殷玉凡

（山東省委黨校政治和法律教研部，濟(jì)南250014）

行政法學(xué)界對行政審判中適用利益衡量方法的關(guān)注由來已久[1-2]，但在行政程序違法司法審查的過程中，對利益衡量方法的適用進(jìn)行專文分析的卻未曾見過。

一、利益衡量方法對我國行政審判的影響

（一）對利益衡量方法的考察

利益衡量作為學(xué)術(shù)性的法律適用方法論，其思想理論源頭始于德國的利益法學(xué)派。利益法學(xué)的創(chuàng)始者與代表人物菲利普·赫克認(rèn)為，法的解釋適用中存在利益衡量,主張?jiān)谒痉ㄟ^程中進(jìn)行利益衡量,衡量應(yīng)忠于法律條文?；诘聡某晌姆▊鹘y(tǒng)，作為法律解釋適用方法的利益衡量在其后的發(fā)展中，利益衡量中的現(xiàn)實(shí)利益總是以法律上的利益的面目出現(xiàn)，因此利益衡量多被稱為“法益衡量”。

美國利益衡量理論的開創(chuàng)者霍姆斯認(rèn)為,“法律是對法院事實(shí)上將做什么的預(yù)測”，“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”[3]。大法官卡多佐認(rèn)為，“規(guī)則的含義體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說，體現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活的急迫需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律的最強(qiáng)可能性。同樣，當(dāng)這里有需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求”[4]。日本的利益衡量論深受美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的影響。撇開若干差異性，日本利益衡量理論的兩位開創(chuàng)者加藤一郎和星野英一都主張：（1）在進(jìn)行法律解釋適用時(shí)，應(yīng)避開制定法，而對從屬于具體事實(shí)的利益作利益衡量；（2）利益衡量應(yīng)從普通人的立場出發(fā)，不得違背常識；（3）經(jīng)過利益衡量的結(jié)論經(jīng)隨后的符合法律的檢驗(yàn)與修正即為最終的結(jié)論，即“理由附隨”[5]。

經(jīng)梁慧星先生對日本民法學(xué)者加藤一郎和星野英一的利益衡量理論的介紹，“利益衡量”作為法律解釋與適用方法的原則而被引進(jìn)，對國內(nèi)法學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界均產(chǎn)生了非常大的影響。整體觀之，這種影響呈現(xiàn)出兩種傾向：一種是傾向于接受日本的作為法學(xué)方法論的“利益衡量”，即所謂利益衡量論，主張以制定法之外的一般人的正義觀，協(xié)調(diào)制定法與現(xiàn)實(shí)利益沖突之間的矛盾；另一種是傾向于接受德國的“利益衡量”，即在制定法許可的范圍之內(nèi)，將利益衡量作為一種法律解釋與適用方法，用以彌補(bǔ)制定法規(guī)的漏洞。

（二）利益衡量方法對我國行政審判的影響

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》于2000年3月10日起開始實(shí)施，附隨于該解釋的第五十八條，利益衡量作為“法定”的法律適用方法進(jìn)入行政審判實(shí)踐。2000年4月5日“錢國冶、錢紹范、錢國和等訴舟山市普陀區(qū)建設(shè)環(huán)境保護(hù)局建設(shè)工程規(guī)劃許可證案”①〔2000〕普行初字第2號。,依據(jù)該解釋第五十八條的規(guī)定，適用利益衡量方法進(jìn)行判決。“被告核準(zhǔn)該建設(shè)規(guī)劃許可證時(shí)間是1999年7月，當(dāng)時(shí)《舟山市普陀區(qū)城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃管理辦法（試行)》已實(shí)施，應(yīng)適用該辦法，故被告辯稱適用1992年的規(guī)定是錯誤的。鑒于第三人舟山市普陀區(qū)沈家門房地產(chǎn)開發(fā)公司已完成拆遷安置及打樁基礎(chǔ)工程，若撤銷被告的〔1999〕0941020號建設(shè)工程規(guī)劃許可證，將對國家利益，公共利益造成重大損失，應(yīng)責(zé)令被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，彌補(bǔ)對原告造成的損害?！惫逝袥Q，“一、被告舟山市普陀區(qū)建設(shè)環(huán)境保護(hù)局作出的〔1999〕0941020號建設(shè)規(guī)劃許可證違法。二、責(zé)令被告舟山市普陀區(qū)建設(shè)環(huán)境保護(hù)局對原告合法權(quán)益造成的影響采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施?！毙枰赋龅氖?，本案中“撤銷被告的〔1999〕0941020號建設(shè)工程規(guī)劃許可證，將對國家利益，公共利益造成重大損失”的司法判斷是存在“違法”嫌疑的。因?yàn)槌蜂N規(guī)劃許可證損害的是房地產(chǎn)開發(fā)商的利益，而不是國家利益與公共利益。

