楊希成 張望平

（西北政法大學(xué)國(guó)際法研究中心，陜西 西安 710063）

一、引言

自我國(guó)“一帶一路”倡議實(shí)施以來，與沿線國(guó)家的投資往來日益頻繁，并且投資的種類和范圍越來越廣泛，涉及到能源、路橋鐵路、水電站等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，也涉及各種貿(mào)易投資。從國(guó)家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的上年度對(duì)外經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)來看，全年貨物進(jìn)出口總額315505億元，比上年增長(zhǎng)3.4%。其中，出口172342億元，增長(zhǎng)5.0%；進(jìn)口143162億元，增長(zhǎng)1.6%。貨物進(jìn)出口順差29180億元，比上年增加5932億元。對(duì)“一帶一路”沿線國(guó)家進(jìn)出口總額92690億元。比上年增長(zhǎng)10.8%。其中，出口52585億元。增長(zhǎng)13.2%；進(jìn)口40105億元，增長(zhǎng)7.9%。①但是頻繁的經(jīng)濟(jì)往來中，我們必須考慮到有可能帶來的投資爭(zhēng)端和投資風(fēng)險(xiǎn)問題，比如東道國(guó)的投資環(huán)境，政治局勢(shì)，政府的違約等一系列風(fēng)險(xiǎn)帶來的問題。

有投資風(fēng)險(xiǎn)和爭(zhēng)端是在所難免的，如何做到投資的順利進(jìn)行與安全，主要看是否有一套完善的投資爭(zhēng)端體系，完善的投資爭(zhēng)端體系不僅能夠高效的解決爭(zhēng)端，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，更是能夠進(jìn)一步的促進(jìn)投資者在東道國(guó)投資的積極性，使得投資安全可靠。目前國(guó)際投資爭(zhēng)端的主要機(jī)構(gòu)是ICSID（國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心）機(jī)制，WTO（世界貿(mào)易組織）爭(zhēng)端解決機(jī)制，ECT（《國(guó)際能源憲章條約》）所確立的爭(zhēng)端解決機(jī)制，以及協(xié)商、談判等其他爭(zhēng)端解決方式。一時(shí)呈現(xiàn)出了多元化的解決爭(zhēng)端的局面，但是諸多弊端也越來越顯現(xiàn)出來，比如爭(zhēng)端機(jī)構(gòu)缺乏統(tǒng)一性，同一個(gè)爭(zhēng)端問題，訴諸不同的爭(zhēng)端機(jī)構(gòu)有可能出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，這不利于投資的穩(wěn)定性。

目前國(guó)際上并沒有依據(jù)“一帶一路”倡議的宗旨構(gòu)建新的公約體系，而是根據(jù)已有的全球性的或者區(qū)域性的投資協(xié)定進(jìn)行爭(zhēng)端地構(gòu)建，這也會(huì)在一定程度上導(dǎo)致無法很好地解決“一帶一路”項(xiàng)下的投資爭(zhēng)端的解決，因?yàn)椤耙粠б宦费鼐€國(guó)家尤其特殊性和區(qū)域性。②因?yàn)檫@些國(guó)家大多是發(fā)展中國(guó)家，因此應(yīng)該根據(jù)發(fā)展中國(guó)家的投資現(xiàn)實(shí)需求，盡快構(gòu)建新的“一帶一路”投資爭(zhēng)端解決機(jī)制和投資爭(zhēng)端公約體系。

二、現(xiàn)有國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制存在的弊端

（一）國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制缺乏統(tǒng)一性

目前在國(guó)際投資領(lǐng)域主要的爭(zhēng)端解決機(jī)制主要有ICSID（國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心）機(jī)制，WTO（世界貿(mào)易組織）爭(zhēng)端解決機(jī)制，ECT（國(guó)際能源憲章條約）所確立的爭(zhēng)端解決機(jī)制，以及其他的方式的爭(zhēng)端解決機(jī)制，比如通過協(xié)商，談判等方式解決爭(zhēng)端，但是這些爭(zhēng)端解決方式卻明顯的存在缺乏統(tǒng)一性的問題，這些投資爭(zhēng)端解決機(jī)制由于是根據(jù)不同的公約或者公約體系確立起來的爭(zhēng)端解決機(jī)制，倘若“一帶一路”項(xiàng)下的爭(zhēng)端訴諸該上述機(jī)構(gòu)所得裁決結(jié)果和訴諸另一裁決機(jī)構(gòu)所得的裁決結(jié)果往往是不同的，甚至是結(jié)果差距蠻大的，出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，自然這既不符合“一帶一路”倡議的宗旨，也不利于促進(jìn)“一帶一路”沿線國(guó)的投資經(jīng)濟(jì)往來。并且“一帶一路”沿線國(guó)家可供使用的爭(zhēng)端解決機(jī)制主要是由雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaties,以 下 簡(jiǎn) 稱BIT）以及區(qū)域貿(mào)易協(xié)定（Regional Trading Agreements,簡(jiǎn)稱DSB）等，但是這些爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)以及條約在現(xiàn)實(shí)中仍然無法滿足“一帶一路”投資的需要。③為什么要這樣說，主要原因還在于BIT的具體規(guī)定導(dǎo)致的，根據(jù)雙邊BIT的規(guī)定，每個(gè)BIT都需要締約國(guó)雙方單獨(dú)的進(jìn)行談判，因此各締約國(guó)因?yàn)楸舜酥g的單獨(dú)談判（所謂的談判必然是首先基于締約國(guó)的本國(guó)利益考慮，從本國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，在這樣的基礎(chǔ)上進(jìn)行的談判），這樣一來，談判所簽訂的協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，原則以及具體規(guī)定等，很有可能就會(huì)存在不一樣（由各國(guó)的實(shí)際情況不同），這樣一來，將會(huì)給投資者援引對(duì)自己有利的條款帶來了極大的困難，④給投資者帶來“心理負(fù)擔(dān)”。

