○江國華 童 麗

從立法規(guī)?？?，促進型立法足以成為一種法律現(xiàn)象加以研究。(1)以“促進”為關鍵詞，在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫篩選相關法律、地方法規(guī)，經(jīng)統(tǒng)計我國共出臺10部促進法和近700部促進型地方法規(guī)。從社會影響看，促進型立法實踐因手段軟弱為人質(zhì)疑。(2)廣東省社會科學院編：《 2016廣東省情調(diào)查報告：廣東經(jīng)濟社會發(fā)展熱點難點問題與對策》，廣州：廣東經(jīng)濟出版社，2016年，第122頁。隨著相關立法實踐推進，促進型立法應得到正名。從研究趨勢看，自2005年以來對促進型立法的專門性研究較少，且多集中在立法技術與立法事項。近年來地方促進型立法逐漸增多，但相關學術研究領域?qū)Υ龠M型立法的基礎性研究仍待深化。其中，法理問題貫穿促進型立法實踐始終，是促進型立法研究之關鍵，關乎促進型立法背后的終極性問題、本原性問題。(3)張文顯：《法理:法理學的中心主題和法學的共同關注》，《清華法學》2017年第4期，第36頁。對此應持知其然，并知其所以然的態(tài)度，探究促進型立法何以成為獨立立法形式，何以準確定位促進型立法，何以將促進型立法應用于中國法治。

一 促進型立法之法理反思

促進型立法意指以提倡和促進某項事業(yè)發(fā)展為基本宗旨的專門立法形式。促進型立法之法理，在此特指對中國促進型立法作為獨立于其他立法形式的理論依據(jù)。學術界關于其法理的觀點可大致分為：國家干預論、政府主導論、體系補充論三類。(4)李艷芳：《“促進型立法”研究》，《法學評論》2005年第3期，第100—106頁。國家干預論以凱恩斯主義經(jīng)濟學理論及西方法治經(jīng)驗解釋促進型立法的產(chǎn)生背景與原因，并明確了促進型立法作為國家調(diào)控手段法的定位。政府主導論在國家干預論之下，以“守夜人”向服務型政府之角色嬗變，解釋并指導促進型立法共同參與原則的內(nèi)涵及其具體實踐。體系補充論在管理型立法模式創(chuàng)制的話語體系內(nèi)，闡釋促進型立法的法律價值與功能。但三種理論與中國促進型立法產(chǎn)生背景和實踐不符，存在較多爭點。

(一)促進型立法定位及國家干預論之爭點

促進型立法的定位是指確定其作為一種區(qū)別于其他法規(guī)范形式，適用于某類立法調(diào)整領域的專門法規(guī)范形式的基礎所在。促進型立法定位一經(jīng)確定，立法原則、立法價值和立法功能亦隨之確定。國家干預論將促進型立法生成背景追溯至20世紀30年代美國經(jīng)濟危機后盛行的凱恩斯主義與羅斯福新政，給予促進型立法實踐理論支撐。(5)馬瑞麟：《促進型立法淺論》，《南方論刊》2007年第6期，第40頁。該立場主張促進型立法模式是混合經(jīng)濟體制下，國家干預市場經(jīng)濟，彌補市場調(diào)節(jié)局限性的產(chǎn)物。(6)陳昶屹：《論“促進型立法”的形成背景》，《北京行政學院學報》2005年第1期，第65頁。其原理是：法律制度提供一些在原有制度安排下無法獲得的利益來誘致性地改變?nèi)藗兊男袨椋?7)程雨燕：《地方政府生態(tài)治理合作之歐盟借鑒——以廣東省促進型立法為例》，《南京工業(yè)大學學報(社會科學版)》2013年第3期，第7頁。并強調(diào)國家激勵手段對行為決策的影響。促進型立法因此被一些學者稱為“政策型立法”(8)陳廷輝：《環(huán)境政策型立法的法理》，《經(jīng)濟法學評論》2012年第12卷，第127頁。，即國家調(diào)控手段法。國家干預論將經(jīng)濟學理論應用于促進型立法實踐中，為立法者選擇法律手段，預判法律實施效果提供了程式化的立法設計和可量化的法律評估。(9)孫曉東：《立法后評估的原理與應用》，北京：中國政法大學出版社，2016年，第78頁。但是，促進型立法也因國家干預論的產(chǎn)生背景和工具主義的自身特征而帶有一定局限性：

1.國家干預論產(chǎn)生背景與我國促進型立法不同，張冠李戴式的法理解釋，掩蓋了我國促進型立法的獨特生成動因，最終導致該立法模式無法充分發(fā)揮其特殊社會價值。經(jīng)濟法學領域多以西方經(jīng)濟學的市場失靈為國家干預的緣由，(10)盧代富：《經(jīng)濟法中的國家干預解讀》，《現(xiàn)代法學》2019年第4期，第118頁。而我國促進型立法產(chǎn)生背景恰是借助市場經(jīng)濟改善國家權力過度干預導致的國家整體目標與社會生活的脫節(jié)問題，例如我國的第一部促進型立法——《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》的誕生就是為了打破科技計劃體制，利用市場經(jīng)濟促進科技成果在生活領域的應用，改善科技和經(jīng)濟分離的狀態(tài)。(11)賈大平：《<促進科技成果轉(zhuǎn)化法>的立法背景與主要內(nèi)容》，《科技成果縱橫》1996年第5期，第14頁。前者的本質(zhì)是權力系統(tǒng)對經(jīng)濟系統(tǒng)的調(diào)節(jié)，后者的本質(zhì)是經(jīng)濟系統(tǒng)對權力系統(tǒng)過度干預現(xiàn)象的矯治，二者存在根本差異。以國家干預論為核心的促進型立法，是以市場調(diào)控的消極面為邏輯，通過法律引導國家權力積極介入經(jīng)濟生活，但這種促進型立法在以管制型法律為主的中國無法展現(xiàn)其特殊價值，并被人詬病為軟弱無力之法。

