景是有效的合同關(guān)系的存在”?！?9〕同前注〔20〕，韓世遠(yuǎn)書，第743頁。此外，從“賠償損失”的表達(dá)中也可以解釋出“損害”這一要件，因為若無損害事實的發(fā)生，則當(dāng)然不發(fā)生所謂損害賠償請求權(quán)。而承認(rèn)損害要件，也就必須承認(rèn)違約行為與損害之間的因果關(guān)系?！?0〕參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第311頁。由此，該請求權(quán)的構(gòu)成要件至少應(yīng)當(dāng)包括“合同的有效存在”“違約行為”“損害”以及“因果關(guān)系”。上述四個要件應(yīng)當(dāng)不至于引發(fā)太多質(zhì)疑。〔41〕與我國《民法典》第577條功能基本等同的《德國民法典》第280條第1款所規(guī)定的基于義務(wù)違反的損害賠償請求權(quán)，其構(gòu)成要件一般被認(rèn)為包括債務(wù)關(guān)系的存在、義務(wù)違反、可歸責(zé)以及損害。參見［德］ 迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》（第7版），沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第199-203頁。有所差別的是《德國民法典》第280條為債法總則規(guī)范，但其適用的大部分情形主要還是在合同法領(lǐng)域。此外，因果關(guān)系在德國法上并未被視為必備要件，筆者推斷應(yīng)該是將其放在損害中一并考慮。而在法條表述之外的“過錯”要件，盡管在學(xué)理上不乏爭議，〔42〕相反的觀點認(rèn)為，合同法采納了過錯責(zé)任原則或過錯推定原則。參見李永軍：《合同法》（第2版），法律出版社2005年版，第654頁以下；劉凱湘：《合同法》，中國法制出版社2006年版，第232頁以下。但主流觀點認(rèn)為，原《合同法》第107條（也即《民法典》第577條）并未在規(guī)范表達(dá)上出現(xiàn)“過錯”要件，也不以“無過錯”作為免責(zé)事由，采納的是嚴(yán)格責(zé)任原則。〔43〕參見梁慧星：《從過錯責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第8卷），法律出版社1998年版，第88頁以下；同前注〔31〕，戴孟勇文，第31頁以下。因此，《民法典》第577條所規(guī)范的基于違約的損害賠償請求權(quán)，其構(gòu)成要件不能包含“過錯”?！?4〕這也意味著不能以無過錯作為抗辯，因為所謂過錯在合同法中其實是被推定的。參見前注〔40〕，崔建遠(yuǎn)書，第318頁。

對上述請求原因需要進(jìn)行部分修正。“合同關(guān)系之有效存在”盡管在學(xué)理上被認(rèn)為是要件之一，但所謂“有效存在”其實包括“合同成立”以及“合同有效”兩個要件，而將后者作為請求原因并不合理。正如有學(xué)者所指出的，要求當(dāng)事人證明合同生效的做法是錯誤的，更恰當(dāng)?shù)膽?yīng)該是由對方證明合同的無效?！?5〕同前注〔5〕，李浩文，第565頁；同前注〔6〕，胡東海文，第125頁。因此，前述四個要件在修正后應(yīng)確定為“合同的成立”“違約行為”“損害”以及“前兩者的因果關(guān)系”。主張違約損害賠償請求權(quán)的當(dāng)事人原則上需要對這四個要件承擔(dān)證明責(zé)任。但必須補(bǔ)充的是，就損害要件應(yīng)當(dāng)減輕主張方的證明責(zé)任，其主要原因在于損害本身難以證明?！?6〕參見段文波：《事實證明抑或法官裁量——民事?lián)p害賠償數(shù)額認(rèn)定的德日經(jīng)驗》，載《法學(xué)家》2012年第6期，第169頁。

對上述要件中的“違約行為”，需要結(jié)合各種違約形態(tài)作具體討論。其原因在于基于違約形態(tài)的不同，證明責(zé)任的承擔(dān)方式是有所差別的。例如，就瑕疵給付和遲延履行而言，后者可能存在催告的必要因此要求當(dāng)事人就此舉證，而前者則無此必要。就違約形態(tài)的分類而言，學(xué)界的表述存在較大差別，但實質(zhì)上主要包括拒絕履行、履行遲延和不完全履行（瑕疵履行）、履行不能這四種，〔47〕同前注〔20〕，謝鴻飛書，第447頁。而對最后一種存在較大分歧?！奥男胁荒堋北緸榈聡ǖ闹匾拍?，但在德國債法改革之后其重要性就已經(jīng)大大下降。有學(xué)者指出，我國法上所謂的“不能履行”絕非德國法上的“履行不能”，而根據(jù)原《合同法》第110條（即《民法典》第580條第1款）的規(guī)定，履行不能的功能也僅是排除實際履行請求權(quán)，因而不能將其視為一種獨立的違約形態(tài)?！?8〕同前注〔28〕，柯偉才書，第163頁。因此下文僅討論前三種形態(tài)。