（二）國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制受案范圍的局限性

現(xiàn)存的國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的都有一定的受案范圍，比如ECT建立起來的投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的受案范圍主要是投資者與締約國(guó)之間的能源投資爭(zhēng)端和締約國(guó)之間的投資爭(zhēng)端。⑤不難發(fā)現(xiàn)，該爭(zhēng)端機(jī)構(gòu)主要裁決的因投資者與東道國(guó)之間的能源投資而產(chǎn)生的爭(zhēng)端的案件，雖然“一帶一路”項(xiàng)下的國(guó)際投資很多是能源領(lǐng)域的，但是具體的投資爭(zhēng)端中，所簽訂的BIT協(xié)定以及具體的投資產(chǎn)生的爭(zhēng)端問題，往往是復(fù)雜的，涉及到很多方面，極有可能會(huì)同時(shí)適用于多個(gè)爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)解決爭(zhēng)端，如果投資者與東道國(guó)選擇適用不同的爭(zhēng)端機(jī)構(gòu)的話，就會(huì)產(chǎn)生不同的裁決結(jié)果，這非常不利于爭(zhēng)端的快速解決，以及維護(hù)投資者的合法權(quán)益。

而根據(jù)《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》附件二《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes）的相關(guān)規(guī)定，WTO主要解決WTO成員之間基 于TRIMs協(xié) 定（Agreement on Trade-Related Investment Measures）的規(guī)定而產(chǎn)生的投資爭(zhēng)端問題，其主要的爭(zhēng)端解決程序便是爭(zhēng)端雙方進(jìn)行磋商、然后組成專家組、上訴、執(zhí)行、報(bào)復(fù)等。根據(jù)WTO的相關(guān)規(guī)定以及體系構(gòu)成，我們可以得出倘若爭(zhēng)端雙方想把該爭(zhēng)端訴諸WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制進(jìn)行裁決，首先要滿足的就是爭(zhēng)端雙方必須都是WTO 成員國(guó)，但是實(shí)際情況是“一帶一路”沿線國(guó)只有部分國(guó)家是WTO 成員國(guó)，并不是所有的國(guó)家都是WTO成員國(guó)，⑥據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前“一帶一路”沿線國(guó)總共是65個(gè)，這其中有51個(gè)國(guó)家是WTO爭(zhēng)端成員國(guó)，在這些國(guó)家如果產(chǎn)生投資爭(zhēng)端，當(dāng)然可以根據(jù)TRIM協(xié)議的規(guī)定適用WTO爭(zhēng)端解決解決機(jī)制解決爭(zhēng)端。但是依然有14個(gè)沿線國(guó)不是WTO 成員國(guó)，因此如果和這14個(gè)國(guó)家的投資爭(zhēng)端將無法適用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，因此WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的受案主體范圍上無法涵蓋所有的“一帶一路”沿線國(guó)的爭(zhēng)端解決。

除此之外，根據(jù)TRIMs協(xié)定，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的申請(qǐng)主體只能是WTO成員國(guó)政府或者作為WTO成員的單獨(dú)關(guān)稅區(qū)，任何私人包括自然人或法人都不可以直接成為WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的當(dāng)事人。⑦但是“一帶一路”項(xiàng)下的國(guó)際投資爭(zhēng)端不僅僅是國(guó)家與國(guó)家之間的爭(zhēng)端，還大量存在著外國(guó)私人投資者（包括自然人和法人）與東道國(guó)政府之間的爭(zhēng)端，因此WTO的申請(qǐng)主體上的局限性也決定了WTO受案范圍上的局限性。

（三）國(guó)際投資爭(zhēng)端解決程序設(shè)置上缺乏上訴機(jī)制

與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的受案主體不同，國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID)爭(zhēng)端解決機(jī)制的受案主體可以是國(guó)家與私人投資者之間的爭(zhēng)端，為了有效解決國(guó)家與私人投資者之間的投資爭(zhēng)議，于1965年在世界銀行的主持下，通過了《華盛頓公約》（Washington Convention）,該公約便是解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端的公約，根據(jù)該公約第1條的規(guī)定，成立了解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心（簡(jiǎn)稱ICSID），并且設(shè)定了投資爭(zhēng)端解決的仲裁和調(diào)解程序，為投資爭(zhēng)端的解決提供了平臺(tái)。ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制相比，規(guī)避了當(dāng)事人主體不適格的問題（WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制只適用于國(guó)家之間的爭(zhēng)端，不適用于私人投資者與國(guó)家之間的爭(zhēng)端）。與傳統(tǒng)的東道國(guó)的“窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”相比，ICSID有效的避免了投資爭(zhēng)議的政治化問題，能夠更好的保護(hù)外國(guó)私人投資者的合法權(quán)益。

