劉凱湘 劉 晶

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

引言

近年不少學(xué)者圍繞股東會與董事會之間的權(quán)力劃分展開了廣泛而深遠的討論，如何從解釋論的角度細化、切割《公司法》中分配的公司控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)，成為新一輪公司法修訂中學(xué)界普遍熱議和關(guān)注的話題之一。(1)相關(guān)論文請參見蔣大興，薛前強：《股東大會授權(quán)董事會的法理分析—基于理論和實踐的雙重解讀》，載《投資者》2018年第3期；許可：《股東會與董事會分權(quán)制度研究》，載《中國法學(xué)》2017年第2期；周游：《公司法上的兩權(quán)分離之反思》，載《中國法學(xué)》2017年第4期。等。股東會中心主義作為我國公司立法與治理實踐中經(jīng)久不衰的主旋律，奠定了我國公司權(quán)力分配的整體基調(diào)。鑒于公司治理演變具有明顯的路徑依賴效應(yīng)，要正確地理解我國公司權(quán)力劃分的現(xiàn)狀和未來走向，就離不開對我國股東會中心主義歷史成因的考察?？v觀我國公司法學(xué)界的相關(guān)研究成果，對股東會中心主義成因的解釋多出自于“公司憲政理論”，即認為公司治理結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了憲政制度所表達的政治治理哲學(xué)。(2)參見鄧峰：《中國法上董事會的角色、職能及思想淵源：實證法的考察》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。鮮少有學(xué)者結(jié)合我國社會經(jīng)濟發(fā)展的背景深入分析型塑我國股東會中心主義的特殊動因。因此，本文擬從另一個視角出發(fā)，沿著國有企業(yè)改革這一邏輯主線，剖析我國股東會中心主義成為我國公司治理主流形式的時代原因，并揭示股東會中心主義背后植根的國家本位意識，以期為理解我國當(dāng)下的公司權(quán)力分配格局提供一點智識上的貢獻。

一、中國特色的股東會中心主義

(一)我國中西糅和下出臺的首部《公司法》

在經(jīng)濟改革逐步進階的過程中，我國于1993年頒布了首部《公司法》，建立了具有中國特色的公司治理體系。一方面，由于內(nèi)生貧瘠的商法文化無法支撐本土原創(chuàng)性公司法規(guī)則的成長，我國大量的公司法規(guī)則借鑒于英美和德日成熟經(jīng)濟體的公司法制經(jīng)驗，建立了普遍西化的法律框架以及混合的公司治理體系。對于處于全球化時代的增長型國家來說，從“現(xiàn)有規(guī)則菜單”中進行選擇是次優(yōu)但唯一的可行路徑。(3)參見周天舒：《中國公司治理法律規(guī)則發(fā)展模式的再探討：一個路徑依賴的視角》，載《中國法學(xué)》2013年第4期。這也進一步印證了節(jié)省交易成本是促成全球公司治理融合的關(guān)鍵因素。(4)參見Ruoying Chen, Evolution of Corporate Law in China: Mission Possible to Reform State-owned Enterprises (SOEs).Chapter 9, Private Law in China and Taiwan: Legal and Economic Analysis, Cambridge University Press, (2016)，p270.

另一方面，我國公司法的發(fā)展是在國家主導(dǎo)下自上而下推進的，因此，國家所有權(quán)對我國公司治理產(chǎn)生了深遠影響，公司法規(guī)范的許多本土化設(shè)計也體現(xiàn)了國家本位的意識形態(tài)。我國首部《公司法》誕生在我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的特殊時期，推動經(jīng)濟改革，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的公共意志凝練其中，同時為了緩和轉(zhuǎn)軌時期所產(chǎn)生的思想和利益變動的激烈碰撞，《公司法》不可避免地裹挾了舊有體制的諸多傳統(tǒng)，從而在過渡時期實現(xiàn)新舊體制的平穩(wěn)銜接?！豆痉ā匪於ǖ墓蓶|會中心主義公司權(quán)力分配格局，便是這一事實最淋漓的寫照。我國的經(jīng)驗表明，路徑依賴限制了公司治理演變和趨同的程度。奉特定國家的規(guī)定為圭臬的做法必然缺乏對本土問題的回應(yīng)力。(5)參見許可：《股東會與董事會分權(quán)制度研究》，載《中國法學(xué)》2017年第2期。

(二)極致的股東會中心主義

在我國公司法設(shè)定的公司治理結(jié)構(gòu)中，股東會被稱為公司的“權(quán)力機構(gòu)”，是公司其他機構(gòu)的權(quán)力來源。立法者強調(diào)體現(xiàn)股東整體意志的股東會權(quán)利，使董事會成為股東會決議下機械、消極的執(zhí)行者。股東會原則上負責(zé)公司核心事項的業(yè)務(wù)決策，董事會通過日常經(jīng)營決策權(quán)來執(zhí)行股東大會的決議。(6)參見曹興權(quán)、黃超穎：《股東會授權(quán)董事會的底線：權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則》，載《財經(jīng)法學(xué)》2017年第3期。中國股東會中心主義的鮮明特色在于，所有權(quán)與控制權(quán)合一的股東會擁有法定的公司經(jīng)營管理的最終決策權(quán)以及公司治理的剩余控制權(quán)。(7)在公司經(jīng)營權(quán)的分配上，《公司法》第37條規(guī)定，股東會決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；第46條規(guī)定，董事會執(zhí)行股東會的決議，決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案。有學(xué)者形象地將這種股東會掌握經(jīng)營管理權(quán)的公司治理模式稱為“股東絕對主權(quán)主義?！?8)參見郭富青：《從股東絕對主權(quán)主義到相對主權(quán)主義公司治理的困境及出路》，載《法律科學(xué)》2003年第4期。