有學(xué)者利用“北大法寶”數(shù)據(jù)庫的聯(lián)想功能對該系統(tǒng)所收錄行政訴訟案例進(jìn)行檢索，結(jié)果顯示：從2002年至2015年的14年間，共有157個案件適用了情況判決，各級人民法院都在適用，幾乎適用于所有行政管理領(lǐng)域[6]。進(jìn)一步檢視這些案件的裁判理由與結(jié)果，很容易發(fā)現(xiàn)：確有部分案件因適用“利益衡量”的法律適用方法，使得國家利益、公共利益得到恰當(dāng)?shù)那液戏ǖ谋Ｗo(hù)；但在相當(dāng)一部分案件中，存在著一種為了保護(hù)更大的私人利益或特別是為了維護(hù)行政機(jī)關(guān)“行政效率”而“濫用”利益衡量的明顯傾向。這種“濫用”傾向突破了法律規(guī)定的“給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”限度，弱化了對行政程序價(jià)值與行政相對人程序權(quán)利的保護(hù)。

上引案例與數(shù)據(jù)表明，利益衡量的法律適用方法深刻地影響了人民法院適用法律裁判案件的規(guī)則，其積極意義在于，在符合某種公正的角度上，利益衡量適用方法保護(hù)了更加重要或者優(yōu)先的利益。但其消極性同樣突出：①司法實(shí)踐中的“利益衡量”往往會突破現(xiàn)行法的明確規(guī)定，以能動性司法意志代替立法既定的價(jià)值判斷，呈現(xiàn)“濫用”國家利益、公共利益優(yōu)先保護(hù)原則的傾向。如此，利益衡量的司法適用在很大程度上削弱了法的穩(wěn)定性與可預(yù)測性功能。②行政審判中的利益衡量適用方法易“腐蝕”司法的獨(dú)立性與公正性?！皩?shí)踐中常常出現(xiàn)倒果為因的事例，即行政機(jī)關(guān)為達(dá)成維持違法行政行為效力的目的，刻意加快執(zhí)行步伐，營造國家利益或公共利益既定的事實(shí)，最終逼迫法院作出‘基于公益考量’的確認(rèn)違法判決?！盵7]

二、行政程序違法司法審查中的利益衡量

作為行政審判的重要組成部分，行政程序違法司法審查中利益衡量方法的適用情形表現(xiàn)得更加復(fù)雜，這就要求我們必須選擇科學(xué)的分析路徑。法律適用的“三段論”邏輯可為我們提供強(qiáng)有力的分析框架。

形式主義法學(xué)（概念法學(xué)）確定法律效果的三段論邏輯表達(dá)為：“完全的法條在邏輯上意指：只要構(gòu)成要件T在某具體案件事實(shí)S中被實(shí)現(xiàn)，對S即賦予法律效果R?！蓖普撌牵骸凹偈谷魏我粋€案件事實(shí)實(shí)現(xiàn)T，則應(yīng)賦予其法律效果R（大前提）；特定案件事實(shí)S實(shí)現(xiàn)T，質(zhì)言之，其系T的一個事例（小前提）；對S應(yīng)賦予法律效果R（結(jié)論）?！盵8]邏輯模型為：T→R；S=T；S→R。由此模型可得知，要確定法律效果必經(jīng)兩個階段：案件事實(shí)構(gòu)成要件的確認(rèn)階段與法律效果的賦予階段。

因此，為更準(zhǔn)確地分析利益衡量原則于程序違法司法審查實(shí)踐中的應(yīng)用情形，下文將分兩個部分分別討論之，即：案件事實(shí)構(gòu)成要件確認(rèn)階段（S=T）中存在“利益衡量”，法律效果賦予階段（S→R）中的利益衡量。

（一）案件事實(shí)構(gòu)成要件確認(rèn)階段（S=T）中的“利益衡量”

1.對行政程序違法司法審查史的回顧

1989年《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者一部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：①主要證據(jù)不足的；②適用法律、法規(guī)錯誤的；③違反法定程序的；④超越職權(quán)的；⑤濫用職權(quán)的?！庇纱碎_始，“法定程序”遂成為我國行政程序違法司法審查中一個極為重要的法律概念?！八^行政程序違法，主要是指行政行為違反法定程序，即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為違反法律、法規(guī)和具有法律效力的行政規(guī)章規(guī)定的行政行為應(yīng)遵循的步驟、順序、形式和時(shí)限，未遵循法定操作規(guī)程的任意行為?！盵9]該定義表明“法定程序”即為法律所規(guī)定的行政程序。1991年6月16日，“陳迎春不服離石縣公安局收容審查案”中，離石縣人民法院行政判決書中認(rèn)為：“3月10日，被告已決定對原告收容審查，并填寫了《收容審查通知書》，可是在執(zhí)行時(shí)不向原告出示，出示的卻是公安機(jī)關(guān)……‘傳喚證’。被告的上述行政行為，依照《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)第3目，是違反法定程序的?！盵10]故判決撤銷。從該案裁判理由看，被告除了誤將傳喚證當(dāng)《收容審查通知書》外，再無其他方面的違法情形。此案例印證：司法實(shí)踐中，人民法院亦采用“違反法定程序”即為“程序違法”字面含義的觀點(diǎn)。