但是隨著ICSID的爭(zhēng)端解決機(jī)制的適用，ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制的弊端也逐漸的顯現(xiàn)出來了，即ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制缺乏上訴機(jī)制。ICSID的程序設(shè)置為“一裁終局”的機(jī)制。這就意味一旦ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制對(duì)“一帶一路”項(xiàng)下的爭(zhēng)端做出了裁決，那么該裁決將作為該爭(zhēng)端的最終裁決，不再更改或者再尋求其他爭(zhēng)端解決方式進(jìn)行裁決。但是我們都知道的是，不管是司法還是仲裁，判決或者裁決所依據(jù)的事實(shí)審理、法律適用等方面無法做到萬無一失，有時(shí)存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或者法律適用錯(cuò)誤等情況也是在所難免的，但是由于ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制適用的是“一裁終局”的程序機(jī)制，那么一旦ICSID在解決爭(zhēng)端過程中認(rèn)定事實(shí)上或者法律適用上出現(xiàn)錯(cuò)誤，那么由此裁決出來的錯(cuò)誤的裁決結(jié)果將無法有效的糾正，也就無法更好的保護(hù)外國(guó)私人投資者的合法權(quán)益，無法真正的保證其裁決結(jié)果的公正性。

對(duì)于國(guó)際投資更是如此，因其往往涉及到國(guó)家主權(quán)及國(guó)家間利益問題，⑧因此，保證仲裁裁決的質(zhì)量確有必要。在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中，同樣存在問題，即采用交叉報(bào)復(fù)的手段確保裁決的執(zhí)行。但是對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱的國(guó)家來說，采取報(bào)復(fù)措施不得不審慎考慮。⑨因此通過與WTO和ICSID 爭(zhēng)端解決機(jī)制程序設(shè)置上的弊端的比較，無論是ICSID缺乏上訴機(jī)制，還是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的交叉報(bào)復(fù)等都無法體現(xiàn)出“一帶一路”倡議的戰(zhàn)略宗旨和目標(biāo)。不管是對(duì)于東道國(guó)還是外國(guó)私人投資者來說，ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制缺乏上訴機(jī)制都是非常不利的，尤其是對(duì)于外國(guó)私人投資者來說，相較于東道國(guó)，私人投資者處于弱勢(shì)地位，因此更應(yīng)保護(hù)其合法的權(quán)益。

（四）適用我國(guó)訴訟程序解決爭(zhēng)端存在困難

根據(jù)傳統(tǒng)的解決國(guó)際法的理論來說，爭(zhēng)端訴訟的方式解決階段，但是訴訟是基于國(guó)家主權(quán)，是國(guó)家管轄權(quán)的一種體現(xiàn)。在“一帶一路”這樣的跨境投資和貿(mào)易中，如果通過國(guó)內(nèi)的通過訴訟的方式解決爭(zhēng)端，將會(huì)面對(duì)大量的涉外司法管轄權(quán)的沖突問題，同時(shí)我國(guó)依據(jù)國(guó)內(nèi)現(xiàn)有的《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，如果對(duì)“一帶一路”沿線國(guó)的投資爭(zhēng)端作出判決的話，需要面對(duì)便是沿線國(guó)對(duì)我國(guó)司法判決的承認(rèn)與執(zhí)行，司法文書的送達(dá)以及司法協(xié)助請(qǐng)求等問題。⑩因此通過我國(guó)國(guó)內(nèi)訴訟途徑解決我國(guó)在沿線國(guó)的涉外投資爭(zhēng)端問題將會(huì)存在著實(shí)體和程序上的困難問題。

同時(shí)，我國(guó)如果用國(guó)內(nèi)訴訟程序解決“一帶一路”項(xiàng)下的國(guó)際投資爭(zhēng)端解決，那么根據(jù)“一帶一路”的宗旨，我國(guó)與沿線國(guó)的涉外投資爭(zhēng)端問題，同樣的可以尋求沿線國(guó)的國(guó)內(nèi)司法程序解決投資爭(zhēng)端，但是實(shí)踐中，有很多沿線國(guó)家的國(guó)內(nèi)法治還未健全，無法公平合理的解決“一帶一路”項(xiàng)下的涉外投資爭(zhēng)端的解決，很多國(guó)家都是新興的經(jīng)濟(jì)體或者欠發(fā)達(dá)，所有這些國(guó)家的國(guó)內(nèi)司法根本無法承擔(dān)起解決涉外投資爭(zhēng)端解決的重任。

