●余凌云

《中華人民共和國行政復議法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第10條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，應當就原行政行為向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復議決定為最終裁決的除外?！薄?〕《征求意見稿》第29條第2款規(guī)定：“行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復的，公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日起或者六十日的行政復議期滿之日起十五日內(nèi)，就原行政行為向人民法院提起行政訴訟。”之所以摒棄《行政訴訟法》（2017年）第26條第3款“起訴復議機關不作為的，復議機關是被告”之規(guī)定，直接“就原行政行為”起訴，這是為了防止程序空轉(zhuǎn)，盡快實質(zhì)化解糾紛。復議機關的不作為，也就是根本沒有對涉案行政爭議作出實質(zhì)決定，所以，這種情形不在本文探討的范圍。對此條之意義，《關于〈中華人民共和國行政復議法〉（修訂）（征求意見稿）的說明》除了“為充分體現(xiàn)行政復議居中化解行政爭議的定位”〔2〕《關于〈中華人民共和國行政復議法〉（修訂）（征求意見稿）的說明》，載司法部網(wǎng)，http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260478.html，2021年4月3日訪問。之外，沒有更多說明。從規(guī)范分析上看，復議機關無論是作出怎樣的復議決定，當事人不服，只能就原行政行為向人民法院提起行政訴訟，被告應當是作出原行政行為的行政機關，復議機關不再做被告或者共同被告。如果上述推定成立，那么，這將是一個悄無聲息的重大變革，意味著立法機關不僅取消了《行政訴訟法》（2014年）第26條第2款規(guī)定的“雙被告”，也徹底摒棄了《行政訴訟法》（1989年）第25條第2款規(guī)定的復議機關“改變行政行為當被告”的初始格局。行政復議的定位，從“內(nèi)部監(jiān)督機制”驟變?yōu)椤安脹Q制度”。曠日持久的理論紛爭也終將塵埃落定。

固然，“就原行政行為”起訴，法院理應對原行政行為進行合法性審查。但讓筆者好奇的是，行政爭議畢竟經(jīng)過了復議機關的實質(zhì)處理，那么，對于行政復議決定，法院還要進行合法性判斷嗎？如果應當評判，是在判決的事實、理由與主文的哪個（些）部分闡述呢？眾多探討行政復議定位、復議機關不當被告的論文中，基本不論及這個必然延伸出來的問題。然而，這個從上述《征求意見稿》第10條引申出來的問題，卻是一個繞不開的審判問題，也是如何與行政訴訟法有機銜接的必要環(huán)節(jié)。對這個問題的回答，不僅折射出我們對行政復議的定位及其與行政訴訟相互關系的根本認識，也決定了行政訴訟法相關規(guī)定是否需要修改，以及怎樣一并修改。

一、“審還是不審”是一個問題

作為討論的前提，我們先梳理以往經(jīng)驗。《行政訴訟法》（1989年）第25條第2款采用了兩分法：復議機關決定維持原行政行為的，原行政機關為被告；復議機關決定改變原行政行為的，復議機關是被告?！?〕《行政訴訟法》（1989年）第25條第2款規(guī)定：“經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告?！薄缎姓V訟法》（2014年）第26條第2款則采取了徹底的“倒逼”策略：為解決行政復議“維持會”現(xiàn)象，引入了“雙被告”，也就是復議機關決定維持原行政行為的，復議機關與原行政機關為“共同被告”?！?〕《行政訴訟法》（2014年）第26條第2款規(guī)定：“經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告?！?/p>

何為“改變原具體行政行為”？結合行政復議決定來看，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）第7條的解釋似乎語焉不詳?！?〕《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）第7條規(guī)定：“復議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的‘改變原具體行政行為’：（一）改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據(jù)的；（二）改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的；（三）撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結果的?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第22條的解釋則一目了然，〔6〕《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第22條規(guī)定：“行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的‘復議機關改變原行政行為’，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。復議機關改變原行政行為所認定的主要事實和證據(jù)、改變原行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，但未改變原行政行為處理結果的，視為復議機關維持原行政行為。復議機關確認原行政行為無效，屬于改變原行政行為。復議機關確認原行政行為違法，屬于改變原行政行為，但復議機關以違反法定程序為由確認原行政行為違法的除外?！辈扇〉臉藴示褪恰案淖兲幚斫Y果”，〔7〕其理論依據(jù)是：“改變原行政行為認定的主要事實、證據(jù)及有關定性的條文，但不改變處理結果，一般對原告的合法權益不會產(chǎn)生實際影響?！敝挥懈淖兲幚斫Y果，才會對當事人的權利義務產(chǎn)生實質(zhì)性影響。參見蔡小雪：《訴復議決定維持原行政行為案件之審理——兼論與適用相關司法解釋條款之商榷》，載《中國法律評論》2016年第3期，第222頁。應該包括復議機關作出撤銷、變更、確認違法或無效等決定。與《行政復議法》（2017年）第28條規(guī)定的行政復議決定比對，唯獨責令履行決定不在其列。究其原因，是復議機關作出責令履行決定，申請人的行政復議預期已然實現(xiàn)，不可能引發(fā)訴訟。

（一）以往的審查樣式

從理論上講，（1）如果以復議機關為被告，對于復議機關作出的行政復議決定，法院理應做出合法性審查，在行政判決書上要陳述行政復議事實，闡釋有關理由；在主文上，要針對復議決定作出撤銷判決，〔8〕比如，“再審申請人段傳江、段家書因訴被申請人衡陽市人民政府行政復議決定、衡陽市石鼓區(qū)人民政府及原審第三人衡陽市石鼓區(qū)城管執(zhí)法局強制拆除行為及行政賠償案”（（2017）最高法行再97號）。段傳江、段家書對強拆行為不服，申請行政復議。2015年9月30日，衡陽市政府作出衡府復決字（2015）60號行政復議決定，“確認石鼓區(qū)政府拆除段傳江合法建設的310平方米房屋的行政行為違法，責令依法予以賠償；維持石鼓區(qū)政府拆除段傳江、段家書違法建設的430余平方米房屋的行政行為”。2015年10月20日，段傳江、段家書提起行政訴訟，請求撤銷衡陽市政府作出的60號復議決定。一審法院對行政復議決定進行審查，認為，“衡陽市政府作出的60號復議決定，確認石鼓區(qū)政府強制拆除段傳江、段家書的430平方米房屋‘依據(jù)充分，行為正當’缺乏法律依據(jù)，應予糾正”。段傳江被拆除涉案房屋中合法建筑應當是390平方米。因此，“衡陽市政府作出的60號復議決定，認定事實不清，適用法律及處理錯誤”。判決撤銷衡陽市政府2015年9月30日作出的60號復議決定。或者駁回訴訟請求，〔9〕比如，“再審申請人肖淑春因訴遼寧省遼陽市人民政府行政復議決定案”（（2019）最高法行申4324號）。2017年1月22日，肖淑春認為“宏偉分局作出的處罰決定認定事實錯誤，適用法律錯誤”，向遼陽市政府申請行政復議。遼陽市政府于2017年3月28日作出5號復議決定，認為“宏偉分局對王虹作出的處罰決定所依據(jù)的事實不清、證據(jù)不足”，決定撤銷處罰決定。肖淑春不服，向遼陽市中級人民法院提起訴訟，請求撤銷5號復議決定。一審法院對行政復議決定做了全面審查，指出，“遼陽市政府在復議審查過程中，認為宏偉分局僅依據(jù)與肖淑春有利害關系的兩位證人及肖淑春本人的詢問筆錄，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，作出處罰決定，證據(jù)不充分，并無不當。關于肖淑春提出遼陽市政府作出的5號復議決定與其之前針對龐春勇的處罰決定作出的遼市行復決字（2016）130號《行政復議決定》相矛盾的問題，因130號復議決定審查的是龐春勇的處罰決定是否合法的問題，130號復議決定經(jīng)審理查明部分正確與否并不能作為否認5號復議決定合法性問題的依據(jù)”。因此，判決駁回肖淑春的訴訟請求。以維持行政復議決定等。（2）以原行政機關為被告，法院無疑要審查原行政行為的合法性。但是，對于第二種情形，經(jīng)過行政復議，且復議機關又做出實質(zhì)判斷，形成行政復議決定的，法院是否應對行政復議決定一并審查呢？