但是，1993年3月19日，“李文堂不服桂林海關(guān)因走私行為對其行政處罰決定案”改變了上述“法定程序”的含義。該案二審廣西壯族自治區(qū)高級人民法院于終審判決書中認(rèn)為：“誤將上訴人自稱的籍貫、職業(yè)情況寫入決定書中，這是工作上的失誤。但是，在此案中，這種失誤不會導(dǎo)致被處罰對象有錯誤，也不會導(dǎo)致行政處罰決定不合法?！盵11]本案的重要意義在于，人民法院不再以1989年《行政訴訟法》第五十四條第二項(xiàng)規(guī)定中“違反法定程序的”的字面含義裁判行政程序違法案件，轉(zhuǎn)而適用“利益衡量”，即人民法院于個案中會權(quán)衡行政效率價(jià)值（程序經(jīng)濟(jì)性）與程序獨(dú)立價(jià)值，以判斷事實(shí)上的程序違法是否屬于《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的“違反法定程序”，從而決定采用何種判決方式。

1994年10月7日，福建省地方電力福州經(jīng)營部訴福建省廣播電視廳、公安廳、國家安全廳行政處罰決定案中，福州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告的行政處罰決定適用法律正確，其對原告所做的實(shí)體處理并無不當(dāng)，但被告的行政處罰決定書于1993年9月22日即已作出，至10月15日才送達(dá)被告，其行為違反了《福建省行政執(zhí)法程序規(guī)定》第35條的規(guī)定①，應(yīng)以指正?！拔醇皶r(shí)送達(dá)，但不影響實(shí)體權(quán)利，不為違反法定程序。”[11]1995年7月6日，中國亞太貿(mào)易總公司訴寶雞市工商局行政處理決定案中，一審陜西省高級人民法院認(rèn)為：“被告在實(shí)施扣押中、封存和行政強(qiáng)制措施后，不給原告出具扣押、封存手續(xù)，不符合執(zhí)法程序的規(guī)定，雖然在整體上不影響行政強(qiáng)制措施的成立，但應(yīng)在以后的行政執(zhí)法中引以為戒?！倍徸罡呷嗣穹ㄔ簞t回避對這一程序爭議發(fā)表看法，而于1996年4月作出維持一審判決[11]。該案中，一審、二審法院皆認(rèn)為，行政執(zhí)法過程中未履行法律規(guī)定的出具扣押、封存程序步驟非為程序違法。從這些案例的裁判理由中不難看出，司法實(shí)踐中，法官們逐漸以重視行政效率與程序經(jīng)濟(jì)為由，弱化司法權(quán)對行政程序獨(dú)立價(jià)值的保護(hù)，不再采用“法定程序”的字面含義的觀點(diǎn)，從而“限縮”了1989年《行政訴訟法》第54條規(guī)定的撤銷權(quán)于行政程序合法性審查中的運(yùn)用。也正是越來越多的此類案例，推動了法學(xué)界關(guān)于何謂“法定程序”的討論與司法實(shí)踐中以“實(shí)體權(quán)利輔以重要程序”作為行政程序違法司法審查主要判斷標(biāo)準(zhǔn)的形成，且影響至今。

2.構(gòu)成要件確認(rèn)階段（S=T）中適用“利益衡量”的特點(diǎn)

（1）“自發(fā)”的“利益衡量”早于“自覺”的“利益衡量”

我國行政程序違法司法審查的歷史表明，行政程序違法司法審查中開始適用利益衡量方法，并非起始于2000年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十八條規(guī)定，而是不遲于1993年的“李文堂不服桂林海關(guān)因走私行為對其行政處罰決定案”，可謂是“法官并非在有了利益衡量理論后才開始利益衡量、實(shí)質(zhì)性裁判。恰恰相反，利益衡量的相關(guān)理論是源于對司法實(shí)踐中法官行為的考察、描述”[12]。換言之，利益衡量理論與相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)是對司法實(shí)踐中存在的實(shí)際需要的一種理論抽象與制度化追認(rèn)。行政程序違法司法審查中，“自發(fā)”適用“利益衡量”早于“自覺”適用“利益衡量”的這一特征表明，在我國司法實(shí)踐中，司法權(quán)對行政效率性與程序經(jīng)濟(jì)性的關(guān)注要高于對行政程序獨(dú)立價(jià)值的保護(hù)。

（2）以概念內(nèi)涵的爭議遮蔽實(shí)質(zhì)上的利益衡量

無論是1989年《行政訴訟法》的規(guī)定，還是上引“陳迎春不服離石縣公安局收容審查案”行政判決皆表明，“法定程序”原本是個內(nèi)涵清晰無爭議的概念。但是，最遲在上引“李文堂不服桂林海關(guān)因走私行為對其行政處罰決定案”之后，“法定程序”逐漸嬗變成一個內(nèi)涵不確定的法律概念，人民法院于個案中可以根據(jù)具體案情的需要去判斷：違反強(qiáng)制性程序還是非強(qiáng)制性程序，違反主要程序還是次要程序，違反重要程序還是僅是程序不當(dāng)又或是屬于程序瑕疵（不屬于違反法定程序）等等。更甚者，以是否影響行政相對人的實(shí)體權(quán)益作為判斷違反法定程序與否的標(biāo)準(zhǔn)。個案中的“違反法定程序的”判斷充滿了流變性。不確定的概念，流變的概念內(nèi)涵，只為遮蔽司法實(shí)踐中一個實(shí)際存在的基本的價(jià)值判斷：行政效率價(jià)值與程序經(jīng)濟(jì)性優(yōu)先于行政程序的獨(dú)立價(jià)值。2014年修改的《行政訴訟法》第七十四條“行政程序輕微違法”的規(guī)定非但沒有解決“法定程序”實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的不確定性，相反還制度化了行政行為違反法定程序是否判決撤銷的不確定性，以“輕微違法”的不確定性代替了“法定程序”的不確定性。