除此之外，我們還不得不考慮我國(guó)的判決在東道國(guó)的執(zhí)行問題是否真正的得到實(shí)現(xiàn)，這牽涉到東道國(guó)的司法當(dāng)局，而司法當(dāng)局不得不放到該國(guó)的政局和執(zhí)政當(dāng)局的穩(wěn)定性當(dāng)中予以考慮。“一帶一路”沿線國(guó)家的政治、法治環(huán)境以及東道國(guó)的國(guó)內(nèi)救濟(jì)能力現(xiàn)實(shí)中往往是十分有限的。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，“一帶一路”沿線國(guó)家的政體形式有“總統(tǒng)制”“議會(huì)制”“君主制”等六種政體形式。61個(gè)國(guó)家實(shí)行多黨制，其中老撾、越南和土庫曼斯坦三個(gè)國(guó)家實(shí)行一黨制，11所以這些國(guó)家的政治局勢(shì)并不是很穩(wěn)定，通過國(guó)內(nèi)訴訟程序解決“一帶一路”項(xiàng)下的涉外投資爭(zhēng)端的途徑將會(huì)面對(duì)很大的困難與風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)主要是東道國(guó)當(dāng)局的政治風(fēng)險(xiǎn)。

三、完善國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的現(xiàn)實(shí)舉措

（一）構(gòu)建具有統(tǒng)一性的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)

由于現(xiàn)存的國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制存在“碎片化”的現(xiàn)狀，例如WTO、ICSID、ECT等爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的受案范圍以及申請(qǐng)主體的適格與否等方面都存在著一定的局限性，無法很好的解決“一帶一路”項(xiàng)下的涉外投資爭(zhēng)端的解決，筆者認(rèn)為構(gòu)建起新的“一帶一路”投資爭(zhēng)端解決中心有著現(xiàn)實(shí)的必要性。

1.機(jī)構(gòu)設(shè)置宗旨須符合“一帶一路”的戰(zhàn)略目標(biāo)

構(gòu)建新的爭(zhēng)端解決機(jī)制——“一帶一路”國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心，必須符合“一帶一路”的戰(zhàn)略目標(biāo)，只有這樣才能真正的體現(xiàn)出該機(jī)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，根據(jù)2017年3月28日國(guó)家發(fā)改委、外交部、商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布的《推動(dòng)共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動(dòng)》當(dāng)中的框架思路部分規(guī)定的“一帶一路”發(fā)展的戰(zhàn)略目標(biāo)為促進(jìn)共同發(fā)展、實(shí)現(xiàn)共同繁榮的合作共贏之路，是增進(jìn)理解信任、加強(qiáng)全方位交流的和平友誼之路。中國(guó)政府倡議，秉持和平合作、開放包容、互學(xué)互鑒、互利共贏的理念，全方位推進(jìn)務(wù)實(shí)合作，打造政治互信、經(jīng)濟(jì)融合、文化包容的利益共同體、命運(yùn)共同體和責(zé)任共同體。12因此“一帶一路”投資爭(zhēng)端解決中心的構(gòu)建需要依據(jù)這個(gè)戰(zhàn)略目標(biāo)，需要以經(jīng)濟(jì)合作為先導(dǎo)，以政治合作為推手，以文化交流為基礎(chǔ)發(fā)展不同主體參與的、多層次的、多形式的國(guó)際合作。13以此可作為“一帶一路”爭(zhēng)端解決中心的基本原則，制定與該基本原則相吻合的配套機(jī)制。

2.受案范圍涵蓋“一帶一路”項(xiàng)下的所有投資種類

“一帶一路”項(xiàng)下的投資范圍涉及到能源合作，鐵路、橋梁等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，財(cái)政金融，科學(xué)技術(shù)等眾多領(lǐng)域，現(xiàn)有的國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制都有其自身的局限性，比如說ECT爭(zhēng)端解決機(jī)制只受理因能源投資產(chǎn)生的爭(zhēng)端問題，WTO的受案主體只能是國(guó)家之間，私人投資者與東道國(guó)政府之間的投資爭(zhēng)端將無法訴諸WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制進(jìn)行裁決，這些局限性都將影響“一帶一路”項(xiàng)下的國(guó)際投資的發(fā)展，以及投資者的合法利益維護(hù)，因此構(gòu)建的“一帶一路”投資爭(zhēng)端解決中心將受案范圍擴(kuò)大到“一帶一路”項(xiàng)下的所有領(lǐng)域的投資爭(zhēng)端。如此一來，將會(huì)使得爭(zhēng)端的解決統(tǒng)一規(guī)整，避免了因適用不同的爭(zhēng)端機(jī)構(gòu)做出的裁決不同，出現(xiàn)“同案不同判“的局面。并且該機(jī)構(gòu)不管是私人投資者與東道國(guó)政法之間的投資爭(zhēng)端還是國(guó)家之間的投資爭(zhēng)端，都可以申請(qǐng)?jiān)摍C(jī)構(gòu)進(jìn)行審理。突破了原WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的局限性。

此外，從現(xiàn)實(shí)的還需要不斷的提高“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制的國(guó)際影響力和國(guó)際公信力，吸引現(xiàn)有的域外優(yōu)質(zhì)資源共同參與的爭(zhēng)端解決中心比建立一個(gè)可能引起“一帶一路”沿線國(guó)家猜忌的排他性爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)更容易實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。14