2.國家干預論導致了促進型立法唯“目的—效果”論，忽略了法律本身的語境性，(12)苗金春：《法律經(jīng)濟學與實用主義》，《河南社會科學》2008年第3期，第76頁。將社會問題程式化、標準化，限縮了部分領域的自主商談空間，造成促進型立法“對癥不對本”，最終影響法律的可實施性。具體而言，國家干預論下的促進型立法帶有國家整體目標主義特征，它將立法目的與國家整體目標用激勵手段聯(lián)結，企圖通過法律的權威和相應的經(jīng)濟手段改變?nèi)藗兊男袨闆Q策，最終實現(xiàn)國家建設。但在新興或式微的社會領域中，由于特殊的歷史背景、社會觀念、倫理共識、人口地理等，無法依程式化的經(jīng)濟手段來根本性地激活該領域的自主性和創(chuàng)造性。實踐中，國家干預論下的促進型立法，尤其是地方促進型立法因國家整體目標主義導致地方性不足，立法內(nèi)容抽象不具有可實施性。或者因為過度倚重國家經(jīng)濟手段和相關評估體系，導致促進型立法無法在非經(jīng)濟領域得到充分發(fā)揮，并得到恰當?shù)牧⒎ㄐЧu價。

3.國家干預論倚重經(jīng)濟工具法律化，導致促進型法律被謬歸為手段法。促進型立法的這種定位易出現(xiàn)三種負面效果：第一，社會公眾主體性不足。工具主義世界觀之下，世界被二分為主體和客體，盡管促進型立法強調(diào)公眾參與的重要性，但公眾仍被置于需法律管制的客體位置，社會自治的空間被擠占。第二，法律自身功能被忽視。立法著重其他社會工具的法律化，忽視法律規(guī)范本身的功能，使其埋沒于其它社會調(diào)控手段之中，促進型立法的評價功能、引導功能、教育功能未能得到充分展現(xiàn)。第三，促進型立法穩(wěn)定性不足。促進型立法的唯工具主義導致促進型法律規(guī)范的“生命周期”系于其它社會控制手段之上，將一些原本應由行政機關制定的政策事項統(tǒng)攬入省級法規(guī)中，出現(xiàn)頻繁修訂刪減的情況，(13)例如廣西壯族自治區(qū)2002年到2004年連頒三部《廣西壯族自治區(qū)民營科技企業(yè)促進條例》修正案，內(nèi)容主要為行政手段的增減。最終影響促進型立法穩(wěn)定性。

(二)促進型立法原則及政府主導論之爭點

促進型立法原則，是指蘊含于促進型立法中，集中反映其區(qū)別于其他立法活動的指導性準則。國家干預論下的促進型立法原則為政府主導論。盡管政府主導論認為促進型立法是社會多元共治的法律模式，但這種多元共治絕對化了政府的主導地位和作用。(14)羅英：《供給側結構性改革背景下的質(zhì)量促進型立法研究》，《求索》2017年第9期，第127頁。(15)鄭曙光：《地方立法中促進型立法探析——以浙江地方立法實踐為分析視角》，《寧波大學學報(人文科學版)》2019年第1期，第120頁。具體表現(xiàn)為強化政府在相關領域中的權力與職責，將政府作為具體促進措施(如鼓勵、扶持、促進)的主要供給主體。(16)李艷芳：《“促進型立法”研究》，《法學評論》2005年第3期，第104頁。該觀點實則體現(xiàn)了一種法律家長主義——法律在承認人的有限性前提下，認可家長式政府出于增進公民利益的善意考量，積極主動介入公民生活，干預公民行為。(17)孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學》2006年第1期，第48頁。理論上，溫和的法律家長主義因能夠在總體上提高社會功效，確立整體目標并形塑社會共善，提升人們的實質(zhì)自由而具有正當性。(18)郭春鎮(zhèn)：《論法律父愛主義的正當性》，《浙江社會科學》2013年第6期，第79頁。但是過度強調(diào)政府的社會資源配置能力對整個社會的促進作用，矮化其他社會主體治理地位，忽視社會發(fā)展的主體力量是人民群眾，使得政府主導論下的促進型立法存在法律主體失位、法律內(nèi)容失重、法律利益失衡的可能。

1.政府主導論易致促進型立法的法律主體失位。該類立法實踐普遍對政府調(diào)控、配置形成了路徑依賴，忽視社會主體對社會總體資源的增量、促效作用。諸如就業(yè)、醫(yī)療、科技、教育等領域，真正促進該類公共事務發(fā)展的是利益相關主體。而政府主導論下的促進型立法以政府理性優(yōu)于個人理性為邏輯起點，政府被當然列為首要主體序位，這一點可從我國的促進型立法的體例結構得到印證。其邏輯帶有管理型立法色彩，促進型立法無法實質(zhì)地展現(xiàn)出共治共享的特征，并激發(fā)具體領域的自主性與持續(xù)發(fā)展動力。

2.政府主導論易致促進型立法的法律內(nèi)容失重。政府主導論使促進型立法內(nèi)容從公共事務的促進變?yōu)榉招驼男嗡?。主要表現(xiàn)為立法著重政府權力、政府責任以及具體行政手段的規(guī)定，而公眾參與僅是作為立法基本原則或立法方針等抽象性規(guī)則出現(xiàn)，不具備可實施性。因為，政府主導論的語言陷阱隱匿了社會進步發(fā)展的根本力量是社會生產(chǎn)力，而直接討論行政力量在資源分配中的地位，反映人們對政府抱有過度期待與依賴的狀態(tài)，甚至本應由其它社會主體承擔的責任最終都轉(zhuǎn)嫁給政府。當社會責任不斷加碼至政府身上時，其權力也需不斷擴張，但這與簡政放權的政策方向不符。