（3）以扭曲對違法事實(shí)的定性滿足法律效果上的利益衡量需要

“惠濟(jì)區(qū)人民政府、惠濟(jì)區(qū)國土資源局注銷宅基地使用證一案”①〔2009〕鄭行終字第220號。中，行政程序違法情形為，“2007年12月2日，惠濟(jì)區(qū)國土局作出《注銷大河路街道辦事處新莊村等三個自然村原宅基地使用證公告》，‘對新莊村、胖莊村和孟屯村三個自然村原有宅基地使用證予以注銷，對按村莊規(guī)劃建設(shè)的農(nóng)戶，依法按政策規(guī)定辦理新的土地登記手續(xù)，’并進(jìn)行了張貼。”對此，一審人民法院認(rèn)為：“雖然惠濟(jì)區(qū)政府所批復(fù)原則同意注銷大河路街道辦事處轄區(qū)內(nèi)新莊村、胖莊村和孟屯村三個自然村原有宅基地使用證在適用法條及之后由惠濟(jì)區(qū)國土局公告送達(dá)程序上存在瑕疵，該瑕疵并不導(dǎo)致被訴具體行政行為被撤銷，故本院對孫秀德的訴訟請求不予支持。”二審人民法院認(rèn)為：“但鑒于新村建設(shè)規(guī)劃已經(jīng)政府批準(zhǔn)并大部分得到實(shí)施，考慮到公眾利益及社會穩(wěn)定問題，注銷行政行為存在的問題并不導(dǎo)致被訴具體行政行為被撤銷。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，駁回孫秀德的訴訟請求并無不當(dāng)。孫秀德上訴稱區(qū)國土局無權(quán)注銷宅基證、注銷行為違反法定程序等上訴理由不能成立，本院不予支持?！?/p>

從該案一審判決書中，無法得知一審人民法院是基于何種理由將告知程序中的“張貼”行為認(rèn)定為“程序瑕疵”，即不屬于違反法定程序。但就二審判決書中的裁判理由看，能準(zhǔn)確無誤地得出結(jié)論：二審人民法院之所以對“張貼”這一行政程序違法情形作出不屬違反法定程序的認(rèn)定，其理由是基于“考慮到公眾利益及社會穩(wěn)定問題”?？梢?，二審人民法院在違法事實(shí)認(rèn)定（判斷）階段適用了利益衡量的方法，即二審人民法院對原告（本案中的上訴人）的合法利益與公眾利益及社會公共利益（當(dāng)然亦法所保護(hù)之利益）進(jìn)行了衡量，衡量的結(jié)果是本案中公眾利益及社會公共利益優(yōu)先于私人利益，從而否決了將“張貼”這一程序違法情形認(rèn)定為違反法定程序，以避免因違反法定程序而導(dǎo)致法律效果上撤銷程序違法的行政行為。司法實(shí)踐中，此類案件時(shí)有發(fā)生，例如“張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運(yùn)人力三輪車經(jīng)營權(quán)再審案”②〔2016〕最高法行再81號?！疤茋⒃V揚(yáng)州市環(huán)境保護(hù)局行政許可案”③〔2014〕揚(yáng)行終字第0015號?！笆┯蟹?、張士華訴江蘇省泗陽縣人民政府房屋征收補(bǔ)償案”④〔2014〕宿中行終字第0027號。等。人民法院習(xí)慣于以扭曲對行政程序違法事實(shí)的定性來滿足法律效果上的利益衡量需要。

3.構(gòu)成要件確認(rèn)階段（S=T）適用“利益衡量”的原因

在涉及對案件事實(shí)需要適用利益衡量賦予法律效果時(shí)，人民法院為什么會習(xí)慣性地通過適用利益衡量以“改變”對案件構(gòu)成事實(shí)的認(rèn)定（判斷與定性）來實(shí)現(xiàn)所需要的裁判目的？以下因素或?yàn)榭赡埽?/p>

（1）根本性因素是“法定程序”內(nèi)涵的不確定。如果“法定程序”的內(nèi)涵清晰得讓所有人一望而知，不存在任何置喙的空間，那么在事實(shí)構(gòu)成要件的認(rèn)定階段也就不存在“判斷”或“衡量”的可能。長時(shí)期以來的“法定程序”內(nèi)涵的不確定，使得行政程序違法司法審查實(shí)踐中缺失一個明晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就為法官基于個案裁判的實(shí)際需要而運(yùn)用司法裁量權(quán)創(chuàng)造了空間。

（2）衍生性因素是行政程序違法司法審查實(shí)踐中逐漸形成了法官的判斷或衡量“共識”，即“如果有瑕疵的程序代表了原則性的程序價(jià)值，即使實(shí)體結(jié)果沒有侵害行政相對人的實(shí)體權(quán)益，但出于保護(hù)程序價(jià)值的考慮，應(yīng)當(dāng)撤銷該行政行為……程序瑕疵并沒有給相對人造成權(quán)益損害，則不宜簡單認(rèn)定具體行政行為違反法定程序”[13]。