（二）進(jìn)一步加強(qiáng)協(xié)商、談判機(jī)制

“一帶一路”爭(zhēng)端解決中心的運(yùn)作將面臨著法院、國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)和調(diào)解組織所主持的調(diào)解在程序標(biāo)準(zhǔn)和法律后果上的沖突，爭(zhēng)端解決中心構(gòu)建中調(diào)節(jié)機(jī)制的國(guó)際協(xié)調(diào)與發(fā)展是不可輕視的難點(diǎn)。15加強(qiáng)協(xié)商調(diào)解能夠充分尊重締約雙方意思自治的前提下，達(dá)成共識(shí)，解決爭(zhēng)端。對(duì)提高爭(zhēng)端的效率也是具有現(xiàn)實(shí)意義和價(jià)值。

“調(diào)解是整體國(guó)際爭(zhēng)端解決方案的基石”16,調(diào)解在整個(gè)國(guó)際投資中占有重要的地位和作用。不管是國(guó)內(nèi)的司法訴訟，還是國(guó)際投資爭(zhēng)端的調(diào)解，這種ADR的模式都應(yīng)該極大的發(fā)揚(yáng)，擴(kuò)大這種方式的利用率。ADR的調(diào)解模式是對(duì)司法訴訟、仲裁等強(qiáng)制程序的固有缺陷性的一種彌補(bǔ)和補(bǔ)充。世界各國(guó)也越來越意識(shí)到調(diào)解機(jī)制的重要作用。如英國(guó)的民事司法委員會(huì)正在促成圍繞強(qiáng)制調(diào)解展開激烈的法律、專業(yè)和社會(huì)討論。與此同時(shí)，歐盟成員國(guó)的立法機(jī)構(gòu)，如意大利和希臘最近有效的利用了《調(diào)解指令》第5.2條所提供的活動(dòng)空間，對(duì)一系列不同類型的民事和商業(yè)糾紛進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解。17

在國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中，爭(zhēng)端雙方充分利用好ADR的調(diào)解方式，不僅僅能夠有效的解決爭(zhēng)端，同時(shí)該模式還能有效的規(guī)避BIT協(xié)議因各國(guó)的差異性帶來的理解上的誤差，也能有效的規(guī)避當(dāng)今世界投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的缺陷。調(diào)解能夠充分尊重當(dāng)事人的意思自治，因此能夠減輕爭(zhēng)端雙方的心理負(fù)擔(dān)。充分兼顧了雙方的國(guó)籍、商業(yè)背景、政治、經(jīng)濟(jì)等多重因素。18同時(shí)這也體現(xiàn)了“一帶一路”所倡導(dǎo)的和平合作、開放包容、互學(xué)互鑒、互利共贏的理念相一致。從這一點(diǎn)來看，加強(qiáng)調(diào)解對(duì)“一帶一路”項(xiàng)下的國(guó)際投資爭(zhēng)端的解決有著天然的吻合性。同時(shí)在國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制中運(yùn)用調(diào)解機(jī)制能夠進(jìn)一步的促進(jìn)投資，維護(hù)投資者與東道國(guó)的融洽關(guān)系。中國(guó)自古有云“和氣生財(cái)”，調(diào)解是一種溫和的解決國(guó)際投資爭(zhēng)端的方式，相較于“劍拔弩張”的訴諸司法救濟(jì)或者帶有強(qiáng)制性的國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制來看。調(diào)解制度能夠維護(hù)投資者與東道國(guó)的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益和良好關(guān)系。調(diào)解機(jī)制的程序也非常的靈活，不需要像司法或者仲裁程序那樣嚴(yán)格按照流程來，這個(gè)只要是符合雙方當(dāng)事人的意思自治即可。

并且從“一帶一路”投資爭(zhēng)端的解決上來看，調(diào)解在沿線國(guó)家的認(rèn)可度非常的高。有數(shù)據(jù)表明，“一帶一路”國(guó)際商事調(diào)解中心已經(jīng)受理進(jìn)入調(diào)解程序的含涉外案件585件，調(diào)解成功率達(dá)65%。來自世界各地的調(diào)解員積極地投入訴調(diào)對(duì)接工作。19由此可見，加強(qiáng)調(diào)解機(jī)制在“一帶一路”調(diào)解項(xiàng)下的投資爭(zhēng)端解決的使用率是具有現(xiàn)實(shí)可行性。

（三）構(gòu)建“一帶一路”公約體系

自“一帶一路”倡議實(shí)施以來，依然適用的是原有的一些國(guó)際條約，比如適用WTO條約的有關(guān)規(guī)定，ECT條約的有關(guān)規(guī)定等。但是這些條約有其固有的弊端，因此構(gòu)建適合“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略的公約體系具有現(xiàn)實(shí)的必要性和可行性。