3.政府主導論易致促進型立法的法律利益失衡。政府主導論使促進型立法的法律利益供給對象失衡，政府因促進型立法獲得更多權力，但其他社會主體的權利僅得到模糊承認或模糊界定，如公眾參與權的立法技術常采用宣誓性規(guī)范。此外，法律家長主義下政府替人們做出所謂的最優(yōu)選擇是一種社會資源分配的帕累托改進，它要求立法就既定的、有限的社會公共資源分配方式做出改善，這是管理型立法模式的立法目的所在。但促進型立法的立法目的不是對已有社會資源的分配改進，而是社會資料、社會文明的創(chuàng)造與“再生產(chǎn)”問題。政府主導論使得政府成為社會資源的分配主體，理想狀態(tài)下，應有一個全能式政府熟悉社會各領域、專業(yè)的利益需求，并給予合理的政策扶持，激發(fā)各社會主體的條件資源稟賦。但實際上并不存在全能式政府，去準確預判各社會主體所能創(chuàng)造的價值并給予其合理支持。(19)例如，“七五”到“九五”期間，我國政府投資決策失誤率在30%左右，經(jīng)濟損失大約為4000億至5000億元。夏金萊：《重大行政決策終身責任追究制度研究——基于行政法學的視角》，《法學評論》2015年第4期，第19—29頁。這可能導致法律利益分配不均。

(三)促進型立法價值及體系補充論之爭點

促進型立法價值預設促進型立法作為獨立法模式，旨在探討其區(qū)別于其他立法形式的意義歸宿。在國家干預論和政府主導論的基礎上，促進型立法被型塑成類管理型立法，體系補充論認為促進型立法的價值是對管理型立法起到補充作用。(20)李艷芳：《“促進型立法”研究》，《法學評論》2005年第3期，第102頁。所謂補充作用包涵兩個層面，一是法律體系上，促進型立法是對管理型立法的補充；二是治理體系上，促進型立法被視作傳統(tǒng)法律功能的積極延伸。(21)陳昶屹：《論“促進型立法”的形成背景》，《北京行政學院學報》2005年第1期，第66頁。可以看到，體系補充論未能超越傳統(tǒng)管理型立法的視野，它將管理型立法作為促進型立法存在的前提，使促進型立法的體系定位和價值功能困于政府與公眾二元對立的博弈之中，對新興發(fā)展的立法現(xiàn)象解讀存在偏差，對社會治理理念也認識不足。換言之，體系補充論是對傳統(tǒng)管理型立法的現(xiàn)狀和價值的維護，無法實質(zhì)上改變社會變遷過程中政府行政權與公共參與權之間的競爭博弈狀態(tài)，也無法消解生活世界與權力系統(tǒng)的價值對立，具體分析如下：

1.體系補充論是對傳統(tǒng)法律體系形式的維護，體系補充論下的促進型立法無法實質(zhì)改變政府行政權力與社會參與權利的競爭狀態(tài)。因為傳統(tǒng)管理型立法的規(guī)則設計多以政府—民眾的二元對立博弈為邏輯起點，政府與公眾之間是管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，行政權力和公民權利呈此消彼長的狀態(tài)。并且由于促進型立法在法律體系中的補充地位，使得多元治理、公眾參與流于形式化。這種促進型立法未能打破管理型立法中法律主體地位不平等、行為效力差異、權利義務不均衡的狀態(tài)，(22)鄧佑文：《行政參與權對新型行政法律關系的構造》，《學術界》2012年第2期，第38—40頁。導致促進型立法在實踐中施行的積極性不高。

2.體系補充論是對傳統(tǒng)管理型立法形式及其價值的推崇，認為促進型立法是管理型立法的“前奏”，在保障新興、薄弱領域穩(wěn)定發(fā)展之后，將之讓渡給管理型立法調(diào)控。(23)李艷芳：《“促進型立法”研究》，《法學評論》2005年第3期，第103頁。該理論將促進型立法矮化成管理型立法的“預備法”，經(jīng)驗性地認為促進法所調(diào)整的社會領域最終會邁向管理法調(diào)整的范圍，并受管理法的價值影響。這夸大了管理型立法對社會非經(jīng)濟領域的調(diào)整效果，易造成法律強制性對發(fā)展中的、仍然健康的社會文化的摧毀。(24)何錦前：《文化決定論抑或法律能動性——文化立法的前提性論爭》，《湖南科技大學學報(社會科學版)》2013年第6期，第44頁。我國精神文明領域的促進型立法實踐正是破除體系補充論的例證。諸如全民閱讀，母嬰哺乳，性別平等的促進型立法是管理型立法無法延伸觸及的生活領域。如果強行以體系補充論指導促進型立法，那么這種以管理型立法的價值和邏輯，將可能導致生活世界與權力體系的價值對立。

二 促進型立法之法理撥正

西式舶來的市場失靈理論并不能完整揭示我國促進型立法的供需原因，并且在傳統(tǒng)管理型立法創(chuàng)設的語境體系下，也不能引導促進型立法發(fā)揮其獨特的社會價值和法律功能。為消解國家干預論、政府主導論、體系補充論的法理詰難，須回溯至中國促進型立法實踐之功能預設和價值取向，以回應中國促進型立法的獨立屬性。基于功能視角，可以從生活世界之規(guī)范整合，管制失靈之系統(tǒng)矯正，美好生活之價值引導三個實踐維度，對促進型立法予以法理撥正。

(一)生活世界之規(guī)范整合

國家干預論忽視了我國促進型立法出現(xiàn)的特殊社會背景，在社會自治空間有限且尚待改變的情況下，盡管在具體措施上看似創(chuàng)新地強調(diào)正向激勵手段，但是促進型立法作為國家調(diào)控手段法的定位僅是對傳統(tǒng)管理方式的進一步維護。整觀我國促進型立法實踐活動及其所欲回應的社會問題，促進型立法定位應是國家建設事務法，而非國家調(diào)控手段法。它通過加強生活世界之規(guī)范整合的形式，保障、促進社會發(fā)展。具體分析如下：