（3）現(xiàn)實(shí)因素是“法院立足于充分發(fā)揮審判職能，創(chuàng)新開拓工作思路，積極有效地保障經(jīng)濟(jì)社會平穩(wěn)健康發(fā)展”[14]的司法政策?！袄婧饬糠椒?，實(shí)際上是先有結(jié)論后找法律條文根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)而不是從法律條文中引出結(jié)論。法院的最后判決依據(jù)不是法律條文，而是利益衡量初步結(jié)論加找到的經(jīng)過解釋的法律條文?！盵15]這一同樣能夠適用對行政程序違法事實(shí)定性的法律解釋適用方法，恰能很好地滿足特定階段司法政策的需要。

（二）法律效果賦予階段（S→R）的“利益衡量”

公開的判決文書顯示，行政程序違法司法審查中，在“張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運(yùn)人力三輪車經(jīng)營權(quán)再審案”①〔2016〕最高法行再81號。之前，純粹地在法律效果賦予階段適用利益衡量的案例幾乎難以見到。其原因或在于人民法院習(xí)慣性地認(rèn)為，一旦認(rèn)定行政行為程序違法，即違反“法定程序”，唯一的法律后果就是判決被訴行政行為撤銷，除非被訴行政行為沒有被撤銷的內(nèi)容或判決撤銷已無實(shí)際意義；又或許是因?yàn)槿嗣穹ㄔ赫J(rèn)為，2000年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十八條所規(guī)定的“利益衡量”僅適用于實(shí)體利益沖突之間的衡量而不涉及實(shí)體利益與程序利益的衡量。故分析“張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運(yùn)人力三輪車經(jīng)營權(quán)再審案”即最高人民法院指導(dǎo)案例88號中所蘊(yùn)含的裁判邏輯，意義重大。

1.88號指導(dǎo)案例的基本案情與判決

最高人民法院指導(dǎo)案例88號②http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-74102.html。：該案中，最高人民法院查明的行政程序違法的情形為：“行政機(jī)關(guān)作出行政許可等授益性行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確告知行政許可的期限。行政機(jī)關(guān)在作出行政許可時(shí)，行政相對人也有權(quán)知曉行政許可的期限。行政機(jī)關(guān)在1996年實(shí)施人力客運(yùn)三輪車經(jīng)營權(quán)許可之時(shí)，未告知張道文、陶仁等人力客運(yùn)三輪車兩年的經(jīng)營權(quán)有償使用期限。”最高人民法院認(rèn)為：“張道文、陶仁等人并不知道其經(jīng)營權(quán)有償使用的期限。簡陽市政府1996年的經(jīng)營權(quán)許可在程序上存在明顯不當(dāng)，直接導(dǎo)致與其存在前后承繼關(guān)系的本案被訴行政行為的程序明顯不當(dāng)?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱牟门欣碛墒牵骸昂嗞柺姓鞒觥豆妗泛汀堆a(bǔ)充公告》在行政程序上存在瑕疵，屬于明顯不當(dāng)。但是，慮及本案被訴行政行為作出之后，簡陽市城區(qū)交通秩序得到好轉(zhuǎn)，城市道路運(yùn)行能力得到提高，城區(qū)市容市貌持續(xù)改善，以及通過兩次‘惠民’行動，絕大多數(shù)原401輛三輪車已經(jīng)分批次完成置換，如果判決撤銷被訴行政行為，將會給行政管理秩序和社會公共利益帶來明顯不利影響?！痹賹徟袥Q的結(jié)果為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十八條有關(guān)情況判決的規(guī)定，最高人民法院對該提審案作出確認(rèn)被訴行政行為違法判決。

2.對指導(dǎo)案例中裁判邏輯的分析

（1）法律效果的賦予階段（S→R）可適用利益衡量方法

從該案的裁判理由看，最高人民法院在法律效果的賦予階段適用了利益衡量方法，即通過衡量本案中受法保護(hù)的私人權(quán)利與被訴行政行為直接關(guān)聯(lián)的社會公共利益，得出若撤銷被訴行政行為的效力，將會對既定的社會公共利益造成“明顯不利影響”的結(jié)論，同時(shí)基于法律對社會公共利益的保護(hù)強(qiáng)度優(yōu)于對私人權(quán)利保護(hù)的社會主流認(rèn)知，故選擇適用確認(rèn)違法判決。如此以實(shí)現(xiàn)在不撤銷原行政程序違法行政行為效力的同時(shí)，從司法立場宣告被訴行政行為的違法性。

最高人民法院的裁判理由清楚地表明：第一，行政程序違法司法審查案件中，人民法院可以依法于法律效果的賦予階段適用利益衡量方法；第二，法律效果的賦予階段所衡量的沖突利益雙方，并非行政效率價(jià)值或者是程序經(jīng)濟(jì)性與行政程序獨(dú)立價(jià)值，而是私人利益與被訴行政行為直接關(guān)聯(lián)的具體化的公共利益；第三，不予撤銷被訴行政行為的“法定”條件是：撤銷被訴行政行為必將在客觀上，對與被訴行政行為直接關(guān)聯(lián)的具體化的公共利益造成“明顯不利影響”。

（2）程序違法事實(shí)的認(rèn)定具有自身的“相對獨(dú)立性”