該條約的制定可以亞投行為主體，《亞投行協(xié)定》中規(guī)定了仲裁解決爭(zhēng)議的方式，其適用的范圍為亞投行的成立、運(yùn)營(yíng)等方面導(dǎo)致抑或引發(fā)的沖突，但未規(guī)定投資者與東道國(guó)之間的投資爭(zhēng)端解決機(jī)制。20因此以亞投行為基礎(chǔ)制定公約具有可行性，在制定的過程中，要充分的考慮到各國(guó)在投資爭(zhēng)端解決規(guī)則方面的立場(chǎng)與分歧，應(yīng)積極與沿線國(guó)家進(jìn)行充分談判和高度磋商。21該公約的構(gòu)架，是以符合“一帶一路”的發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)為基礎(chǔ)的，以惠及沿線各國(guó)為宗旨，充分尊重沿線各國(guó)的意思自治，并且與構(gòu)建起來的新的國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制相融合。成為解決爭(zhēng)端的裁決依據(jù)。并且《“一帶一路”公約》應(yīng)當(dāng)具有開放性、包容性的特點(diǎn)，當(dāng)然這也是與“一帶一路”戰(zhàn)略宗旨中的開放包容相互照應(yīng)的，在公約中可以規(guī)定亞投行的成員國(guó)可以提出申請(qǐng)，然后通過特定的表決程序，比如經(jīng)全體成員的三分之二的同意，即可成為會(huì)員國(guó)。

該公約可以規(guī)定爭(zhēng)端雙方只要有一位已經(jīng)是《公約》的成員國(guó)就可以根據(jù)該《公約》解決爭(zhēng)端。并且《公約》中要設(shè)立爭(zhēng)端雙方可以是國(guó)家之間，也可以是私人投資者與東道國(guó)政府之間。這樣一來，該《公約》就彌補(bǔ)了現(xiàn)有的公約體系的弊端，使得該爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)可以依據(jù)該《公約》的受案范圍進(jìn)一步的擴(kuò)大。

（四）設(shè)立國(guó)際投資爭(zhēng)端的上訴機(jī)制，強(qiáng)化爭(zhēng)端解決中心作用

由于ICSID 爭(zhēng)端解決機(jī)制能夠處理私人投資者與東道國(guó)政府之間的爭(zhēng)端，所以ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制的適用頻率還是比較高的。但是該爭(zhēng)端解決機(jī)制采取的是“一裁終局”的形式，這一點(diǎn)上將無法最大程度的保證公正性，保護(hù)當(dāng)事方的合法權(quán)益。因?yàn)槲覀冎?，不管是?guó)內(nèi)的司法訴訟還是仲裁，無法做到在認(rèn)定案件事實(shí)，適用法律上全部是萬無一失的，一旦出現(xiàn)錯(cuò)誤，國(guó)內(nèi)的有二審、再審等糾錯(cuò)程序，但是ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制采取的“一裁終局”的方式卻把這種糾錯(cuò)程序阻斷了。一旦發(fā)生錯(cuò)誤，將不利于保護(hù)好爭(zhēng)端當(dāng)事人的合法權(quán)益。

其次，ICSID的投資仲裁過度的商事化，ICSID成立之初，世界銀行采用商事仲裁模式制定出投資者爭(zhēng)端的國(guó)際仲裁制度。22過度的商事化導(dǎo)致ICSID 的仲裁更多的偏向于商事性，這樣一來就會(huì)導(dǎo)致公正的正當(dāng)性危機(jī)問題。首先我們可以看到的便是東道國(guó)負(fù)有保護(hù)本國(guó)公共利益的義務(wù)，但是由于過度的商事化，ICSID的爭(zhēng)端解決機(jī)制為了更好的保護(hù)私人投資的利益，將東道國(guó)與私人投資者的地位放置平等，在這樣的情況下，東道國(guó)以及東道國(guó)的國(guó)民將無法獲取事關(guān)本國(guó)公共利益的相關(guān)情況，因此東道國(guó)國(guó)民的知情權(quán)將會(huì)受到損害。

再者，由于ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制賦予了外國(guó)私人投資者更大的自主性和靈活性，加上現(xiàn)行的國(guó)際投資條約比較的籠統(tǒng)，因此這樣的情況下極有可能給了私人投資者濫訴的空子可鉆。面對(duì)以上兩種情況，如果繼續(xù)采用ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制的“一裁終局”的模式，那么一旦形成錯(cuò)誤的仲裁，將無法糾錯(cuò)，無法更改錯(cuò)誤的裁決，這一點(diǎn)與“一帶一路”倡議的發(fā)展宗旨不符。因此我們需要增加ICSID的上訴機(jī)制，增加上訴機(jī)制能很大程度上對(duì)初次判決進(jìn)行監(jiān)督。

（五）進(jìn)一步加強(qiáng)我國(guó)國(guó)際商事法庭在爭(zhēng)端解決中的作用

為了更好的解決“一帶一路”項(xiàng)下的投資爭(zhēng)端，我們需要構(gòu)建司法、仲裁、調(diào)解三位一體的多元話的爭(zhēng)端解決模式，目的在于更好的為“一帶一路”的涉外投資進(jìn)行保駕護(hù)航。關(guān)于ADR的調(diào)解以及仲裁裁決解決爭(zhēng)端的形式，筆者已經(jīng)在前面進(jìn)行了諸多論述，將不再一一贅述?，F(xiàn)在只要論述的就是司法裁決解決爭(zhēng)端的形式。