（二）拒絕履行和遲延履行的證明責(zé)任分配

拒絕履行和遲延履行這兩者與不完全履行的核心差別在于，前兩者是不履行的消極狀態(tài)，而后者則是存在履行但履行不完全?！?9〕同前注〔20〕，韓世遠(yuǎn)書，第549頁。如羅森貝克所言，這種差別在證明責(zé)任問題上會導(dǎo)致不同的分配結(jié)果，前者要求義務(wù)方證明是否履行而后者則無此要求?！?0〕同前注〔1〕，萊奧·羅森貝克書，第414-417頁。

因拒絕履行而承擔(dān)違約責(zé)任的法律根據(jù)在于《民法典》第578條。依學(xué)者的總結(jié)，拒絕履行的要件包括“存在有效的債務(wù)”“不履行的意思表示”和“債務(wù)人沒有正當(dāng)理由”。〔51〕同前注〔20〕，韓世遠(yuǎn)書，第563-564頁。但這種對構(gòu)成要件的解釋其實并未考慮證明責(zé)任問題。更恰當(dāng)?shù)乃悸肥菍鶆?wù)的有效性問題和債務(wù)人的正當(dāng)事由（如不可抗力）作為抗辯而非請求原因。由此，在拒絕履行的場合，損害賠償請求權(quán)的要件事實應(yīng)當(dāng)修正為“合同的成立”“不履行的意思表示”“損害”以及“不履行的意思表示與損害之間的因果關(guān)系”。原告（權(quán)利人）需要就此承擔(dān)證明責(zé)任，被告則可以主張和證明“合同已履行”的抗辯。

遲延履行，又稱債務(wù)人遲延或逾期履行，是指債務(wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。我國《民法典》第585條第3款、第590條第2款等條文均與此相關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成履行遲延，一是需要有效債務(wù)的存在，二是能夠履行，三是債務(wù)履行期徒過而債務(wù)人未履行，四是債務(wù)人未履行不具有正當(dāng)事由。〔52〕同上注，第535頁。類似觀點也指出，其要件包括“有效債務(wù)”“能夠履行”“債務(wù)已屆清償期”和“債務(wù)人未在合理期限內(nèi)履行”，參見前注〔40〕，崔建遠(yuǎn)書，第312頁。但這種結(jié)論完全沒有考慮證明責(zé)任問題。易言之，這種結(jié)論僅是從行為規(guī)范而非裁判規(guī)范的角度考慮民法規(guī)范的構(gòu)成要件，所以將權(quán)利的成立要件與抗辯要件混淆了。

有學(xué)者對履行遲延問題進(jìn)行了考察，認(rèn)為“有效的債務(wù)存在”及“債務(wù)能夠履行”這兩個要件是不必要的，反而應(yīng)當(dāng)將其對立面即“債務(wù)（債之關(guān)系）無效”及“債務(wù)已經(jīng)履行”作為抗辯?！?3〕參見［日］小林正弘：《要件事實與民事審判——以買賣合同糾紛為例》，清華大學(xué)法學(xué)院2013年博士學(xué)位論文，第76-80頁。這與筆者上文的分析也頗為契合?？紤]到是否履行由負(fù)有履行義務(wù)的一方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任在舊《證據(jù)規(guī)定》中已經(jīng)被明確而且為司法實務(wù)廣泛接受，就履行遲延要件而言，在確定期限的場合考慮到表達(dá)的可接受性依然可以解釋為“債務(wù)履行期經(jīng)過而債務(wù)人未履行義務(wù)”。但為避免引發(fā)不必要的誤解，可以在解釋論上將“債務(wù)人已履行了債務(wù)”作為抗辯要件。更徹底的解決方式是在立法論上借鑒《德國民法典》第345條，在規(guī)范中直接明確“就債務(wù)是否已履行，應(yīng)當(dāng)由履行義務(wù)方承擔(dān)證明責(zé)任，但債務(wù)為不作為義務(wù)的除外”。不確定履行期限的債務(wù)經(jīng)催告后才發(fā)生遲延，由此債權(quán)人需要證明催告（請求履行債務(wù)）事實的發(fā)生。