1.從促進型立法的調(diào)整范圍來看，該立法模式不是激勵手段的法律化，而是關于某一公共事務促進的法律導向。我國促進型立法調(diào)整領域大致包括就業(yè)保障、經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)、科學技術、文化教育、健康醫(yī)療、生態(tài)環(huán)境、精神文明、倫理道德、城鄉(xiāng)綜合建設等，它們屬于社會公共事務的子項，而非社會治理手段的子項，具有公共性、增益性、抽象性、基礎性特征。例如，《循環(huán)經(jīng)濟促進法》是關于國家經(jīng)濟與環(huán)境事務的法，該法“減量化”章節(jié)中的禁止性條款(25)例如《循環(huán)經(jīng)濟促進法》第18條第2款：“禁止生產(chǎn)、進口、銷售列入淘汰名錄的設備、材料和產(chǎn)品，禁止使用列入淘汰名錄的技術、工藝、設備和材料。”可能會減損部分社會主體的短期利益，且無具體的受益主體，但在總體上起到增進社會循環(huán)經(jīng)濟和環(huán)境保護的作用。這表明，促進型立法中的“促進”特征不特指激勵手段法律化，而強調(diào)立法對某一時期內(nèi)國家具體公共事項的促進導向。

2.從促進型立法的立法方針、立法原則來看，與傳統(tǒng)管理型立法相比，促進型立法是對生活世界的規(guī)范整合。所謂生活世界，是指非正式的、未市場化的生活領域，如家庭和家務、文化、非黨派政治生活、大眾傳媒、志愿者組織等。在哈貝馬斯交往行為理論中，生活世界是人類交往溝通的背景知識，(26)[德]尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論(第一卷)》，曹衛(wèi)東譯，上海：上海人民出版社，2018年，第412頁。由于受到系統(tǒng)的“殖民”而喪失活力。(27)[德]尤爾根·哈貝馬斯：《合法化危機》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海：上海人民出版社，2009年，第6頁。促進型立法正是一種旨在激活社會治理能力和整合社會規(guī)范的法治實踐。例如《民辦教育促進法》是對非國家財政教育經(jīng)費的社會辦學力量的激活和促進；《天津市養(yǎng)老服務促進條例》第2條第2款(28)《天津市養(yǎng)老服務促進條例》第2條第2款：“在家庭成員承擔贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務的基礎上，由政府和社會為老年人提供的生活照料、文體娛樂、精神慰藉、醫(yī)療保健、康復護理、安寧療護、緊急救援等服務?！弊⒅丶彝ァ⒄蜕鐣馁Y源和制度供給整合；《云南省紅河哈尼族彝族自治州多元化解矛盾糾紛促進條例》第4條基本原則(29)《云南省紅河哈尼族彝族自治州多元化解矛盾糾紛促進條例》第4條：“多元化解矛盾糾紛堅持黨的領導、政府負責、民主協(xié)商、社會協(xié)同、公眾參與、司法推動、法治保障、科技支撐，并遵循下列原則：(一)屬地管理與職責管理相結合，權責統(tǒng)一；(二)和解、調(diào)解優(yōu)先；(三)預防與化解相結合；(四)公平、合法、便民、高效；(五)尊重公序良俗和當事人意愿?！庇锌萍贾С?、當?shù)匚幕尘暗葍?nèi)容的整合；最新的《鄉(xiāng)村振興促進法》也是激活鄉(xiāng)村治理能力，整合鄉(xiāng)村規(guī)范的立法實踐?？梢?，促進型立法不僅是公共事務法，還是整合生活世界規(guī)范的事務法。

3.從促進型立法的立法目的和立法依據(jù)來看，我國促進型立法是以《憲法》序言第7自然段的國家根本任務和總綱中的具體建設任務為核心的國家建設事務法。其立法價值和功能體系以憲法確定的物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態(tài)文明為基礎。例如《內(nèi)蒙古自治區(qū)文明行為促進條例》《青海省生態(tài)文明建設促進條例》《天津市促進精神文明建設條例》的立法目的中都有所體現(xiàn)。尤其是近年在精神文明、社會文明、生態(tài)文明相關法治建設領域中，促進型立法承擔了重要社會功能，僅2018至2020年就已制定、修改促進型地方法規(guī)三百余部。

(二)管制失靈之系統(tǒng)矯正

政府主導論將促進型立法視作經(jīng)濟系統(tǒng)失靈的產(chǎn)物，將政府作為國家經(jīng)濟干預手段的唯一供給主體，所以促進型立法內(nèi)容以行政制度為主。而我國在某些公共事務領域面臨的是行政權力系統(tǒng)失靈的問題，(30)我國是權力系統(tǒng)對生活世界具有主導與控制作用，與西方資本主義國家由經(jīng)濟系統(tǒng)主導的情況不同，因此部分公共事務面臨的系統(tǒng)危機主要是權力系統(tǒng)失靈。主要表現(xiàn)為：國家管理能力不足、國家管理效果不佳、國家管理正當性受疑三個方面。(31)羅豪才、宋功德：《公域之治的轉(zhuǎn)型——對公共治理與公法互動關系的一種透視》，《中國法學》2005年第5期，第4—5頁。國家管理失靈又直接推動著開放的公共管理與廣泛公共參與整合而成的公共治理模式的普遍興起。(32)羅豪才、宋功德：《公域之治的轉(zhuǎn)型——對公共治理與公法互動關系的一種透視》，《中國法學》2005年第5期，第4—5頁。促進型立法作為權力系統(tǒng)失靈的產(chǎn)物，其實質(zhì)是公共治理法，在內(nèi)容上主要以矯治管制系統(tǒng)過度干預為主，發(fā)揮其他社會主體在公共治理中的作用，通過廣泛的社會參與形成社會共識。