我國(guó)國(guó)際商事法庭的設(shè)立，進(jìn)一步完善了司法判決的方式解決“一帶一路”項(xiàng)目下的投資爭(zhēng)端。首先要做到的就是完善國(guó)際商事法庭的審判程序和制度，保證糾紛得到高效公正的解決，我們知道，“一帶一路”項(xiàng)下投資爭(zhēng)端的解決需要效率，因此我們需要設(shè)置合理的專門應(yīng)對(duì)“一帶一路”項(xiàng)目下的國(guó)際投資爭(zhēng)端解決程序。避免審限的過度延長(zhǎng)，在現(xiàn)實(shí)中往往就是因?yàn)樗痉▽徟兄?，往往有著較長(zhǎng)的審限，案件遲遲得不到判決，從而使得商人望而卻步。轉(zhuǎn)而采取更加方便快捷的調(diào)解或者仲裁來解決爭(zhēng)端。如果設(shè)置合理的審限，提高判決的效率，由于司法審判的權(quán)威性和誘惑性，將會(huì)很大的程度上給商人帶來吸引力。

那么如何才能保證審判效率。那便是在案件上能夠準(zhǔn)確的認(rèn)定案件事實(shí)，準(zhǔn)確的適用法律。而這些全部依靠審判人員的專業(yè)素養(yǎng)，因此國(guó)際商事法庭的法官應(yīng)該有著很高的國(guó)際爭(zhēng)端判決的理論素養(yǎng)。如果可以，我們可以從高校、科研院所中引入高素質(zhì)的審判專家學(xué)者來從事這項(xiàng)工作。這就是加強(qiáng)審判實(shí)務(wù)界與理論界的溝通交流。

同時(shí)，我們還應(yīng)提高我國(guó)國(guó)際商事法庭的影響力。同時(shí)強(qiáng)化成員方之間的司法合作，使我國(guó)國(guó)際商事法庭的判決與執(zhí)行能夠得到他國(guó)的承認(rèn)與協(xié)助，那么這主要是加強(qiáng)各國(guó)間的司法合作的結(jié)果。我國(guó)已簽署的海牙《協(xié)議選擇法院公約》已于2015年生效，但是國(guó)內(nèi)還未批準(zhǔn)通過該《公約》。除《紐約公約》規(guī)范的裁決外，《公約》約束的對(duì)象擴(kuò)大至裁定、決定以及法院的命令，把判決承認(rèn)與執(zhí)行的事項(xiàng)定為“關(guān)鍵條款”；并且約定“判決只有在原審國(guó)有效才能獲得承認(rèn)，判決只有在原審國(guó)有執(zhí)行力才能獲得執(zhí)行”。23

四、結(jié)語

“一帶一路”項(xiàng)下國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的構(gòu)建對(duì)于促進(jìn)“一帶一路”沿線國(guó)的彼此投資往來具有重要的意義和作用，但是目前由于各種投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的固有缺陷型致使現(xiàn)有的爭(zhēng)端解決機(jī)制無法更好的解決投資爭(zhēng)端。中國(guó)有句俗語叫“摸著石頭過河”，完善“一帶一路”投資爭(zhēng)端解決機(jī)制不可能是一蹴而就的，必定是需要經(jīng)歷一個(gè)發(fā)展演變的歷程，只有經(jīng)過不斷的實(shí)踐，才能構(gòu)建起適合“一帶一路”投資戰(zhàn)略相吻合的爭(zhēng)端解決機(jī)制。在完善相應(yīng)制度的同時(shí)探索建立以規(guī)則為導(dǎo)向的獨(dú)立的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。并且嘗試建立“一帶一路”公約體系，依法妥善化解沿線國(guó)的投資爭(zhēng)端，為促進(jìn)全球法治提供有益經(jīng)驗(yàn)。

注釋：

①參見www.199it.com/archives/1013582.html（國(guó)家統(tǒng)計(jì)局2019年度國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)之對(duì)外經(jīng)濟(jì)）。

②目前“一帶一路”沿線國(guó)家主要有65個(gè)，即東亞1 國(guó)（蒙古）；東盟10 國(guó)（新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、緬甸、泰國(guó)、老撾、柬埔寨、越南、菲律賓和文萊）；西亞18國(guó)（伊朗、伊拉克、土耳其、敘利亞、約旦、黎巴嫩、以色列、巴勒斯坦、沙特阿拉伯、也門、阿曼、阿聯(lián)酋、卡塔爾、科威特、巴林、希臘、塞浦路斯和埃及的西奈半島）；南亞8國(guó)（印度、巴基斯坦、孟加拉、阿富汗、斯里蘭卡、馬爾代夫、尼泊爾和不丹）；中亞5國(guó)（哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦、塔吉克斯坦和吉爾吉斯坦）；獨(dú)聯(lián)體7國(guó)（俄羅斯、烏克蘭、白俄羅斯、格魯吉亞、阿塞拜疆、亞美尼亞和摩爾多瓦）；中東歐16 國(guó)（波蘭、立陶宛、愛沙尼亞、拉脫維亞、捷克、斯洛伐克、匈牙利、斯洛文尼亞、克羅地亞、波黑、黑山、塞爾維亞、阿爾巴尼亞、羅馬尼亞、保加利亞和馬其頓）。http://www.mrcjcn.com/n/224527.html.