由此，對基于履行遲延而發(fā)生的履行請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，債務(wù)人均可以“已經(jīng)履行”作為抗辯并就此承擔(dān)證明責(zé)任。依照羅森貝克的觀點，這種履行是完全且正確地履行了給付，債務(wù)人需要證明其及時且完全地履行了義務(wù)，而例外情形是不作為義務(wù)由債權(quán)人承擔(dān)證明責(zé)任?！?4〕同前注〔1〕，萊奧·羅森貝克書，第411-415頁。此外，履行遲延在抗辯上還存在一個特殊規(guī)則，即在遲延期間，因不可抗力導(dǎo)致債務(wù)人最終不能履行債務(wù)，債務(wù)人必須為此種不能履行承擔(dān)損失賠償責(zé)任。所以在這種情形下，違約方不能以不可抗力作為抗辯。

（三）不完全履行的證明責(zé)任分配

不完全履行，是指債務(wù)人雖然已經(jīng)履行了債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本旨?！?5〕同前注〔20〕，韓世遠(yuǎn)書，第549頁。其在法規(guī)范層面的體現(xiàn)是《民法典》第577條中的“履行合同義務(wù)不符合約定”。從規(guī)范說出發(fā)，鑒于“履行合同義務(wù)不符合約定”本為《民法典》第577條的構(gòu)成要件，自然應(yīng)該由主張履行請求權(quán)或者損害賠償請求權(quán)的一方當(dāng)事人承擔(dān)該要件的證明責(zé)任。羅森貝克對此也指出，與不履行所發(fā)生的請求權(quán)的證明責(zé)任分配不同的是，債權(quán)人必須將不適當(dāng)履行作為其主張權(quán)利的前提條件予以證明，例如就買賣標(biāo)的物是否有瑕疵的問題，應(yīng)當(dāng)由主張瑕疵存在且產(chǎn)品缺乏所保證品質(zhì)的買受人承擔(dān)證明責(zé)任?！?6〕同前注〔1〕，萊奧·羅森貝克書，第420-422頁。

但在買賣合同糾紛中，上述結(jié)論的可靠性似乎并不那么確定，其主要原因在于我國《民法典》存在所謂瑕疵擔(dān)保責(zé)任條款（如《民法典》第615、617條）。由此，如果認(rèn)為所謂瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任是統(tǒng)一的，那么《民法典》第577條與第582條依然可以適用，但同時需要考慮第615、617條中的一些特殊要件或者法律后果。而如果認(rèn)為兩種責(zé)任不統(tǒng)一，則《民法典》第577條與第582條就被排除適用。這就是合同法上兩種責(zé)任的一元論與二元論之爭?！?7〕同前注〔20〕，謝鴻飛書，第454頁以下。如果持一元論，則其證明責(zé)任問題無需另起爐灶，如果持二元論則需要另行對《民法典》第615、617條等條文展開分析。