從梳理上述規(guī)范看，這種情形僅存在于2015年之前。也就是，根據(jù)《行政訴訟法》（1989年）第25條第2款規(guī)定，復議機關作出維持決定，當事人不服，以原行政機關為被告提起行政訴訟。筆者從《最高人民法院公報》上找到了兩個案例，即“上訴人蘇州鼎盛食品有限公司因訴被上訴人江蘇省蘇州工商行政管理局工商行政處罰案”（（2011）蘇知行終字第0004號），〔10〕載《最高人民法院公報》2013年第10期（總第204期），第36-41頁。“上訴人無錫美通食品科技有限公司因訴無錫質(zhì)量技術監(jiān)督局高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)（新區(qū)）分局質(zhì)監(jiān)行政處罰案”（（2012）錫行終字第0022號），〔11〕載《最高人民法院公報》2013年第7期（總第201期），第44-48頁。從中不難發(fā)現(xiàn)，行政判決書上只是在陳述事實時提及“本案經(jīng)過行政復議，復議機關作出維持決定”，但是，在判決理由和主文中都不涉及對行政復議維持決定的合法性評價。

（二）引入《征求意見稿》第10條之后的抉擇

從2015年迄今，從有關實證分析看，全面“倒逼”政策、“雙被告”付諸實踐之后并不成功?！?2〕比如，2010年統(tǒng)計，全國行政復議案件審結總共77 606件，其中，復議機關明確作出維持決定的45 615件，維持率為58.78%。遠高于同年法院的維持率25%，多出1倍都不止。（參見青鋒、張水海：《行政復議機關在行政訴訟中作被告問題的反思》，載《行政法學研究》2013年第1期，第10頁）。但是，2018年，全國行政復議案件審結情況是，維持決定占50.8%，駁回決定占12.06%，兩項合計62.86%。（參見王萬華：《行政復議法的修改與完善——以“實質(zhì)性解決行政爭議”為視角》，載《法學研究》2019年第5期，第108頁）?？梢娦薹ㄇ昂?，復議機關充當“維持會”的狀況基本沒有改變。又比如，2015年至2018年的數(shù)據(jù)顯示，“雙被告”實施之后，全國平均維持率下降后又反彈，糾錯率提高后又下降，復議后又起訴的案件量及其敗訴率均明顯增加?！耙讶徽f明雙被告制度有關倒逼復議機關依法公正行使復議權的預期目標并未實現(xiàn)?！保ú荟蹋骸蹲鳛榛庑姓幾h主渠道的行政復議：功能反思及路徑優(yōu)化》，載《中國法學》2020年第2期，第180頁。）在總結上述試錯的經(jīng)驗基礎上，《征求意見稿》第10條改換路徑，讓復議機關完全不當被告，與行政復議決定不再有利害關系，地位趨于中立，事實上將行政復議變?yōu)榫又胁脹Q，拾回了傳統(tǒng)的行政司法范疇。但是，行政爭議畢竟經(jīng)過了行政復議的實質(zhì)解決，訴諸法院后，法官對行政復議決定應當持怎樣的態(tài)度？說到底，也無非就是在“審查”還是“不審查”之間做取舍。

“不審查”就是，法院不對行政復議決定衡短論長，而是直接解決涉案行政爭議，通過法院判決與行政復議決定的吻合度，來評判是非。這是一種消極的間接評價方式。“不審查”當然也有道理：（1）有著經(jīng)驗依據(jù)。如前所述，2015年之前，復議機關決定維持的，復議機關不做被告，法院也不在判決理由、主文上評判行政復議決定。（2） 《征求意見稿》 第84條第2款為因應變化，放棄《行政復議法》（1999年）第31條第3款“行政復議決定書一經(jīng)送達，即發(fā)生法律效力”的規(guī)定，改為“行政復議決定書作出后，法定起訴期限內(nèi)申請人、第三人未就原行政行為提起行政訴訟的，行政復議決定自法定起訴期限屆滿之日起生效”。行政復議決定還沒有生效，只是形式上而非實質(zhì)上對當事人做出權利義務的法律處分，對其權益不產(chǎn)生實際影響。那么，法官完全可以無視行政復議決定的存在，無需評判行政復議決定的是是非非，而是直入正題，解決原行政行為引發(fā)的爭議。（3）誠如上述《征求意見稿》第10條規(guī)定，既然對行政復議都不起訴了，何來對行政復議決定的判決？既然都不對行政復議決定起訴了，又如何進行司法評判？審查論便成了無根之木、無本之源。

但是，對于行政復議決定完全視而不見，似乎也說不過去：（1）以往的經(jīng)驗過于狹隘，持管窺天，不免以偏概全。因為在以往，復議機關認為原行政行為“認定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，內(nèi)容適當”時才予以維持。復議機關完全認同原行政行為，其理由估計與原行政機關陳述并無二致。法院對原行政行為合法性的評價，就是對行政復議決定的合法性評價。所以，可以直接略過復議維持決定，僅審查原行政行為的合法性，就足以解決行政爭議。但是，復議機關作出撤銷、變更或確認違法決定，是對原行政行為的不認同，當事人卻依然不服，法院對原行政行為的合法性評價，就不能替代對行政復議決定的評價。（2）“行政復議決定未生效”，其實，是待生效。行政復議決定作出后，對復議機關、爭議雙方都具有拘束力。相對人如果不在法定起訴期限內(nèi)行使訴訟請求權，行政復議決定就將生效。對于客觀存在的待生效的行政復議決定，法院不可能束之高閣。（3）《行政訴訟法》（2017年）第85條也同樣規(guī)定，“逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或者裁定發(fā)生法律效力”。但這不影響二審法院對一審判決的審查。做類比思考，上述“行政復議決定未生效”是對一審判決效力的復制，緊接下來的克隆，就是法院應當審查行政復議決定。（4）改革之后，復議機關不做被告。但假如行政復議決定也不受司法審查，復議機關就沒有了任何制約與拘束，通過行政復議積極化解糾紛的動力又從何而來呢？