1.促進型立法注重社會自治能力的發(fā)揮，強調(diào)多元主體參與。這既是民主立法原則的要求，也是實踐理性的表現(xiàn)。第一，社會自治表現(xiàn)為承認交易習慣，允許行業(yè)自治，尊重地方文化習俗等。以《農(nóng)業(yè)機械化促進法》第5章“社會化服務”為例，農(nóng)民、農(nóng)業(yè)機械作業(yè)組織可以按照雙方自愿、平等協(xié)商的原則，為本地或者外地的農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織提供各項有償農(nóng)業(yè)機械作業(yè)服務。并且鼓勵農(nóng)業(yè)機械生產(chǎn)者、經(jīng)營者、維修者自愿成立行業(yè)協(xié)會，實行行業(yè)自律。政府在其中僅起到維護交易秩序、提供無償信息服務等作用。第二，多元主體參與，是指除政府之外，還有其它社會主體參與到公共事務中。促進型立法采取保障兼激勵的方式提高公眾參與的積極性。其中包括信息公開、聽證監(jiān)督等程序性規(guī)定，以及獎勵、優(yōu)惠、減免義務等實體性規(guī)定。例如《吉林省促進大數(shù)據(jù)發(fā)展應用條例》第4章“促進措施”章節(jié)為鼓勵大數(shù)據(jù)企業(yè)、科研機構、高等學校、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人才參與大數(shù)據(jù)發(fā)展應用中，提供了各類促進措施。

2.促進型立法不預設家長式政府，相關政府職責的立法內(nèi)容多以政府的信息優(yōu)勢、決策優(yōu)勢、行政職能為基礎。(33)張婷：《立法理由說明研究》，北京：中國社會科學出版社，2020年，第29頁。例如，《電影產(chǎn)業(yè)促進法》中，未設政府權力責任專門章節(jié)，僅在總則明確規(guī)定了政府需將電影產(chǎn)業(yè)納入到國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，其他章節(jié)僅涉及政府的行政審查、許可職能。又如《就業(yè)促進法》中政府相關的內(nèi)容僅限于就業(yè)政策支持、就業(yè)信息服務、相關監(jiān)督檢查等規(guī)定。可以說，促進型立法跳出了政府主導論的思維慣性，以“如何最大化提升治理能力”為主導，政府只是為國家治理提供相應的的政策保障、組織保障、信息保障、執(zhí)行保障等，對社會活動并無過多干涉。

3.促進型立法注重社會利益共享，強調(diào)法律主體間的機會平等，這與管理型立法(尤其是資源管理型立法)不同。第一，公共服務主體開放原則(或禁止壟斷原則)：促進型立法對非政府主體之間，政府與非政府主體之間的公共服務競爭、合作持肯定態(tài)度。例如《中小企業(yè)促進法》第45、46條關于信息服務提供的規(guī)定。第二，立法傾斜保護之謹慎原則：促進法涉及到對特殊區(qū)域、特殊產(chǎn)業(yè)、特殊社會群體等法律保護，會根據(jù)實際情況制定合理的權利、義務、權力、責任規(guī)則，慎重對待法律利益分配問題。如《福建省促進革命老區(qū)發(fā)展條例》第3條規(guī)定的“同等優(yōu)先”“適當傾斜” “分類推進”“自我發(fā)展”基本原則。

(三)美好生活之價值引導

法律不能創(chuàng)造美好生活，但能引導人們實現(xiàn)美好生活。體系補充論對中國新時期的主要矛盾轉(zhuǎn)化持有一種保守主義態(tài)度，該理論下促進型立法雖體現(xiàn)了法治政府和依法行政的理念，但立法的邏輯起點仍停滯于政府對公民基本物質(zhì)利益需求的保障上，諸如社會權利、政治權利等更高階的利益需求，仍待立法重視。有學者指出中國現(xiàn)階段的“社會主要矛盾——美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”包括“人民美好生活需要與具備基本正義內(nèi)在要素的有效制度供給不足”的矛盾，且該主要矛盾很大程度可歸結于“人民日益增長的法治需求與法制不平衡不充分?！?34)姚建宗：《新時代中國社會主要矛盾的法學意涵》，《法學論壇》2019年第1期，第51頁。與管理型立法相比，促進型立法便是人民更高法治需求的體現(xiàn)，它需要通過法律引導人們參與社會治理，共同實現(xiàn)美好生活。

1.促進型立法擺脫管理型立法的話語體系，立足于人民關于美好生活的法治期待(法治需求)，為社會協(xié)同治理提供共識基礎。由于美好生活具有豐富內(nèi)涵，不同個體對此具有不同理解，促進型立法通過民主立法程序以及促進型立法體系，在某種程度促成了人們關于美好生活的基本共識：首先，民主立法程序使得社會公共事務得到廣泛的、嚴謹?shù)牧⒎ㄕ撟C，社會主體在反思與交流過程中，對美好生活有了更深刻的理解，并形成基本的價值共識。其次，促進型立法能夠通過民主立法程序更為準確地回應人們對美好生活的法治需求。最后，促進型立法本身的體系結構、具體規(guī)則將原本宏大的美好生活法治建設議題，解構為若干具體公共事務，便于展開民主協(xié)商和協(xié)同治理。

2.在形成什么是美好生活的共識之上，促進型立法改變法律唯制裁、強制效果論的路徑，通過法的評價、引導、教育、預測作用，引導大家積極、正確地參與公共生活。第一，促進型立法的引導作用。包括通過明確行為模式引導公眾正確合理地行使公共參與權利，主動承擔社會責任，以及利用授權性規(guī)定或委任性規(guī)則指導相關公共機構實施具體公共事務建設措施。第二，促進型立法的客觀評價作用。通過法律對公共事務及其相關主體行為、活動的肯定性或否定性評價，衡量其合法性和有效性。第三，促進型立法的教育作用。促進型立法的整個實踐過程間接或直接地喚醒了公眾參與意識，并且法律語言的簡潔性和客觀性亦起到糾偏、普及、深化公眾對美好生活的認知之效。第四，促進型型立法的預測作用。促進型立法涉及多為新興領域，或待振興、推進領域，并且以增益性內(nèi)容為主，政府、社會組織、公眾可以根據(jù)促進型立法內(nèi)容適當調(diào)整其管理、經(jīng)營、行為決策。