88號指導(dǎo)案例態(tài)度鮮明的認(rèn)定“簡陽市政府作出《公告》和《補(bǔ)充公告》在行政程序上存在瑕疵，屬于明顯不當(dāng)”，也即“行政機(jī)關(guān)在作出行政許可時(shí)沒有告知期限，事后以期限屆滿為由終止行政相對人行政許可權(quán)益的，屬于行政程序違法，人民法院應(yīng)當(dāng)依法判決撤銷被訴行政行為”。最高人民法院的裁判理由清晰地表明，對程序違法司法審查中程序違法事實(shí)的認(rèn)定，遵循事實(shí)認(rèn)定本身的邏輯與規(guī)則，不必然地與法律效果賦予中的利益衡量掛鉤。也就是說，在行政程序違法的司法審查過程中，如出現(xiàn)撤銷被訴行政行為將會對與本行政行為密切關(guān)聯(lián)的社會利益造成明顯不利影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)在法律效果的賦予階段（S→R）適用利益衡量方法，而不是通過扭曲對行政程序違法事實(shí)的認(rèn)定來實(shí)現(xiàn)公共利益優(yōu)先保護(hù)的裁判目的。

三、程序違法司法審查中抑制利益衡量“濫用”的路徑

行政程序違法司法審查中，特殊情況下人民法院適用利益衡量方法，以優(yōu)先保護(hù)更為重大的國家利益與社會公共利益，自當(dāng)能使行政審判取得良好的社會效果，同時(shí)也無損司法的公正性與權(quán)威性。但是，利益衡量不可被“濫用”。如果在行政程序違法司法審查案件中，人民法院扭曲地判斷與認(rèn)定行政程序違法事實(shí)的性質(zhì)，“濫用”利益衡量，非但行政程序的獨(dú)立價(jià)值不能得以充分地實(shí)現(xiàn)，行政相對人的合法權(quán)益也得不到有效的保護(hù)，更為嚴(yán)重的是，還會嚴(yán)重傷及司法的公信力與權(quán)威性。河南省鄭州市中級人民法院判決“雖然存在程序瑕疵，但不足以撤銷房屋征收決定”[16]引起全國輿論嘩然，可謂是教訓(xùn)深刻。故以后的司法審查必須于程序違法司法審查中有效抑制利益衡量方法的“濫用”。

（一）遵循立法規(guī)定，區(qū)分不同階段的利益衡量

2014年《行政訴訟法》第七十四條第一款的規(guī)定基本上吸收了2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十八條的規(guī)定①《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十八條：被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任；2014年《行政訴訟法》第七十四條第一款規(guī)定：行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：(一)行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；(二)行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的。，制度化“利益衡量”法律適用方法，設(shè)置“確認(rèn)違法判決”，即行政訴訟學(xué)理上的情況判決②李元德.日本行政事件訴訟法中情況判決制度之研究[D].輔仁大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文,1992年6月,轉(zhuǎn)引自蔡宜蓁：《情況判決制度》，http://www.ntpu.edu.tw/law/paper.07/2000a/8971108A.PDF。。行政審判中人民法院適用利益衡量方法至此有了正式的立法上的根據(jù)。但是，該款規(guī)定的兩種確認(rèn)違法判決情形對行政程序違法司法審查而言，利益衡量方法適用的內(nèi)在法理邏輯并不完全相同。

《行政訴訟法》第七十四條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的法律效果賦予階段中的利益衡量適用于《行政訴訟法》第七十條規(guī)定的六種行政行為違法情形，當(dāng)然也就包括六種情形中的第三種“違反法定程序的”，是純正的以結(jié)果為導(dǎo)向的利益衡量，即“行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”適用利益衡量方法，基于優(yōu)先保護(hù)國家利益與社會公共利益，判決確認(rèn)違法而不撤銷違法行政行為。第七十四條第一款第二項(xiàng)是針對第七十條第三項(xiàng)所做的“例外”規(guī)定，其中所涉及“利益衡量”適用的階段與衡量的利益皆與第一項(xiàng)規(guī)定中利益衡量的適用階段及衡量的利益不同。該項(xiàng)規(guī)定中的利益衡量方法適用行政程序違法事實(shí)的認(rèn)定階段，即對行政程序違法是否屬于“程序輕微違法的”判斷與認(rèn)定，所衡量的利益是行政效率價(jià)值或程序經(jīng)濟(jì)性與行政程序的獨(dú)立價(jià)值。

因此，《行政訴訟法》第七十四條第一款第一項(xiàng)與其第二項(xiàng)規(guī)定的適用利益衡量方法的具體情形存在差異。為保證利益衡量方法不被“濫用”，我們完全有必要在行政程序違法司法審查實(shí)踐中，嚴(yán)格區(qū)分兩種不同情形下的利益衡量，檢視人民法院的裁判理由，以防止司法權(quán)借“利益衡量”整體性的模糊說辭，實(shí)現(xiàn)其真實(shí)的但并不公正的裁判意圖。

（二）“兩階段”分別抑制利益衡量的“濫用”