（三）法院應當審查復議決定

因此，筆者主張審查。法院應當審查行政復議決定，不僅要在判決事實上陳述，在判決理由上也應對行政復議決定的合法性展開評價，在判決主文上應對行政復議決定的去留做出決斷，包括：（1）對于行政復議決定“認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的”，判決駁回訴訟請求，維持行政復議決定；（2）行政復議決定“認定事實錯誤或者適用法律、法規(guī)錯誤的”，判決撤銷、變更行政復議決定，并對當事人的訴訟請求依法作出判決。這些判決形式也是仿照《行政訴訟法》（2017年）第89條第1款第1項和第2項對上訴案件的處理，做了一定變通。對于行政復議決定存在“基本事實不清、證據(jù)不足”、嚴重違反“法定程序”等情形，為防止程序空轉(zhuǎn)，法院不將案件發(fā)回復議機關重審，而是確認行政復議決定違法，并直接就原行政行為的合法性作出審查和判決。

上述過程是對行政復議決定的實質(zhì)評判，它能夠產(chǎn)生一種激勵和評價作用，并與其他制度措施形成聯(lián)動。具體而言：（1）駁回訴訟請求，就是維持行政復議決定。判決駁回訴訟請求的占比越高，行政復議決定的質(zhì)量應該越好。（2）判決撤銷、變更行政復議決定的占比越高，行政復議決定存在的問題越多，行政復議工作受到的負面評價就會越大。通過統(tǒng)計法院對行政復議決定作出的判決撤銷、變更、駁回訴訟請求的各自占比，第一，這可以從一定程度上反映行政復議化解糾紛的效率與質(zhì)量。在行政系統(tǒng)內(nèi)部，可以作為行政復議工作的績效考評的考核指標。第二，在每年一度的政府工作報告中，應當就法院對行政復議決定的司法評判情況做專門匯報。通過上述措施的共同發(fā)力，可以合成對復議機關的工作壓力，并轉(zhuǎn)化為不斷提升行政復議成效的內(nèi)在動力。

二、重拾“第三人裁決說”

上述論證的根本方法是類比。上訴法院與初審法院之間的關系，對于理解法院對行政復議決定的審查，有觸類旁通之用。眾所周知，仲裁與訴訟都是裁決。無論是從一審法院上訴至二審法院，還是不服仲裁訴至法院，都是將原爭議提交給另一個更具權威的裁決機構來裁斷，原裁決機構不做被告，也無一例外要對最初的決定、裁定、判決進行評判。

問題是，行政復議是裁決嗎？是什么性質(zhì)的裁決？“行政復議居中化解行政爭議的定位”究竟是何意？有關《征求意見稿》的說明中沒有點明制度屬性。但是，這個問題至關重要，決定了我們怎么去解釋清楚復議機關不當被告，復議決定卻應當受到司法評判。它們之間可謂形勢相資、表里相依。

在筆者看來，“居中”就是作為第三人，這是裁決的根本特征。復議機關的“居中”裁決，并不是學術上對民事爭議的行政裁決行為，而是回歸了傳統(tǒng)上早已有之，卻被遺忘的行政司法。行政裁決行為，是一種非典型的行政行為，是行政機關運用行政權對民事爭議的裁決。行政司法是行政裁決行為的上位概念，是指行政機關對行政爭議、民事爭議的居中裁決，包括了行政調(diào)解、行政仲裁、行政裁決和行政復議等。

（一）行政司法的流變

據(jù)學者論述，行政調(diào)解在革命根據(jù)地時期就已有之?！靶姓脹Q、行政復議、行政仲裁也是從新中國成立初就事實上已經(jīng)開始?！睂⑺鼈円黄鸾y(tǒng)合到行政司法范疇之中加以研究，則是在改革開放之后?！?3〕參見文正邦、薛佐文、王斌：《市場經(jīng)濟與行政司法制度的建設和改革》，載《現(xiàn)代法學》1996年第4期，第28頁。大約是在20世紀80年代，行政法學剛剛起步之時，還沒有正式的行政復議和行政訴訟制度之前，學界就開始討論行政司法。當時的行政法教科書一般都對行政司法做專門介紹?！?4〕參見皮純協(xié)主編：《中國行政法教程》，中國政法大學出版社1988年版；應松年主編：《行政法學教程》，中國政法大學出版社1988年版；羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1989年版；張煥光、胡建淼：《行政法學原理》，勞動人事出版社1989年版；等等。行政司法，“顧名思義就是行政機關行使司法權能”，也稱“準司法”“半司法”?！?5〕林新森：《略論行政司法》，載《福建論壇》（經(jīng)濟社會版）1988年第4期，第63頁。具體而言，是“行政機關根據(jù)法律的授權，按照準司法程序?qū)徖砗筒锰幱嘘P爭議或糾紛，以影響當事人之間的權利、義務關系，從而具有相應法律效力的行為”?！?6〕文正邦：《論行政司法行為》，載《政法論叢》1997年第1期，第17頁。也有學者“從行政的監(jiān)督功能出發(fā)”，認為行政司法是“對行政法的實施狀況進行監(jiān)督”，當然，也包括審判、仲裁行政案件。張韶華：《我國行政司法理論之批判與重構》，載《行政法學研究》1999年第3期，第26頁。

已坦然接受行政立法制度的行政法學者，對行政司法也不會格格不納，理由基本上差不多：（1）是對分權理論的反思，認為分權不是絕對的，司法與行政也不可能涇渭分明?！斑@種政府職能的嚴格分離被證明是不可行的?！边M入20世紀后，“越來越多的行政機關開始制定規(guī)章、裁決爭議，行使了部分立法、司法權，以處理社會、經(jīng)濟糾紛為主要職責的英國裁判所、美國獨立管制機構的迅速興起即是明證”?！?7〕馬懷德：《行政裁判辨析》，載《法學研究》1990年第6期，第15頁。在歐洲大多數(shù)政府中，“行政與司法職能的分離也得到了修正”?！?8〕Cf. Warren H. Pillsbury, “Administrative Tribunals” （1923） 36 Harvard Law Review 405.（2）究其原因，“行政事務日益增多，行政爭議案件也大量出現(xiàn)，且門類繁雜，專業(yè)性又強，司法權都由司法機關來行使已經(jīng)不可能，于是行政機關不得不扮演司法的角色，而取得部分的司法權能”?！?9〕同前注〔15〕，林新森文，第63頁。這些機構“在行使這種準司法職能（quasi-judicial functions）時，經(jīng)常利用司法機制和審判形式（judicial forms of trial），傳遞和處理那些由它們負責的法律執(zhí)行過程中產(chǎn)生的爭議”?！?0〕同前注〔18〕，Warren H. Pillsbury等文，第406頁。