筆者贊同一元論，正如學(xué)者所言，我國法上的“違約責(zé)任”是一個統(tǒng)一概念而不宜再人為地劃分為一般意義的違約責(zé)任與特別的違約責(zé)任（瑕疵擔(dān)保責(zé)任），否則實屬疊床架屋，將簡單的問題復(fù)雜化。〔58〕參見韓世遠(yuǎn)：《出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與我國合同法》，載《中國法學(xué)》2007年第3期，第183頁。二元論的重要論據(jù)之一是，根據(jù)原《合同法》第158條（即《民法典》第621條），瑕疵擔(dān)保責(zé)任的成立要求買受人在質(zhì)量異議期間主張買賣物存在瑕疵，而違約責(zé)任的成立并無此類要件。〔59〕參見崔建遠(yuǎn)：《物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的定位與定性》，載《中國法學(xué)》2006年第6期，第39頁。如果兩個請求權(quán)在構(gòu)成要件上存在差別，那么的確可以說這兩者是有區(qū)別的，或者至少構(gòu)成一般和特殊的關(guān)系。但筆者認(rèn)為，瑕疵通知義務(wù)既然是義務(wù)，也就意味著相關(guān)規(guī)范（《民法典》第621條）有利于出賣人而非權(quán)利人（買受人）。結(jié)合羅森貝克規(guī)范說的主旨，對請求原因規(guī)范和抗辯規(guī)范的判斷主要取決于該規(guī)范是有利于權(quán)利人還是有利于義務(wù)人，而《民法典》第621條既然有利于義務(wù)人則應(yīng)當(dāng)屬于抗辯規(guī)范。既然如此，檢驗期的檢驗和通知義務(wù)就不能被視為買賣合同中基于標(biāo)的物瑕疵的違約損害賠償請求權(quán)及其他相關(guān)請求權(quán)的構(gòu)成要件，而其反面（怠于通知）則應(yīng)當(dāng)被視為請求權(quán)的消極要件（抗辯）。由此，出賣人可以通過對該要件的證明而免責(zé)。而且根據(jù)《民法典》第621條“買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定”的表達(dá)，顯然是將“買受人怠于通知”作為抗辯。但司法實務(wù)往往視“怠于通知”為消極事實而要求買方證明自己已“盡到通知義務(wù)”。〔60〕參見貴州省黔西南布依族苗族自治州中級人民法院（2016）黔23民再3號民事判決書、東莞市中級人民法院（2014）東中法民二終字第543號民事判決書、杭州市中級人民法院（2015）浙杭商終字第564號民事判決書。其實消極事實說已被主流所拋棄，〔61〕參見張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第203頁。而且所謂消極和積極之分在很多時候僅是表達(dá)上的差別?！暗∮谕ㄖ币耆梢該Q一種表達(dá)，例如“買受人的通知超出了檢驗期”，如此則賣方的證明并無過高難度。此外，該要件由出賣人證明而非買受人證明，也可在一定程度上緩和我國法上過于嚴(yán)苛的檢驗期間導(dǎo)致買受人容易喪失合同救濟(jì)的弊端?！?2〕檢驗期間之弊端參見武騰：《合同法上難以承受之混亂：圍繞檢驗期間》，載《法律科學(xué)》2013年第5期，第86-91頁。概言之，在買賣合同的場合，其證明責(zé)任分配問題依然遵從前述分析結(jié)論，稍有差別的僅在于出賣人多了一種抗辯即《民法典》第621條的“怠于通知”。

上述分析在我國較為常見的所謂“假貨”“掉包”類案件中可能具有更為特殊的意義。例如原告主張對方售假，被告主張自己出售的為真貨而對方進(jìn)行了掉包。此外還有著名的“水晶球案”中的情形，即雙方當(dāng)事人對于送去鑒定的物品為假貨并無爭議，但就該物品是否為賣方所售各持己見?！?3〕參見叢玉紅：《法官運用自由裁量權(quán)分配舉證責(zé)任之我見——水晶球案例分析》，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第4期，第37頁。這類問題往往困擾司法裁判者。合同履行中義務(wù)方給付的并非合同所約定之物，這種情形在學(xué)理上被稱為異類物交付（他物交付）瑕疵?！?4〕參見秦靜云：《論買賣物之瑕疵的認(rèn)定》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期，第84頁。既然異類物交付瑕疵本為不完全履行（瑕疵給付）的下位概念，因此主張此類瑕疵的請求權(quán)人自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。所以，主張違約損害賠償請求權(quán)或者履行請求權(quán)的當(dāng)事人需要就“對方賣的是假貨”這一主要事實（對應(yīng)于“物之瑕疵”的要件事實）承擔(dān)證明責(zé)任，而對方無需就所謂“掉包”事實承擔(dān)證明責(zé)任（因為“掉包”并非主要事實）?！?5〕對此可借鑒羅森貝克提出的對勘驗物同一性的判斷由舉證人證明的理論。參見［德］羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》（下冊），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第879頁。由此，就檢材的同一性由提供該檢材的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。