③宋錫祥，田聰：《“一帶一路”視野下國(guó)際商事爭(zhēng)端解決機(jī)制的構(gòu)建》）。載海峽法學(xué)第2期,2019（6）。

④如“中國(guó)—巴基斯坦BIT”第十條規(guī)定：“如果投資者對(duì)被征收的投資財(cái)產(chǎn)的補(bǔ)償款額有異議，可向采取征收措施的締約一方的主管當(dāng)局提出申訴。在申訴提出后一年內(nèi)仍未解決時(shí)，應(yīng)投資者的請(qǐng)求，由采取征收措施的締約一方有管轄權(quán)的法院或國(guó)際仲裁庭對(duì)外補(bǔ)償額予以審查?！备鶕?jù)本規(guī)定若征收補(bǔ)償款發(fā)生爭(zhēng)議,中國(guó)-巴基斯坦BIT 規(guī)定了訴訟前置條件，應(yīng)當(dāng)先向東道國(guó)主管當(dāng)局提出申訴,只有當(dāng)申訴一年內(nèi)不能解決問題時(shí),投資者才可以訴至東道國(guó)法院或國(guó)際仲裁庭,從此規(guī)定中，我們感覺主要依賴于東道國(guó)的主管當(dāng)局，這無異于增加了投資者的所面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)，并且該規(guī)定在一定程度上存在偏袒主管當(dāng)局，但主管當(dāng)局主要指的是東道國(guó)哪些部門,在BIT當(dāng)中卻沒有具體的指出來。倘若我國(guó)的投資者在東道國(guó)的申訴不能解決問題時(shí)，最終仍然需要提交國(guó)際仲裁庭審查，這一點(diǎn)毋庸置疑，但是對(duì)于該國(guó)際仲裁庭的組成、適用的程序規(guī)則、準(zhǔn)據(jù)法等，中國(guó)-巴基斯坦的BIT協(xié)定的條款中卻沒有明確的做出規(guī)定。與“一帶一路”沿線的其他國(guó)家簽訂的BIT條款中也存在某些條款不清的現(xiàn)狀，因此給投資者援引對(duì)自己有利額條款帶來了重重困難。

⑤張麗娜：《“一帶一路”國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制完善研究》,載法學(xué)雜志2018年第8期。

⑥東盟10國(guó)中，緬甸沒有加入WTO;西亞18國(guó)中，伊朗、伊拉克、敘利亞、巴勒斯坦、科威特沒有加入WTO；南亞8 國(guó)中，不丹沒有加入WTO；中亞5 國(guó)中，烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦沒有加入WTO ;獨(dú)聯(lián)體7國(guó)中，白俄羅斯、阿塞拜疆沒有加入WTO；中東歐16國(guó)中，波黑、塞爾維亞、馬其頓沒有加入WTO。

⑦梁開銀：《論ICSID與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的沖突及選擇—以國(guó)家和私人投資爭(zhēng)議解決為視角》，載《法學(xué)雜志》2009年第8期。

⑧余勁松：《國(guó)際投資條約仲裁中投資者與東道國(guó)權(quán)益保護(hù)平衡問題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期，第142頁。

⑨王貴國(guó)：《“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2017 年第6期，第61頁。

⑩騰訊網(wǎng)：《中國(guó)在“一帶一路”糾紛解決方面的戰(zhàn)略與策略》。

11 根據(jù)統(tǒng)計(jì)，近10年至少出現(xiàn)過一次大規(guī)模政治沖突或動(dòng)亂的國(guó)家多達(dá)22個(gè)，其中陷入長(zhǎng)期戰(zhàn)亂或沖突的國(guó)家有8個(gè)。

12國(guó)家發(fā)改委、外交部、商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布的《推動(dòng)共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21 世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動(dòng)》，2017年3月28日發(fā)布。

13張麗娜：《“一帶一路”國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制完善研究》，載《法學(xué)雜志》2018年第8期。

14初北平：《“一帶一路”多元爭(zhēng)端解決中心構(gòu)建的當(dāng)下與未來》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第6期。

15初北平：《“一帶一路”多元爭(zhēng)端解決中心構(gòu)建的當(dāng)下與未來》,載《中國(guó)法學(xué)》2017年第6期。

16Mediation in international commercial and investment disputes.Oxford university press 2019.

17Mediation in international commercial and investment disputes.Oxford university press 2019.

18明瑤華：《“一帶一路“投資爭(zhēng)端調(diào)解機(jī)制研究》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)·社會(huì)科學(xué)版》，2018年第34卷第1期。

19參見央廣網(wǎng)，“一帶一路“國(guó)際商事調(diào)解中心南昌經(jīng)開法院調(diào)解室掛牌。https://www.sohu.com/a/339406489_362042.

20《亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行協(xié)定》第55條。

21陳小形：《“一帶一路“戰(zhàn)略背景下外國(guó)投資者-東道國(guó)投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的構(gòu)建》，華東政法大學(xué)專業(yè)學(xué)位論文，2018年5月。

22陳建軍,曹倩倩：《“一帶一路“國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制完善思考》,載《山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》第31卷第9期。

23宋錫祥，田聰：《“一帶一路“視野下國(guó)際商事爭(zhēng)端解決機(jī)制的構(gòu)建》，載《海峽法學(xué)》2019年第2期。