最初是受到英國的行政司法（行政裁判所）、〔21〕英國“‘行政司法制’的原因系議會鑒于普通法院案件的擁擠，法官專門智識的缺失，及訴訟手續(xù)的繁雜，故將審理某項案件的職權移交特別的法院”。這種特別法院，大約可分為三種：（1）各部的部長；（2）各部部長所指派的審判機關；（3）特別的審判機關，由法律去組織，或系已經(jīng)存在但沒有司法權的機關。英國普通法院中的最高法院，也就是貴族院，在兩個重要判例上表明了對行政司法的支持。在Board of Education vs. Rice （（1911）A. C. 179）中，貴族院“很清楚地承認一個享有行政司法權的機關，只要不超過授予的權限，可以作為案件最終的審判，并且不只關于案中的事實問題，并且是關于法律問題”?！斑@可以算是普通法院承認侵犯它們職權的‘行政司法制’的主要文獻了?！盠ocal Government Board vs. Arlidge （（1915） A. C. 120）是另外一個主要判例，貴族院“進一步聲明行政法院在審判案之時不一定要采取普通法院中所習用的訴訟程序。換言之，即訴訟人不得因為行政法院所采用的訴訟程序與普通法院所采用的不同而向高級普通法院上訴”。當時，關于行政司法也不乏爭議，反對的理由是“行政司法不公開”“行政司法無確定的法律為根據(jù)”“行政司法無人負責判決”“行政司法判決者缺乏法律的知識與訓練”“行政司法審理時不能強迫索要證明文件及證人出席”。支持的理由是“行政司法訴訟費用輕微”“行政司法極為便捷”“行政司法的審理者具有專門知識與經(jīng)驗”“行政司法具有彈性”。經(jīng)過一番較量之后，大家不得不承認，“按目前英國的狀況而觀，完全恢復到往時法院包辦一切訴訟的舊制，或竟毅然設立純粹的行政法院均為不可能的事實。故唯一的方法系改良目前的制度，矯正其弊端，將其制度劃一，使‘行政司法制’成為一個有系統(tǒng)的制度以應付目前的需要?！眳⒁婈愔~：《英國憲法上的兩大變遷——“委任立法制”及“行政司法制”》，載《清華學報》1934年第4期，第965-971頁。該文是在中國知網(wǎng)上能夠檢索到的最早介紹行政司法的文獻。意大利、法國行政法院等不同影響，〔22〕有學者翻譯了意大利的行政司法文獻。意大利的行政司法體制“不屬于普通的司法體系”“具有獨立性”，包括行政機構內(nèi)部的審查和司法審查。司法審查又分為普通法院審查和行政法院審查，“分別管轄被侵犯的公民權利或者合法利益”。“普通法院與行政法院之間的管轄沖突，由最高上訴法院合議解決?！保▍⒁娦觳胶猓骸兑獯罄男姓痉ā罚d《政治與法律》1987年第1期，第82頁。）也有學者對國外行政司法做了概括描述和歸納總結，認為行政司法是“行政司法機關依法處理和裁決有關爭議的活動”?！靶姓痉w制是指行政司法機關的設置及有關系統(tǒng)的總和，表現(xiàn)為行政司法機構的設置、性質(zhì)、任務、地位和相互關系等。西方各國行政司法體制的形成，因各國具體歷史條件的差異而不同?！毙姓痉w制分為部內(nèi)制和部外制。“部內(nèi)制的特點是：一般的行政組織同時作為行政司法組織，對下級行政組織決定進行審查，從而解決行政爭議。部內(nèi)制表現(xiàn)為行政審查制。部外制的特點是：在一般的行政組織之外，專門設立行政司法機構，它相對獨立地行使裁判權。部外制主要表現(xiàn)為兩種制度，即行政裁判制和行政法院制?！薄靶姓彶橹坪托姓ㄔ褐葡抻谔幚硇姓幾h，而行政裁判制既可解決行政爭議，也可解決部分民事爭議。”“日本以行政審查制為主，英美以行政裁判制為主，而法國以行政法院制為主。”（參見胡建淼：《國外行政司法體制》，載《法學研究》1989年第4期，第88頁。）關于法國行政法院更加詳盡的介紹，參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第471-474頁。學者們對行政司法的概念外延上理解不一。廣義包括建立在行政系統(tǒng)內(nèi)的行政法院的訴訟，即將行政案件的處理分為兩個階段，“前一個階段叫行政裁判，后一個階段叫行政訴訟”。建議賦予政府法制部門“行政裁判的職能”。〔23〕同前注〔15〕，林新森文，第63頁。狹義指由行政機關依法對民事爭議、行政爭議的裁決，〔24〕也有學者認為，“行政司法行為的對象是和行政管理有關的行政糾紛以及民事、經(jīng)濟糾紛”。也就是將民事糾紛和經(jīng)濟糾紛并列，而且，強調(diào)與行政管理有關。同前注〔16〕，文正邦文，第17頁。包括行政調(diào)解、行政仲裁、〔25〕“我國已有的行政仲裁主要指80年代相繼正式建立起來的，以經(jīng)濟合同仲裁制度為代表的，并包括勞動爭議仲裁、技術合同仲裁以及房地產(chǎn)糾紛仲裁等諸項仲裁制度”，“同時還存在諸如食品衛(wèi)生仲裁、質(zhì)量檢驗仲裁、人事仲裁、版權糾紛仲裁等”?！巴ㄟ^行政仲裁主要解決相關的合同糾紛（特別是經(jīng)濟合同糾紛），也解決一些其他的民事、經(jīng)濟和勞動糾紛。”“行政仲裁由相對獨立的特定機構進行，采取合議制，仲裁裁決的法律效力強于一般行政裁決之效力，因此其司法性較其他行政司法形式更為明顯，并有一些專門的法律規(guī)定，不服行政仲裁也可向法院提起民事訴訟?！蓖白ⅰ?3〕，文正邦、薛佐文、王斌文，第29頁。行政裁決和行政復議?！?6〕同前注〔17〕，馬懷德文，第14頁；同前注〔14〕，應松年主編書，第338-346頁。此為通說，“為后來的研究提供了一個基本模式”?！?7〕同前注〔16〕，張韶華文，第26頁。

不過，當時很多行政法學者認同的行政裁決，外延較大，等同于行政司法，是指“行政機關作為第三方解決民事、行政爭議的活動”?！?8〕也有學者認為，行政司法是“對行政機關的行政行為進行合法性乃至合理性的審查并作出相應的評價和裁決”。袁吉亮、趙軍：《建立健全我國行政司法制度芻議》，載《政治學研究》1987年第1期，第39頁。另有學者認為，“行政裁決不應該僅限于行政機關作為第三方進行的仲裁、調(diào)解、解決糾紛的行為。行政機關作為管理機關實施的直接管理行為，如制裁、救濟也往往以裁決形式進行，至少在行為原則和基本程序上是遵循行政程序（或稱為準司法程序）的?！蓖白ⅰ?7〕，馬懷德文，第14頁。這是迄今筆者見過的最寬泛意義上的定義，也有不少學者贊同，其實是將視野延伸到行政程序司法化，依此做出的行政決定，也稱行政裁決。行政復議是其下位概念。直至行政復議已然建立，行政訴訟也投入運行之后，行政裁決才和行政復議各走各路，成為同位概念，專指行政機關對民事爭議的裁決?！靶姓妥h只適用解決行政爭議；行政仲裁適用解決民事爭議；行政調(diào)解既適用民事爭議，也適用行政爭議?！薄?9〕林廣華：《行政司法芻議》，載《法學》1995年第3期，第7頁。