1.法律效果賦予階段的抑制措施

有學(xué)者認(rèn)為可從三個方向?qū)婧饬糠椒ǖ摹盀E用”進(jìn)行某種程度的約束：第一，利益衡量中的國家利益或公共利益必須是“既成事實(shí)”，即因該違法行政行為所產(chǎn)生的并為法律所保護(hù)的公共利益，且這種公共利益已經(jīng)是一種事實(shí)存在，而不是將會存在；第二，嚴(yán)格限制對公共利益的寬泛解釋，特別是公共利益不能被認(rèn)為是可確定的多數(shù)人的私人利益；第三，以價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)考量為先，法所保護(hù)的私人的基本人權(quán)優(yōu)先保護(hù)[17]。也有學(xué)者認(rèn)為：利益衡量適用的同時(shí)應(yīng)明確“補(bǔ)救措施”、適用案件類型應(yīng)加以限制、強(qiáng)化對國家利益或公共利益于本案中現(xiàn)實(shí)存在的說理[18]。學(xué)者們對如何抑制司法審查實(shí)踐中可能存在的利益衡量方法“濫用”的抑制措施，基本上都在圍繞日本學(xué)者加藤一郎的建議而展開論證，即檢驗(yàn)結(jié)論的妥當(dāng)性、明確結(jié)論的適用范圍及增加結(jié)論的說服力[19]。

就行政程序違法司法審查而言，基于《行政訴訟法》第七十四條第一款第一項(xiàng)的立法規(guī)定，完全阻止利益衡量方法的適用已不可能。為有效地抑制利益衡量方法于法律效果賦予階段（最終的意義上）的“濫用”，一方面，可采取上述學(xué)者提出的“共識性”應(yīng)對措施；另一方面，行政程序違法司法審查中，人民法院更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《行政訴訟法》第七十四條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，判決理由中必須明確體現(xiàn)出法律適用的形式邏輯，對行政程序違法事實(shí)認(rèn)定作相對獨(dú)立的判斷與認(rèn)定，并根據(jù)對行政程序違法的事實(shí)認(rèn)定結(jié)論，賦予其“依法”的法律效果。程序違法事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)“相對獨(dú)立”，其重要的意義在于，它有效地阻斷了既往司法實(shí)踐中普遍存在的人民法院“慣于”以法律后果上的利益衡量而故意扭曲對行政程序違法事實(shí)認(rèn)定的亂象，恢復(fù)行政程序違法司法審查合乎理性的邏輯過程。

2.法律事實(shí)認(rèn)定階段的抑制措施

（1）明確法律事實(shí)認(rèn)定的法律上的標(biāo)準(zhǔn)

理論上，如果“行政程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”這一限縮性規(guī)定內(nèi)涵明確，也就是說如果法律事實(shí)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明確且毫無爭議，則根本就不會產(chǎn)生法律事實(shí)認(rèn)定上的判斷問題，也就不會存在利益衡量的問題。但問題恰恰出在“行政程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”這一表述的內(nèi)涵并不確定，何謂“輕微違法”，原告權(quán)利的范圍包括哪些，都不確定，即程序違法事實(shí)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)充斥著不確定性。“必須先依據(jù)‘須填補(bǔ)的’標(biāo)準(zhǔn)來判斷案件事實(shí)的話，判斷者于此就必須作價(jià)值判斷了?！盵8]

因此，在行政程序違法事實(shí)的認(rèn)定階段，有效抑制利益衡量“濫用”的根本措施是，為行政程序違法事實(shí)的認(rèn)定提供一個內(nèi)涵相對明晰的法律上的判斷標(biāo)準(zhǔn)。以法定的事實(shí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)壓縮程序違法事實(shí)認(rèn)定過程中人民法院“恣意”判斷的空間，即盡可能地壓縮“利益衡量”適用的空間，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)對行政程序獨(dú)立價(jià)值及對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)。

至于行政程序違法司法應(yīng)采用怎樣的審查標(biāo)準(zhǔn)才為合適？鑒于行政程序違法司法審查的根本目的在于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，兼有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)及其工作人員依法行政的特有目的；同時(shí)考慮到當(dāng)前行政程序違法司法審查實(shí)踐中普遍適用的“不影響當(dāng)事人實(shí)體性權(quán)利輔以重要程序”標(biāo)準(zhǔn)具有高度不確定性的弊端，所以，我們傾向認(rèn)為，為保障程序獨(dú)立價(jià)值能得以真實(shí)的實(shí)現(xiàn)，以是否嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的程序權(quán)利、是否嚴(yán)重?fù)p害其他行政主體（包括內(nèi)部主體）程序上的權(quán)能，作為行政程序違法的司法審查標(biāo)準(zhǔn)可能更為合適。