三 促進型立法之法理建構

促進型立法之法理建構是從人的認識過程的圖示結構和演變機制出發(fā)，對生活世界之規(guī)范整合，管制失靈之系統(tǒng)矯正，美好生活之價值引導的進一步的合理性闡釋。(35)夏征農(nóng)、陳至立主編：《大辭?！ふ軐W卷》，上海：上海辭書出版社，2015年，第495頁?！敖嫛笔侵浮叭说恼J識過程中圖示或結構的形成與演變機制。”促進型立法相對于管制型立法而言，其立法側重由秩序到意義，由管理到治理，由管制到引導的轉(zhuǎn)變。促進型立法的內(nèi)在邏輯已從“物的世界”邁進“意義世界”，人的社會屬性和價值追求得到肯定，實現(xiàn)了從法律客體歸位至法律主體，最終呈現(xiàn)以人為本的立法哲學。

(一)從“秩序”到“意義”

維護社會秩序只是社會階段性的法律目的，法律最終目標是實現(xiàn)人的意義。在人們的基本物質(zhì)文化需求基本得到滿足后，社會對法律制度供給提出了更高階要求和期待。社會除了需要管理型立法保障公共秩序穩(wěn)定，亦需要促進型立法促進人的發(fā)展。兩種立法模式體現(xiàn)了法律的雙重價值屬性——秩序價值與自由價值。從唯秩序價值到兼顧自由價值的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了立法主體的實踐哲學總體范疇從“物的世界”到“意義世界”的邁進，其蘊含有四個方面：

1.法律本體論層面，立法實踐哲學從“物的世界”轉(zhuǎn)向“意義世界”，以人為本的立法理念得到彰顯。所謂“物的世界”是指由物質(zhì)構成的世界，人亦是物質(zhì)世界的組成部分。國家干預論是以“物質(zhì)世界”為邏輯起點，根據(jù)客觀物質(zhì)資源有限性，強調(diào)完善人類力量，并最大限度地控制人類本性。(36)羅斯科·龐德的社會控制理論的前提是以物質(zhì)社會為基礎，認為物質(zhì)的有限性需要完善人類力量和最大限度的控制人類本性。[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京：商務印書館，2010年，第10、39頁。其實質(zhì)是維護資源分配秩序。所謂“意義世界”就是以人類立場對“物的世界”的延續(xù)和建構。它包括人類認識判斷、理解反思、改造取效的實踐意義世界和人的內(nèi)在意識世界兩個部分。(37)趙毅衡：《意義世界的復數(shù)性與復合性》，《貴州社會科學》2017年第8期，第150頁。促進型立法所反映、呈現(xiàn)的是其中的實踐意義世界，即以人為本的、具有社會屬性的物質(zhì)世界。脫離了中國人民的實踐意義環(huán)境，促進型立法既無法反映我國人民的真實立法需求，也無法有效地實現(xiàn)立法主體的立法愿景。

2.法律認識論層面，“物的世界”轉(zhuǎn)向“意義世界”，指導了立法實踐對人類社會和人類自我的認識轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)立法觀以資源的有限性以及人的有限性為認識基礎，使得法律以一種底線式邏輯出發(fā)，強調(diào)否定形式的禁令、義務規(guī)則、制裁規(guī)則等限制人的行為。(38)[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2018年，第261—264頁。而“意義世界”較“物的世界”，則前進了一步，它認識到人的“二重性”(39)這里指人性境界的普遍內(nèi)涵和個性差異、多樣性。參見楊國榮：《論意義世界》，《中國社會科學》2009年第4期，第24頁。。與之對應的促進立法試圖以肯定人的意義和能力為基礎，激發(fā)人的創(chuàng)造性、主動性、利他性、合作性等屬性，實現(xiàn)生活世界之于人的意義。這種認識轉(zhuǎn)變使得促進型立法中的法律主體不再被動地受制于立法工具選擇，法律積極集合了人的能力(包括生活世界形成的各類非正式規(guī)范)，并最終以合作共同體的形式投入到改造物質(zhì)世界的活動中去。

3.價值論層面，“物的世界”轉(zhuǎn)向“意義世界”的過程，是人對世界和自身的“意義”反思的過程，也是促進型立法產(chǎn)生的價值動因。由于人們對物質(zhì)世界的“意義”追求，以及對過往法治實踐的反思、評價、總結、期待，在傳統(tǒng)的管理型立法模式之外，促進型立法得以憑借獨特的價值追求(尊嚴、自由、合作等)成為一種獨立的立法模式。正如德沃金關于“法律是什么”的追問中所得到啟示：法律是為了我們想要做的人和我們旨在享有的社會。(40)[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海：上海三聯(lián)書店，2016年，第324頁。人們追求的是富有各種意義和價值存在組成的“意義世界”(41)劉森林：《物與意義：虛無主義意蘊中隱含著的兩個世界》，《中山大學學報(社會科學版)》2012年第4期，第104頁。。當中國人民從“物質(zhì)文化需求”邁向“美好生活”的需求時，對于法律的需求和評價亦隨之升級。這些意義共識演化成新的立法原則貫穿于法律規(guī)范始終，并反向指導立法者、司法者、執(zhí)法者、守法者的行動，使促進型立法免于遁入工具主義導致的法律 “朝令夕改”的困境。