學者們還指出，行政司法“既具有行政性質(zhì)，又不同于普通行政；既具有司法性質(zhì)，又不同于普通司法”。其中，“行政性”體現(xiàn)為行政機關實施的一種行政活動，有別于行政立法、行政執(zhí)法，即“行政司法雖也是行政行為的一種類型，但它是一種實施行政裁決權的行為”?！?0〕朱經(jīng)緯：《行政司法淺議》，載《現(xiàn)代法學》1989年第1期，第47-48頁。行政司法的“司法性”，不僅是在行政程序上攫取了司法元素，還采取了“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決”方式?！靶姓痉ㄐ袨槭且环N三方關系，行政機關作為‘中立’的第三者充當了爭議裁決人。”〔31〕黨憲中：《當事人不服環(huán)境行政機關居間處理的訴訟性質(zhì)——也談“環(huán)保局是否應為被告”》，載《中國環(huán)境管理》1990年第6期，第6頁?；蛘哒f，“行政機關充當了爭議裁決人，起了‘法官’的作用”?！?2〕同前注〔29〕，林廣華文，第6頁。詳言之，行政司法是“一種典型的準司法行為。它不僅采取了類似于司法訴訟程序的一些做法，如依申請才受理、調(diào)查取證、審理與決定、回避，有的還采用合議制、辯論制等；而且在行政司法過程中，行政機關作為第三者充當裁決人即起‘法官’的作用來裁處糾紛”。〔33〕同前注〔16〕，文正邦文，第17頁。

可以說，盡管從文獻上看，學者對行政司法的外延有著不同看法，對行政司法的內(nèi)涵也有不同的總結，但是，主體脈絡是清晰的，學者之間也有共識，即行政司法是行政向司法的侵蝕，或者說，行政向司法的適度延展，是對法院解決糾紛方式的仿制，是由行政機關扮演法官角色，通過司法化的行政程序，居中裁決行政爭議、民事（經(jīng)濟）糾紛。因此，行政司法具有兩個基本特征，一是“居中裁決”，即行政機關的地位與手段；二是“解決糾紛”，是其發(fā)揮的功能與作用。

（二）理論突變

然而，從20世紀90年代伊始，上述“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決說”迎來了一波批判，行政司法的構造也隨之坍塌。以往，基于“第三人裁決說”，對民事爭議的裁決，“行政機關作為第三方公斷人解決糾紛具有仲裁性質(zhì)，當事人不服裁決不能以裁決機關為被告向法院提起行政訴訟，只能以原爭議對方為被告向法院提起民事訴訟”。這個看似已成定論的觀點卻招致顛覆性的批判。無論是對民事爭議還是行政爭議作出的裁決，“都代表了行政機關獨立的管理意志，是行使行政裁決權的表現(xiàn)。被裁決人不服裁決向法院起訴，也只能針對行政裁決，而不是其他客體。裁決機關顯然是這類訴訟的被告，因此這類訴訟性質(zhì)應當是行政的，而非民事的。以行政裁決機關為被告，并不增加訴訟的復雜性，相反，它會加強司法機關對行政行為合法性的監(jiān)督”?！?4〕同前注〔17〕，馬懷德文，第16頁。同理，“行政復議具有特殊性，在行政復議中復議機關具有裁決者和行政機關的雙重身份，不是完全‘中立’的第三者，它所作的裁決，實質(zhì)上仍是一種‘行政處理行為’（或稱‘二次行政行為’），因而對這種‘行政處理行為’是可以提起行政訴訟的?！薄?5〕同前注〔31〕，黨憲中文，第7頁。即行政復議決定是“行政機關的單方意思表示而無需相對人的同意即可成立”“是通過做出行政處理決定來解決糾紛”，〔36〕同前注〔13〕，文正邦、薛佐文、王斌文，第29頁。從而否認復議機關作為“第三人”的中立性，以復議機關為訴訟被告也理所當然。當時的理論甚至認為，行政處罰、行政許可等在程序上也應該吸納司法元素，這些也是行政司法（化）的表征，它們與行政復議決定從本質(zhì)上趨同。這些發(fā)表在1990年前后的行政行為理論觀點迎合了當時行政訴訟與行政復議實踐。

彼時的行政訴訟實踐也走向了行政裁決機關可做被告?！缎姓V訟法》（1989年）第25條第2款規(guī)定：“復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。”與之匹配，《行政復議條例》（1990年）第4條對復議機關的定義似乎與前述理論相差無幾，〔37〕《行政復議條例》（1990年）第4條規(guī)定：“本條例所稱復議機關，是指受理復議申請，依法對具體行政行為進行審查并作出裁決的行政機關?！钡牵诘?章“審查與決定”中，復議機關作出的決斷不稱為“裁決”，而是“決定”。這實際上已經(jīng)開始將行政復議定位在層級監(jiān)督，是用“二次決定”來實現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督以及救濟。立法實踐在解決糾紛的機理上，沒有完全采納理論上的“類似法院的司法裁決行為”的“第三方裁決”或者“第三方公斷人”。僅就行政復議決定中的一類情形——復議機關改變行政行為，視之為替代了原行政行為的“第二次行政行為”。如果當事人欣然接受，糾紛消弭，否則，就只能以復議機關為被告，提起行政訴訟?！缎姓V訟法》（2014年）第26條第2款將層級監(jiān)督和“二次決定”推向了極致，當事人對行政復議決定不服，一律以復議機關為被告或共同被告，概莫能外。

上述理論突變之后，行政復議、行政裁決喪失了中立裁決的本質(zhì)特征。行政司法理論也不得不做相應調(diào)適，以解決糾紛為共性，勉強地將行政復議、行政裁決繼續(xù)維系在行政司法范疇之下。在這個意義上：第一，行政司法的基本特征就剩下由行政機關來“解決行政爭議、民事（經(jīng)濟）糾紛”。這個單一特征似乎又難以將其與行政申訴、行政監(jiān)督、信訪等制度做出清晰的劃分，很難解釋為什么這些內(nèi)部監(jiān)督亦有解決糾紛的外溢效果，卻又不歸攏到行政司法范疇之中。第二，在行政訴訟上對行政司法采用二分法。一方面，行政調(diào)解、行政仲裁仍舊保持“居中裁決”的特征，不是行政行為，不屬于行政訴訟受案范圍。對行政機關居中調(diào)解、仲裁不服，可以就原民事糾紛、經(jīng)濟糾紛提起民事訴訟。另一方面，行政復議、行政裁決是行政行為，也是行政訴訟的審查對象。