之所以采用上述兩個各自獨(dú)立的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，原因在于，我國現(xiàn)行有效的行政程序法規(guī)整體上可以被分為兩大類，一類是有當(dāng)事人參與的外部程序；另一類是沒有當(dāng)事人參與的內(nèi)部程序。規(guī)范意義上，外部行政程序的核心價(jià)值在于當(dāng)事人的程序權(quán)利，當(dāng)事人正是以程序權(quán)利要求行政主體為或不為一定行為，在以程序權(quán)利捍衛(wèi)自身利益的同時(shí)監(jiān)督行政主體依法行使權(quán)力。如果行政程序違法導(dǎo)致當(dāng)事人的程序權(quán)利的實(shí)質(zhì)性功能散失，外部行政程序的核心價(jià)值也就無法實(shí)現(xiàn)。因此，是否實(shí)質(zhì)性損害當(dāng)事人的程序性權(quán)利應(yīng)當(dāng)成為行政程序違法事實(shí)認(rèn)定階段利益衡量的邊界。當(dāng)外部行政程序違法實(shí)質(zhì)性損害當(dāng)事人程序性權(quán)利時(shí)，行政程序的獨(dú)立價(jià)值優(yōu)先保護(hù)；當(dāng)外部行政程序違法但未實(shí)質(zhì)性損害當(dāng)事人程序性權(quán)利時(shí)，行政效率價(jià)值或程序經(jīng)濟(jì)性優(yōu)先維護(hù)。內(nèi)部程序的核心價(jià)值在于行政系統(tǒng)內(nèi)部相關(guān)主體法定的程序上的權(quán)能，唯有行政系統(tǒng)內(nèi)部相關(guān)主體法定的程序上的權(quán)能得以維護(hù)，才能實(shí)現(xiàn)立法賦予這種權(quán)能的目的。當(dāng)內(nèi)部行政程序違法實(shí)質(zhì)性損害內(nèi)部程序主體的程序上的權(quán)能時(shí)，行政程序的獨(dú)立價(jià)值優(yōu)先保護(hù)；當(dāng)內(nèi)部行政程序違法但未實(shí)質(zhì)性損害內(nèi)部程序主體的程序上的權(quán)能時(shí)，行政效率價(jià)值或程序經(jīng)濟(jì)性優(yōu)先維護(hù)。

（2）完善“事實(shí)范型”以提升行政程序違法事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性

事實(shí)范型是法律規(guī)范對客觀生活事實(shí)的抽象化、類型化與制度化的“事實(shí)模型”。一個完整的法律規(guī)范具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)為一個法律后果的發(fā)生需要一個一定的構(gòu)成要件。當(dāng)構(gòu)成要件所描繪的法律事實(shí)存在（或?qū)崿F(xiàn)）時(shí)，相應(yīng)的法律效果便因而發(fā)生。法律規(guī)范中的構(gòu)成要件不可能對生活中的每一個客觀事實(shí)進(jìn)行詳細(xì)描述，而只能是一種“事實(shí)模型”。這種“事實(shí)模型”就是一種類別定義，“一方面把所有類似的事實(shí)都?xì)w入一類，與此同時(shí)把所有不相類似的事實(shí)都排除在外，并將每一個事實(shí)加以權(quán)衡，以確定其類似的程序”[20]。也就是說，事實(shí)范型是作為構(gòu)成要件的一個類型化的存在。事實(shí)范型的司法功能在于：個案中，唯有經(jīng)過事實(shí)范型的調(diào)整后的客觀生活事實(shí)才能成為裁判事實(shí)。這表明，盡可能地明確事實(shí)范型有助于提升人民法院對違法事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。

依據(jù)《行政訴訟法》第七十條、第七十四條、第七十五條的規(guī)定，立法者對行政程序違法事實(shí)的認(rèn)定，是以對程序違法性的程度為基礎(chǔ)，依次將行政程序違法的“事實(shí)范型”劃分為輕微違法、嚴(yán)重違法、重大明顯違法（或許存在）三種，針對每一種事實(shí)范型賦予其不同的法律后果。因此，以司法解釋完善不同的行政程序違法事實(shí)范型，如2017年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十六條的規(guī)定，可以有效地減少行政程序違法事實(shí)認(rèn)定階段利益衡量的“濫用”。

（3）規(guī)范行政程序違法事實(shí)的認(rèn)定理由

行政程序違法司法審查中之所以存在“濫用”利益衡量方法的高風(fēng)險(xiǎn)，一個重要的原因就在于，行政判決書中說明理由部分不規(guī)范，說理過于簡單，甚至僅有定性結(jié)論。這種情形非常有利于法官隱蔽其不當(dāng)?shù)睦婧饬恳鈭D。規(guī)范行政程序違法事實(shí)的認(rèn)定理由，將會產(chǎn)生兩個方面的有益效果：一方面，規(guī)范行政程序違法事實(shí)的認(rèn)定理由，能夠有效地將行政程序違法事實(shí)認(rèn)定階段的利益衡量限制于行政效率價(jià)值或程序經(jīng)濟(jì)性與行政程序獨(dú)立價(jià)值之間，杜絕其他種類的國家利益、社會公共利益不當(dāng)進(jìn)入事實(shí)認(rèn)定階段的利益衡量“場域”，避免扭曲對行政程序違法事實(shí)的司法定性；另一方面，規(guī)范的認(rèn)定理由，有助于我們悉知人民法院適用利益衡量的邊界、標(biāo)準(zhǔn)及其證成邏輯，從而有效地抑制法官“恣意”地適用利益衡量方法。

四、結(jié) 語

行政程序違法司法審查的歷史清晰地表明，適用利益衡量方法的實(shí)際情形往往并不完全與人們良善的愿望相符合。這就要求我們必須從理論上澄清，行政程序違法司法審查中利益衡量方法適用的特點(diǎn)，并采取針對性的措施。區(qū)分事實(shí)認(rèn)定階段的利益衡量與法律后果賦予階段的利益衡量，雖不能完全杜絕利益衡量方法的“濫用”，但卻能將司法權(quán)的“恣意”可能性限制于最低的限度內(nèi)，從而擔(dān)保在行政程序違法司法審查中，利益衡量方法的適用不僅是合法的且是正當(dāng)?shù)摹?/p>