4.“意義世界”的目的歸宿是自由、全面、發(fā)展的人，(42)張懿、夏文斌：《馬克思的意義世界理論探析》，《中國特色社會主義研究》2019年第5期，第45—52頁。這與促進型立法的最終目的相契合?！耙饬x世界”是基于人的意愿，在物質(zhì)基礎上建立起的社會、國家，以及其他形式的社會組織形式。其目的是使人免于自然初始狀態(tài)下的“自由”——一種“不受約束，但卻無所保障充滿戰(zhàn)爭、恐懼、貧窮、粗俗、孤獨……”而達至“受理性統(tǒng)治的，充滿和平、安全、富裕、高尚、合作、溫和、開化、仁慈?！?43)[德]塞繆爾·普芬道夫：《人和公民的自然法義務》，鞠成偉譯，北京：商務印書館，2009年，第172頁。根據(jù)馬斯洛的需求層次理論，人類的基本需求由低級向高級的金字塔狀分為：生理需要、安全需要、歸屬和愛的需要、尊重需要，以及自我實現(xiàn)需要五個層次。(44)[美]亞伯拉罕·馬斯洛：《動機與人格》，許金聲等譯，北京：中國人民大學出版社，2012年，第19—29頁。顯然，秩序只是階段性的法律價值取向，法治之下的尊嚴生活才是促進法的追求所在。

(二)從“管理”到“治理”

“意義世界”的首要特征和前進動力在于人的反思與批判精神，以及對人的社會屬性的肯定。當前整個“意義世界”有兩條反思主路線，并且人們就此展開新的社會實踐：一是基于對工業(yè)社會實踐的反思，總結出現(xiàn)代性社會的病癥與風險社會的挑戰(zhàn)；二是基于自我以及外部環(huán)境的關系反思，得出共同體理念以超越風險社會。諸如國家、政府、社區(qū)等因人賦予符號意義而存在的“實體”，也隨著兩支反思實踐路徑而被重新定義。作為中國社會實踐成果的促進型立法，若也從這兩條路徑反思政府主導論，便會發(fā)現(xiàn)國家、政府、社會面臨的挑戰(zhàn)已不再是20世紀初公共服務理論對主權理論的挑戰(zhàn)那樣單一，(45)[法]狄冀：《公法的變遷》，鄭戈譯，北京：商務印書館，2013年，第36—43頁。而是現(xiàn)代性背景下，國家、政府、社會，個人都面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。促進型立法從“管理”到“治理”的深層考量也便隨之展開：

1.促進型立法從“管理”到“治理”的轉(zhuǎn)變反映了社會所遇挑戰(zhàn)空前，政府管理能力不足以全面應對社會問題，立法整合社會治理能力共同應對。不論學者們將政府管理失效歸結為社會斷裂、系統(tǒng)危機，還是社會風險，知識、信息在其中的重要性已成基本共識。(46)[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博文譯，南京：譯林出版社，2018年，第28頁。(47)[英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田和譯，南京：譯林出版社，2011年，第47頁。(48)[德]尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論(第一卷)》，第66頁。簡言之，政府控制能力減弱的部分原因在于有關社會風險信息及其處理技術的復雜化和專業(yè)化，另一部分原因是知識信息服務的提供者具有可替代性。但全社會又沒有堪比政府的其他社會主體，提供較為完善的、全面的抵抗社會風險的信息。因此，立法將相關主體整合在一起，在知識信息共享、傳遞的過程形成了利益共生。

2.促進型立法從“管理”到“治理”的轉(zhuǎn)變，使得政府與其它社會主體之間的關系內(nèi)容被重新定義。政府與其他社會組織、個人不再是“主客體關系”，而是“主體與主體間的關系”。共同治理理念下，政府在社會公共事務中不再具有近乎壟斷的地位，其他社會主體平等參與其中。至于如何平等參與，學者歐文·拉茲洛曾基于社會知識體系構建各類社會各成員之參與義務，(49)[美]歐文·拉茲洛：《人類的內(nèi)在限度：對當今價值、文化和政治異端的反思》，黃覺、閔家胤譯，北京：社會科學文獻出版社，2004年，第218—222頁。且不論這種構想是否具有普遍適用意義，僅就社會主體之間的關系而言，在同是人道的行動方向上各主體已初步形成共同體關系。這種通過共同行動應對各類危機的共同體被稱作“合作共同體”(50)張康之、張乾友：《共同體的進化》，北京：中國社會科學出版社，2012年，第402—403頁。。值得強調(diào)的是，合作共同體對主體間差異更具包容性，在合作實踐中形成差異互補，反而增強其抵抗風險的能力。這種理想的共同體的重點并不在誰是主導的問題，而是社會主體如何各司其職，且行動方向一致。因此，促進型立法的內(nèi)容以合作共同體構建為核心，展開具體立法設計。

3.促進型立法從“管理”到“治理”的理念轉(zhuǎn)變，以“共治共享”為基礎，立法最終目的是為人民服務，這是對我國國家建設正當性的維護?，F(xiàn)代性的兩面特征要求立法在滿足人們的物質(zhì)需求的同時，也依靠非物質(zhì)社會領域的共治共享，以面對風險社會帶來的危機與個人虛無感。但是，當前我國處于社會轉(zhuǎn)型時期，對政府管理形成的路徑依賴，致使政府難以和市場、社會分享管理權限，并慣以自身便利出發(fā)，忽視人們的多樣化需求。(51)俞可平等：《中國的治理變遷(1978～2018)》，北京：社會科學文獻出版社，2018年，第355頁。這種治理結構失衡的局面最終會影響公權力的正當性。促進型立法通過公眾參與、鼓勵市場機制、激活社會治理的方式重新調(diào)節(jié)國家治理結構，使得治理主體具有多樣性和結構穩(wěn)定性。

(三)從“管制”到“引導”