最高人民法院在有關行政訴訟法的司法解釋中基本上也秉持上述見解。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》（試行）（1991年，已失效）第6條規(guī)定：“行政機關居間對公民、法人或者其他組織之間以及他們相互之間的民事權益爭議作調(diào)解或者根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定作仲裁處理，當事人對調(diào)解、仲裁不服，向人民法院起訴的，人民法院不作為行政案件受理?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（2000年，已失效）第1條第2款第3項規(guī)定：“調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為”，不屬于行政訴訟受案范圍。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（2018年）第1條第2款第2項規(guī)定重申了上述規(guī)定。

但是之后的仲裁制度變革，讓行政仲裁從行政司法范疇中徹底流失了。其實，行政仲裁中“最具代表性的經(jīng)濟合同仲裁的雛形實際上早于建國初就開始有了，當時由于恢復國民經(jīng)濟和緊接著大規(guī)模經(jīng)濟建設的需要普遍推廣合同制，中央有關文件就對經(jīng)濟合同糾紛明確了由各級經(jīng)濟委員會仲裁和處理，即完全以行政權力來解決經(jīng)濟合同糾紛，這種思路一直沿襲到《仲裁法》制定前并影響到整個國內(nèi)仲裁”。從深層原因看，仲裁的行政性是“計劃經(jīng)濟或以計劃經(jīng)濟為主的經(jīng)濟體制以及高度集中統(tǒng)一的政治體制所決定的”。隨著社會主義市場經(jīng)濟的建立以及法治的發(fā)展，人們逐漸認識到，對合同的行政仲裁，“違背了仲裁的民間性這一本質(zhì)特性，表明了計劃經(jīng)濟對行政司法的深重影響”，因為仲裁“本來就是民間對所發(fā)生的沖突或糾紛經(jīng)由第三人居中作出裁判，以求得公平合理便捷解決的一種救助活動或自治行為”。它“本質(zhì)上既非司法，又非行政”“可以排開司法管理，脫離開行政權力”，是“一種非權力的訴訟外糾紛解決機制”。然而，行政仲裁“乃是以仲裁之名，行行政裁決之實”。由于行政仲裁機構“設在相應的行政主管部門內(nèi)，仲裁員多數(shù)也產(chǎn)生于行政管理人員”，容易“以行政權代替仲裁權”，“影響了各類糾紛的公正、及時解決和仲裁制度的聲譽和吸引力”?！吨俨梅ā纷钪卮蟮母母锞褪恰案男姓俨脼槊耖g仲裁”?！爸俨脧男姓痉ㄖ蟹蛛x出去?！薄?8〕但是，勞動爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁是否是行政仲裁，在學術上尚有爭議?！吨俨梅ā罚?994年）第77條規(guī)定：“勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定?！蔽恼畹葘W者認為：首先，從仲裁機構的設立與屬性看，“對這兩類糾紛，前者仲裁機構設在勞動主管部門，后者在鄉(xiāng)鎮(zhèn)設立農(nóng)業(yè)承包合同管理委員會，表明這兩項仲裁仍帶有行政仲裁性質(zhì)”。其次，“這些都不屬于平等主體之間發(fā)生的糾紛，當然就不宜由民間仲裁來解決”。需要實行“特種仲裁”，這是否屬于行政司法，值得研究。同前注〔13〕，文正邦、薛佐文、王斌文，第29-30頁，第32頁；同前注〔16〕，文正邦文，第20頁。至此，行政司法分崩離析，支離破碎。

可以說，從行政訴訟和行政復議制度正式建立、仲裁制度變革之后，對于行政司法，雖然還有零星的研究文獻，但是，隨著時間推移，行政司法作為一個概念與整體理論開始逐漸淡出學者們的視野，也從行政法教科書中聲銷跡滅，變成對行政調(diào)解、行政仲裁、行政裁決和行政復議等具體形態(tài)的研究。在中國知網(wǎng)上再也查找不到對行政司法的后續(xù)跟進研究。究其原因，很可能是“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決說”不再是它們的共同表征，我們也很難從它們那里另外抽取提煉出其他有意義的共性。因為，對民事爭議的行政調(diào)解、行政仲裁不服，可以訴諸法院，通過民事訴訟解決，行政機關作為調(diào)解人或者仲裁委員會不做民事訴訟被告。而對復議決定不服，復議機關卻要做行政訴訟被告。行政復議的層級監(jiān)督和“二次決定”理論，完全游離出了傳統(tǒng)行政司法范疇。

同樣，在行政訴訟上受理的行政裁決行為，也被視為行政機關單方意思表示的行政處理行為，當事人不服，以行政機關為被告。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（1991年）第4條、第5條、第7條規(guī)定，對行政機關“就賠償問題所作的裁決”“強制性補償決定”和“有關土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權或者使用權歸屬的處理決定”不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。《行政訴訟法》（1989年）第12條第4項規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為”，法院不受理?！缎姓V訟法》（2014年）第12條第1款第4項、第5項進一步明確規(guī)定，對行政機關作出的“關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定”“對征收、征用決定及其補償決定”不服的，可以提起行政訴訟；第13條也將“法律規(guī)定由行政機關最終裁決的行政行為”排除出行政訴訟受案范圍?！?9〕在行政訴訟之初，法律規(guī)定的“由行政機關最終裁決”的情形主要包括：（1）《專利法》（1992年）第43條第3款規(guī)定，“專利復審委員會對申請人關于實用新型和外觀設計的復審請求所作出的決定為終局決定”。第49條第3款規(guī)定，“專利復審委員會對宣告實用新型和外觀設計專利權無效的請求所作出的決定為終局決定”。（2）《商標法》（1993年）第22條規(guī)定，“對初步審定、予以公告的商標提出異議的，商標局應當書面通知申請人。申請人不服的，可以在收到通知15天內(nèi)申請復議，由商標評審委員會作出終局裁定，并書面通知異議人和申請人”。（3）《公民出境入境管理法》（1986年）第15條規(guī)定，“受公安機關拘留處罰的公民對處罰不服的，在接到通知之日起15日內(nèi)，可以向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關作出最終的裁決，也可以直接向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟”?！锻鈬巳刖吵鼍彻芾矸ā罚?985年）第29條第2款規(guī)定，“受公安機關罰款或者拘留處罰的外國人，對其處罰不服的，在接到通知之日起15日內(nèi)，可以向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關作出最后的裁決，也可以直接向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟”。（4）《集會游行示威法》（1989年）第13條規(guī)定，人民政府關于集會、游行、示威申請的復議決定就是終局裁決。但是，“從總的趨勢看，法律排除司法審查的行政行為，即終局行政行為的范圍會越來越小”，“中國加入WTO后，《專利法》和《商標法》修改，這些排除都已廢止”。（參見姜明安：《行政訴訟法》（第三版），北京大學出版社2016年版，第169頁，注釋2。）目前，“只有3個法律明文規(guī)定了5種由行政機關最終裁決的情形”。具體為：一是，《出境入境管理法》（2012年）第64條規(guī)定，“外國人對依照本法規(guī)定對其實施的繼續(xù)盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境措施不服的，可以依法申請行政復議，該行政復議決定為最終決定。其他境外人員對依照本法規(guī)定對其實施的遣送出境措施不服，申請行政復議的，適用前款規(guī)定”。第81條規(guī)定，“外國人從事與停留居留事由不相符的活動，或者有其他違反中國法律、法規(guī)規(guī)定，不適宜在中國境內(nèi)繼續(xù)停留居留情形的，可以處限期出境。外國人違反本法規(guī)定，情節(jié)嚴重，尚不構成犯罪的，公安部可以處驅(qū)逐出境。公安部的處罰決定為最終決定”。二是，《行政復議法》（2009年）第30條第2款、第14條。三是，《審計法》（2006年）第48條規(guī)定，“被審計單位對審計機關作出的有關財務收支的審計決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。被審計單位對審計機關作出的有關財政收支的審計決定不服的，可以提請審計機關的本級人民政府裁決，本級人民政府的裁決為最終決定”。（參見胡建淼：《行政訴訟法學》，法律出版社2019年版，第124-125頁。）對于上述情形，江必新、梁鳳云進一步分為4種，包括：（1）法定的最終裁決?！缎姓妥h法》（2017年）第30條第2款規(guī)定，“根據(jù)國務院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征收土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決”。（2）意定的最終裁決?！缎姓妥h法》（2017年）第14條規(guī)定，“對國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。（3）事實上的最終裁決?！都瘯涡惺就ā罚?989年）第13條規(guī)定。（4）條件式的最終裁決?！抖愂照魇展芾矸ā罚?015年）第88條第1款規(guī)定，“納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人同稅務機關在納稅上發(fā)生爭議時，必須先依照稅務機關的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應的擔保，然后可以依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院起訴”?！靶姓鄬θ巳绻荒軡M足特定的條件的，稅務機關的納稅決定就會成為最終的裁決”。（參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》（第三版（上）），法律出版社2016年版，第446-447頁。）在筆者看來，上述討論的行政終局裁決，盡管有“裁決”兩字，其實不少已經(jīng)不是本文所關注的對民事爭議的行政裁決了。行政裁決實際上也背離了“第三人裁決說”。