綜上所述，對基于違約的損害賠償請求權(quán)案件中的證明責(zé)任，筆者試歸納如下。對基于拒絕履行的損害賠償請求權(quán)，請求權(quán)人需要證明“合同的成立”“不履行的意思表示”“損害”以及“不履行的意思表示與損害之間的因果關(guān)系”。對基于遲延履行的損害賠償請求權(quán)，請求權(quán)人需要證明“合同的成立”“履行期經(jīng)過或者經(jīng)過催告”“損害”以及“履行期經(jīng)過或者經(jīng)過催告與損害之間的因果關(guān)系”，而請求權(quán)相對人可以提出“已經(jīng)履行”或“存在不可抗力”的抗辯并就此承擔(dān)證明責(zé)任，但在不作為義務(wù)的情形下例外（原告需要證明對方未履行義務(wù)）。對基于不完全履行的損害賠償請求權(quán)，請求權(quán)人需要證明“合同的成立”“履行存在瑕疵（權(quán)利瑕疵或者質(zhì)量瑕疵等）”“損害”和“履行存在瑕疵與損害之間的因果關(guān)系”，被告無需就是否履行以及履行是否存在瑕疵承擔(dān)證明責(zé)任，但可就存在不可抗力進(jìn)行舉證。《民法典》第591條還規(guī)定了“減輕損失”規(guī)則。該規(guī)則賦予受害方（一般是原告）以一項負(fù)擔(dān)性義務(wù)，即不應(yīng)當(dāng)不合理地采取致?lián)p失進(jìn)一步擴(kuò)大的行為，以及應(yīng)當(dāng)采取措施防止違約損失的擴(kuò)大。〔66〕同前注〔22〕，朱廣新書，第719頁。該規(guī)則屬于反對性規(guī)范，即用來對抗損害賠償請求權(quán)的規(guī)范?！?7〕同上注，第720頁。由此在證明責(zé)任問題上不難判斷該條規(guī)范的效力有利于違約方，因此自然應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)對方未履行減輕損失義務(wù)的證明責(zé)任。除此之外，被告還可以提出與履行請求權(quán)的抗辯體系一樣的其他抗辯，原告也可以有針對性地提出相應(yīng)的再抗辯。

在學(xué)理以及司法實務(wù)中都存在的所謂部分履行也可能發(fā)生證明責(zé)任問題。例如，原告訴稱被告就55000元債務(wù)已經(jīng)履行了45000元，剩余10000元未支付而要求對方支付。〔68〕同前注〔9〕，魏建國文，第45-46頁。由此產(chǎn)生的問題是應(yīng)當(dāng)由原告證明對方履行不完全，還是由被告證明已經(jīng)全部履行。這需要結(jié)合部分履行的性質(zhì)作出分析。部分履行原則上不應(yīng)該作為一種獨立的違約形態(tài)，因為如果債務(wù)人的部分履行不影響合同目的，那么僅就未履行部分構(gòu)成遲延履行或履行不能，否則構(gòu)成全部履行遲延或履行不能。鑒于履行不能本為抗辯（在金錢之債中原則上不適用），因此僅需討論遲延履行的問題。而上文分析已經(jīng)明確是否履行應(yīng)由履行義務(wù)方負(fù)證明責(zé)任。因此，剩余債務(wù)是否已經(jīng)履行自然當(dāng)由履行義務(wù)方證明?！?9〕對此，最高人民法院（2015）民申字第2812號民事裁定書持類似觀點：“廣發(fā)銀行未來大道支行主張其已經(jīng)償還了部分款項，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)證據(jù)予以證明?！?/p>

違約所產(chǎn)生的法律后果除了上述履行請求權(quán)以及損害賠償請求權(quán)，還有合同解除權(quán)及違約金請求權(quán)。下文逐一分析其證明責(zé)任問題。根據(jù)《民法典》第563條，義務(wù)方存在拒絕履行、遲延履行或者其他違約行為時，權(quán)利人享有法定解除權(quán)。這種解除權(quán)的行使可以采用通知的方式，也可以采用訴訟或者仲裁的方式（《民法典》第565條）。如果采用訴訟的方式自然應(yīng)當(dāng)由原告（解除權(quán)人）就解除事由承擔(dān)證明責(zé)任，但就是否履行的問題依然還是由履行義務(wù)方證明（不作為義務(wù)例外）。如果采用通知的方式可能導(dǎo)致義務(wù)方起訴要求確認(rèn)解除無效，但這種訴的類型的改變（由變更之訴到確認(rèn)之訴）和當(dāng)事人角色的對調(diào)并不能導(dǎo)致證明責(zé)任分配的改變。