立法從“管制”到“引導”的理念轉(zhuǎn)變，實質(zhì)是人從法律客體歸位至法律主體的結果?，F(xiàn)代法律中，對人類主體性的認識決定了法律的形態(tài)與價值取向。例如，以哈耶克為代表的激進主義自由觀，從人的主體性對文化發(fā)展和物質(zhì)繁榮之貢獻出發(fā)，得出人類主體性是文明的基石，并認為法律應當予以積極保護；(52)[英]弗里德里?！W古斯特·馮·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生、馮興元、陳茅等譯，北京：中國社會科學出版社，2015年，第63、230頁。以福山為代表的保守主義自由觀，通過人類道德的負面性來論證道德自發(fā)秩序的不可靠，并認可梅因的法律規(guī)則最終會替代道德形成社會秩序的觀點。(53)[美]弗朗西斯·福山：《大斷裂：人類本性與社會秩序的重建》，唐磊譯，桂林：廣西師范大學出版社，2015年，第10—15頁。與此對應的是，傳統(tǒng)管理型立法對人的主體性持保守主義態(tài)度，常將人作為法律手段實施的客體，為形成穩(wěn)定良好的社會秩序，對管制型規(guī)則具有一定傾向性和依賴性。促進型立法則將人置于法律主體的位置，認可人的自覺性、自為性，培育人的自主性和鼓勵人的創(chuàng)造性。

1.促進型立法的引導功能是由立法主體的自覺性、自為性決定的，而該立法模式的引導功能又反向激發(fā)人們的自覺性和自為性，去參與到公共事務中，表達主體意愿。自覺性是主體活動具有自覺的意圖或預期目的，能夠決定主體行為方式方法。而自為性是主體賦予它物以價值、意義，并且該價值、意義反過來可以約束人的行為。(54)高岸起：《利益的主體性》，北京：人民出版社，2008年，第34—35頁。我國的民主立法制度決定了促進型立法活動是以立法主體之目的展開，法律須充分反映立法主體的目的和意圖，促進型立法的引導功能確定是立法主體的自覺性的結果。此外，若促進型立法未能發(fā)揮引導價值或反向出現(xiàn)強制個體行為的情況，則促進型立法失去了立法主體賦予其的“促進”意義，故此不能算作是促進型立法。

2.促進型立法的引導功能是立法主體對民主制度以及公民自主性的信任，公民集體有能力通過參與公共領域事務學習成長，(55)[美]詹姆斯·C.斯科特：《六論自發(fā)性》，袁子奇譯，北京：社會科學文獻出版社，2019年，第177—178頁。作出有利于個人與社會的決定。自主性是相對于強制、強迫而言，主要包括道德自律和行為能動兩個方面，前者表現(xiàn)為人們對規(guī)范的認同與自覺履行，甚至會延伸出利他行為；后者是指積極目的下的行動狀態(tài)和能力。但自主性在消極狀態(tài)下也會具有排他、自利、片面、盲目的特征。(56)田聰穎、向達：《主體性在構建和諧法治社會中的意義》，《社科縱橫》2015年第4期，第72—75頁。促進型立法的利用激勵、評價、教育、引導等功能，辨證地對待法律主體的自主性，對人性積極面向給予肯定評價、獎勵、保護等，對消極的自主性則采取否定評價、教育、引導的方式。這種引導功能的發(fā)揮依靠民主、自由、包容的立法原則和內(nèi)容，而不是強調(diào)某一懲罰性、管制型規(guī)則。

3.人類的創(chuàng)造性是社會發(fā)展的前提，需要良法之治對人性積極方面起到引導和教育之效。由于人的創(chuàng)造性與破壞性存在二律背反關系，(57)[德]康德：《純粹理性批判》，藍公武譯，北京：商務印書館，1960年，第450—451頁。盡管立法管制的目的是排斥社會主體的破壞性以維護社會秩序，但法律無法預先識別個體是否具有創(chuàng)造性，普遍的管制措施在排斥破壞性的主體性的同時也排斥了創(chuàng)造性的主體性，使社會主體僅于重復性勞動生產(chǎn)中。(58)郭湛：《主體性哲學：人的存在及其意義》，昆明：云南人民出版社，2002年，第201頁。促進型立法的引導功能以非管制的的方式調(diào)節(jié)法律主體行為的同時，賦予個人、團體和機構以權利等，鼓勵人們在現(xiàn)行道德觀的限度上自由地、負責任地創(chuàng)造自身的生存條件并發(fā)揮其作用。(59)[德]伯恩·魏徳士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年，第409頁。無論在認識還是實踐方面，創(chuàng)造性對于個體的獨立性之彰顯，社會發(fā)展水平之展現(xiàn)都是一個關鍵的衡量標準。

結 語

關于促進型立法的國家干預論、政府主導論，體系補充論忽略了中國促進型立法實踐的獨特生成背景。將促進型立法溯源至西方自由主義經(jīng)濟危機，并用凱恩斯主義經(jīng)濟學理論和以羅斯福新政為代表的政策產(chǎn)物解釋促進型立法的生成動因。忽視了社會主義國家公共事業(yè)及其法治發(fā)展特征，也未能正確理解共治共享。面對新興發(fā)展領域或日漸式微的傳統(tǒng)社會區(qū)域，以及在客觀經(jīng)濟差異化格局下顯得力有不逮時，仍然單純寄希望于各類基于經(jīng)濟系統(tǒng)、權力系統(tǒng)總結出的經(jīng)驗型工具。對其理論撥正與建構的過程實質(zhì)是站在現(xiàn)代法治思想“以人為本”的立場檢視中國的立法實踐，而所謂的“意義世界”“現(xiàn)代社會”“主體性”，無外乎強調(diào)立法者對人性積極的一面抱有希望與理性，立法的最終的目是從基礎的維護社會秩序，走向激發(fā)人的自覺性、創(chuàng)造性，讓人寓于社會之中成為有尊嚴的個體。