（三）重新拾回

因此，在筆者看來，上述《征求意見稿》關于“行政復議決定未生效”的規(guī)定，意味著不再將行政復議決定視為行政處理決定，不是具體行政行為，否則，《征求意見稿》第84條第2款規(guī)定的“行政復議決定未生效”，就與行政行為的執(zhí)行力、“行政救濟不停止執(zhí)行”原則相沖突。

《征求意見稿》中“居中”定位，實際上是回歸了傳統(tǒng)上的“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決說”。在近期有關行政復議法的研究中，又開始不斷強調(diào)，在行政系統(tǒng)中，“需適用居中裁決的方式解決糾紛，是行政司法”。行政復議屬于行政司法?！?0〕趙德關：《新時期行政復議制度的定位與展望》，載《行政法學研究》2016年第5期，第81頁；同前注〔12〕，曹鎏文，第176頁；陳富智：《關于行政復議法修改的幾點思考》，載澎湃新聞網(wǎng)，https://m.thepaper.cn/baijiahao_4819953，2021年1月23日訪問?！皬妥h解決的是公民和行政機關之間產(chǎn)生的爭議，復議機關是在行政爭議中居中裁決的機關。”〔41〕應松年：《對〈行政復議法〉修改的意見》，載《行政法學研究》2019年第2期，第4頁、第9頁?！熬又小币馕吨缪莸谌耍钱斒氯?。所以，當事人對行政復議決定不服，爭議雙方只能就原行政爭議提交法院裁判。上述《征求意見稿》第10條就是將“行政復議定位為裁決制度，復議機關不做訴訟被告”。〔42〕余凌云：《論行政復議法的修改》，載《清華法學》2013年第4期，第65-66頁。否則，如果以復議機關為被告，復議機關就與案件處理結果有利害關系，就事實上變成了當事人，也與“居中”（第三人）定位相齟齬。那么，行政裁決、行政仲裁是否也會強勢歸來，與行政復議、行政調(diào)解再聚首，行政司法也將走出至暗時刻，涅槃重生？這還有待觀望。〔43〕如前所述，行政裁決當初流失的理由與行政復議相似。同樣，早年對行政仲裁的批判，也完全忽視了西方對行政契約（行政協(xié)議）也允許仲裁的事實。在我國，1995年伊始，為了在基礎設施建設上積極吸引外資，也允許外商投資特許權協(xié)議糾紛適用仲裁。因為“仲裁，尤其是國際仲裁可以超越行政區(qū)劃和行政當事人來選擇仲裁人員，被認為是一個比行政訴訟更有客觀公正性的爭議解決渠道”。于安：《我國實行PPP制度的基本法律問題》，載《國家檢察官學院學報》2017年第2期，第92頁。

行政復議之所以應當與行政訴訟相銜接，是因為，“行政復議以行政爭議為處理對象，行政復議機關往往由行政主體的上級行政組織擔任，因此，從某種意義上說，行政組織作了自己的‘法官’”，“行政復議與行政訴訟相銜接保證了復議的公正性，從而保障了行政司法的公正性”?！?4〕同前注〔29〕，林廣華文，第7頁。這也是堅持司法最終原則的意義之所在。

“行政組織作了自己的‘法官’”，看似“中立性”受損，卻不否認，它還是作為第三方的裁決者。而這種“第三人裁決”，又是“類似法院的司法裁判行為”，是對司法裁判的仿寫。所以，接著描摹下去，就像上訴法院對待初審法院一樣，對行政復議決定不服，訴至法院，不以復議機關為被告，也不意味著法院就可以不審查行政復議決定。法院應當既要對行政復議決定做出評判，又要實質(zhì)回應當事人的訴訟請求。

三、對兩個顧慮的澄清

上述通過回歸行政司法，重拾“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決說”，來論證法院應當像上訴法院審查一審判決那樣審查行政復議決定，可能會帶來兩個顧慮：一個是，行政復議會不會蛻變?yōu)樗痉▽彶?？另一個是，是否違反了“不告不理”原則？

（一）不會蛻變?yōu)樗痉▽彶?/h3>

如果復議機關像法院一樣不做被告，法院對復議決定就像上訴法院對一審判決一樣進行審查，那么，行政復議會不會變得和司法審查相差無幾？司法化的結果會不會使行政復議徹底變成了司法的組成部分或者一個審級，與英國行政裁判所的改革殊途同歸？這是“不審查說”的根本顧忌。因為，如果法院對行政復議決定進行審查，可能會將行政復議實質(zhì)性地變?yōu)樗痉▽彶榈囊粋€初審階段，行政復議也就成為司法的一部分。