違約金請求權(quán)原則上不以發(fā)生損害為其要件，因此債權(quán)人主張違約金，僅需證明“合同的成立”以及“違約行為”的發(fā)生。如前所述，在遲延履行和拒絕履行的場合，當(dāng)由債務(wù)人證明自己已完全地履行了合同義務(wù)。但真正構(gòu)成問題的是，如果基于《民法典》第585條的規(guī)定，債權(quán)人（原告）主張損失高于違約金而要求酌增違約金而債務(wù)人主張損失低于違約金而要求酌減違約金，此時該如何分配證明責(zé)任。最高人民法院發(fā)布的《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀(jì)要》（法〔2021〕94號）第11條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任；相對人主張違約金約定合理的，也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。”該條有“和稀泥”之嫌，并未從根本上解決問題。但鑒于違約方的證明責(zé)任分配已經(jīng)非常清晰，因此從解釋論上只能將非違約方的“也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)”解釋為基于證據(jù)協(xié)力義務(wù)而發(fā)生的書證提出義務(wù)?！?0〕對該項義務(wù)之評述，參見占善剛：《證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第68頁以下。而從立法論考慮，我國法似乎只能確立如同德國法那樣的“最低損害賠償額預(yù)定規(guī)則”，方能徹底和妥善地解決違約金酌增酌減的證明責(zé)任難題。〔71〕在德國法上，如果債權(quán)人主張違約金過低，則可以就超過約定金額的損害行使損害賠償請求權(quán)并承擔(dān)證明責(zé)任。參見姚明斌：《違約金論》，中國法制出版社2018年版，第81頁。

四、結(jié)語

關(guān)于證明責(zé)任分配問題，筆者依照規(guī)范說之法教義并結(jié)合我國《民法典》相關(guān)規(guī)范的法解釋學(xué)分析，最終確定了一個體系性解決方案。由此，對開篇所提出的七個問題也可以逐一回答。（1）請求權(quán)人就生效或者解除條件之成就承擔(dān)證明責(zé)任。（2）買受人證明貨物瑕疵的存在。（3）買受人證明異類物交付瑕疵（所謂貨物為假）的證明責(zé)任。（4）債權(quán)人無需證明遲延履行的存在，反而應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人就其及時供貨（履行）承擔(dān)證明責(zé)任，其原因在于原告主張的是基于遲延履行（履行期屆至而對方未履行）的損害賠償請求權(quán)?！?2〕在最高人民法院（2016）最高法民申713號民事裁定書中，法院認(rèn)為：“盛德公司依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，認(rèn)為智鵬公司負(fù)有供貨合同義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未遲延供貨的舉證責(zé)任。該條司法解釋是對合同是否履行發(fā)生爭議，確定舉證責(zé)任分配的規(guī)則，而案涉合同已經(jīng)履行，故不應(yīng)適用上述司法解釋的規(guī)定。合同一方當(dāng)事人主張對方當(dāng)事人存在違約行為，提出主張的一方負(fù)有舉證責(zé)任。本案中，盛德公司主張智鵬公司延遲供貨構(gòu)成違約，其對智鵬公司延遲交貨的事實負(fù)有舉證責(zé)任。盛德公司以二審判決分配舉證責(zé)任錯誤，進(jìn)而認(rèn)定智鵬公司未延遲供貨，法律適用錯誤、認(rèn)定事實錯誤的理由不能成立?！钡鲜霾门欣碛擅黠@有誤，因為遲延履行并非指已履行且遲延，而是指在履行期屆滿之時對方未履行，由此已經(jīng)履行的證明責(zé)任自然由義務(wù)方證明。至于屆滿之后對方可能履行、可能拒絕履行抑或可能履行不能，已非遲延履行問題。（5）被告主張違約金過高應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整，應(yīng)就違約金過分高于原告損失承擔(dān)證明責(zé)任，但此時原告也負(fù)有相應(yīng)的書證提出義務(wù)。（6）出賣人證明對方提出異議時已超過了檢驗期。（7）債務(wù)人對其已就剩余款項的給付承擔(dān)證明責(zé)任。

本文可能具有的意義或許不僅在于對上述實踐問題的解決，甚至也不局限于提供相關(guān)的體系性解決方案，毋寧是這種結(jié)合規(guī)范說教義對《民法典》具體法條的法解釋學(xué)分析，能夠為解決合同法以及民法其他領(lǐng)域的證明責(zé)任問題提供方法論支持。在這個意義上，《民法典》不僅是生活世界的行為規(guī)范，更重要的是為訴訟中當(dāng)事人的攻擊防御（事實主張和證據(jù)主張）提供法律依據(jù)的裁判規(guī)范。