我們認為，行政復議改革，不能像英國行政裁判所的變革，將其徹底司法化。英國早先也是把行政裁判所放在行政部分，是行政過程的一個階段，與行政機關既不分離，也不獨立，〔45〕Cf. Robert Carnwath, “Tribunal justice-a new start”（2009） Public Law 49.不服行政裁判所的裁決，也只能向設立它的行政機關提出挑戰(zhàn)，行政裁判所的人事任免和財政均把持在后者手里，具有強烈的行政屬性。當時，在英國行政法理論上，對行政裁判所的屬性取向究竟應該是行政性、準司法性（行政司法）還是司法性，也有過激烈的討論。相對人也對行政裁判所心存疑慮，它們“看上去像是揣在行政機關的衣袋里”?！?6〕Cf. Justice Hickinbottom, “Tribunal Reform: A New Coherent System”（2010） 15 （2） Judicial Review 103.后來英國逐漸推動行政裁判所的司法化進程，直至2007年的《裁判所、法院和執(zhí)行法》（the Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007）才變?yōu)楝F(xiàn)實。把裁判所從主管行政部門的手上轉(zhuǎn)到現(xiàn)在的司法部（the Ministry of Justice），也很認可“坐在裁判所上的人和坐在法庭上的人一樣是司法系統(tǒng)的一部分”。上訴裁判所（the Upper Tribunal）的合議庭成員也可以是“來自法院系統(tǒng)的經(jīng)驗豐富的法官，包括高等法院甚至上訴法院的法官”?！?7〕同前注〔46〕，Justice Hickinbottom文，第103頁、第105頁、第107頁。行政裁判所和法院之間原有的一些差別大大縮小、甚至消失，在很多方面具備了和法院相似的特征。正如Robert Carnwath所說，這是意義深遠的憲法性變革，完成了將裁判所植入司法體系?！?8〕Cf. Senior President of Tribunals, Second Implementation Review, October 2008, http://www.judiciary.gov.uk/publications-andreports/reports/Tribunals/spt-second-implementation-review, 2021年4月29日訪問。因此，英國的變革實際上是對法院的擴容性改造。事實上抽走了行政機關解決行政糾紛的正式功能，只留下非正式的內(nèi)部審查?！?9〕同前注〔42〕，余凌云文，第64頁。我們則不然。迄今為止，我們探討行政復議改革的場域都是在行政系統(tǒng)內(nèi)，始終堅持行政復議是建立在上下級行政領導關系之上。

的確，在探討行政復議定位時，有學者曾提出“行政復議是司法的初審”，是裁決糾紛。但是，仔細推敲有關學者的觀點，不難發(fā)現(xiàn)，這仍然是從行政司法出發(fā)，主張行政復議是“準司法活動”，“‘準司法’的‘準’字無非是想表明這種‘司法’是行政機關作為的；而認定其司法性質(zhì)，是強調(diào)活動的性質(zhì)，并沒有否定復議制度放在行政系統(tǒng)內(nèi)的合理性”?！?0〕劉莘：《行政復議的定位之爭》，載《法學論壇》2011年第5期，第12頁。所以，司法化是指行政復議的程序汲取司法元素，裁決方式仿效司法裁判，行政復議的組織機構還是行政系統(tǒng)內(nèi)的，不隸屬司法系統(tǒng)。在司法化的擬制上，認為“行政復議是一種居中裁決行為”，“裁決糾紛與司法具有可比性”，“可以把復議看作是一個審級”，“是司法的初審，即一個審理案件的層次”，“對復議決定不服訴諸法院就是上訴而非起訴，當然告的就不是復議機關，而是原來決定的作出機關”?！?1〕何海波、劉莘：《復議機關“不管事”能否當被告》，載《法治周末》2010年7月15日，第18版。這實際上是把案件的處理分為兩個階段，仍然還是區(qū)分行政復議與行政訴訟。既然將行政復議看作是司法的初審，應該可以推導出，法院也有義務對行政復議決定進行評價，法院應當評判復議決定。我們還可以以仲裁為類比進行釋明。法院對行政復議決定，也應當像對仲裁決定一樣，進行正面的判斷。

在筆者看來，行政司法概念本身就已經(jīng)很清晰地和司法做了區(qū)分，行政司法僅是“準司法”，在程序、裁決機構等方面汲取了某些司法元素，但不是完全的司法，兼具司法與行政特點，其簡便、快捷、經(jīng)濟地化解行政爭議的優(yōu)勢是司法審查無法比肩的。因此，建立在行政司法范疇上的行政復議，即便仿效上訴法院與初審法院之間的關系，復議機關不做被告，法院審查行政復議決定，行政復議也不可能蛻變?yōu)樗痉▽彶椤?/p>

（二）不違反“不告不理”原則

從《征求意見稿》第10條規(guī)定看，當事人是將原行政行為提交法院審查，不以復議機關為被告，也沒有要求法院審查行政復議決定。那么，法院徑行審查復議決定的依據(jù)在哪里？是否違反“不告不理”原則？

其實，從法解釋上，上述第10條適用的場域和條件是，經(jīng)過了行政復議，但是，對行政復議決定不服。因此，在起訴書中，原告理應闡述不服行政復議決定的理由。法院在審查原行政行為，解決原行政爭議時，也不可能無視復議機關已經(jīng)做出的努力，也不會不去探究行政復議決定為何不為當事人所接受。復議機關的試錯至少可以讓司法審判避免重蹈覆轍。

當然，對于客觀已經(jīng)存在的、待生效的行政復議決定，當事人不能僅消極表示“不服”，還應當積極要求“撤銷”?！墩髑笠庖姼濉返?0條的表述，近似《行政訴訟法》（2017年）第80條“當事人不服人民法院第一審判決的”表述。為此，在行政起訴狀的訴訟請求中，針對行政復議決定的違法不當之處，原告應該明確提出撤銷、變更行政復議決定或重新審理的請求。同時，在與《行政復議法》修改相配套的《行政訴訟法》相關條款修改中，建議增加“人民法院審理行政案件，應當對行政復議決定和原行政行為進行全面審查”。

四、結論

《征求意見稿》第10條規(guī)定的復議機關“居中”定位，其實就是回歸傳統(tǒng)行政司法范疇，將行政復議改革為“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決”。但是，對行政復議決定不服，就原行政行為訴諸法院，法院在審查原行政行為的合法性的同時，也必須對行政復議決定進行評判。唯有如此，才能形成對復議機關的正向激勵（壓力），與內(nèi)部考評、納入政府工作報告等制度共同發(fā)力，使行政復議真正成為化解糾紛的主渠道。

從行政復議的內(nèi)在驅(qū)動力看，以往的實踐主要是通過復議機關當被告，采取倒逼方式，形成促使其積極解決糾紛的內(nèi)在驅(qū)動力?，F(xiàn)在的改革是通過復議機關不當被告，增強行政復議的中立性，但客觀上也給復議機關“松綁”。為防止復議機關不思進取，還必須尋找新的機制，替代原先的內(nèi)在驅(qū)動力。對行政復議決定的司法評判，就是必不可少的方案。