從比較法的角度來看，民法體系的公司法普遍賦予了股東會較為廣泛的權(quán)力范圍，其中不乏將股東會稱為公司“最高機構(gòu)”的立法表述。但是在公司內(nèi)部權(quán)力的具體配置上，很少有現(xiàn)代的公司法律制度仍將股東會視為公司的“最高決策機構(gòu)”。19世紀末，美國各州在州際競爭以及規(guī)模經(jīng)濟發(fā)展的浪潮中開始陸續(xù)修改公司法，將控制權(quán)授予管理者，最終在全球樹立了董事會中心主義的公司治理典范。即使在奉股東至上為公司治理基石的德國，其實也早在1937年頒布的《股份有限公司法》中廢除了股東會對公司經(jīng)營的決策權(quán)，明確董事會擁有不受干涉的對外代表公司、對內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)業(yè)務(wù)的權(quán)利。由于缺乏公司事務(wù)的一般決策權(quán)，德國公司法學(xué)界的主流意見認為股東會已經(jīng)不再是公司的最高機構(gòu)。(9)參見Wang, Jiangyu , Corporate Governance in China— The Law and its Political Logic, in Routledge Handbook of Corporate Law ed. Roman Tomasic，(2016),p.19.“與降低股東會的公司地位這一國際主流法律立場相反，中國的股東會對公司的經(jīng)營行為負責(zé)，擁有更真實的公司權(quán)力?！?10)Siems, Mathias, Convergence in Shareholder Law. Cambridge: Cambridge University Press (2008), p.154.

我國在金融體系改革中選擇建立強大的證券市場來彌補公司資金的外部供給，形成公司治理的外部機制。因此滲透著國家意志的公司法與證券市場構(gòu)成了型塑我國公司包括上市公司股東會中心主義最重要的兩股力量，前者以成文法的形式確立了股東會中心主義的公司治理范式，后者以商事實踐的方式維系了上市公司中的股東會中心主義治理格局。筆者擬從我國公司治理的沿革以及證券市場的早期發(fā)展這兩個方面切入，沿著國有企業(yè)改革這一邏輯主線，剖析我國股東會中心主義成為我國公司治理主流形式的原因，并揭示股東會中心主義背后植根的國家本位思潮。

二、公司法誕生的歷史使命

中國企業(yè)治理模式的變遷史實際上是一篇國有企業(yè)的改革史，以國有企業(yè)改革為核心的經(jīng)濟體制變革引領(lǐng)著我國現(xiàn)代化公司治理體制的建立，從而促成了公司法的誕生。國家介入公司制企業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展成為了不爭的事實，公司法在立法的具體內(nèi)容及架構(gòu)上，充分體現(xiàn)中國國情也表明了公權(quán)力的差別意志。(11)參見甘培忠、周游：《我國公司法建構(gòu)中的國家角色》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第2期。國有企業(yè)走向公司化改革一共經(jīng)歷了三個階段，伴隨著的是三個時期不同的企業(yè)治理模式。

(一)第一階段(1949年—1979年)：中央計劃時期的國家控制模式

計劃經(jīng)濟時期，國家同時擁有國有企業(yè)的所有權(quán)與管理權(quán)，國有部門被組織成政府框架的附屬機構(gòu)，企業(yè)治理被納入政府的行政體系?！皣兄频母拍畈粌H抑制了中國私營部門的發(fā)展，而且剝奪了國有企業(yè)在經(jīng)濟和法律上的獨立性”。(12)Cindy A. Schipani; Junhai Liu, Corporate Governance in China: Then and Now, Colum. Bus. L. Rev. 8 (2002)，p.8.一方面，國有企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營依賴于中央計劃，通過龐大復(fù)雜、相互重疊的行政層級結(jié)構(gòu)來收集信息，傳遞指令、協(xié)調(diào)生產(chǎn)以及監(jiān)督執(zhí)行中央的命令。(13)參見David Eu, Financial Reforms and Corporate Governance in China , Colum. J. Transnat'l L. (1996),p.473.國有企業(yè)內(nèi)部治理受到不同官僚機構(gòu)的過度干預(yù)以及不一致的政治控制。另一方面，信貸以較低的固定利率發(fā)放給國有企業(yè)，同時無需考慮還款風(fēng)險及期限，國有企業(yè)對資源有效利用的壓力很小。(14)參見World Bank, China: Financial Sector Policies and Institutional Development,(1990)，p43.家長式的行政指令切斷了企業(yè)收支之間的聯(lián)系，國家在無視績效的情況下，保證所有不受市場競爭以及財務(wù)約束的國有企業(yè)的生存，因此造成了國有企業(yè)長期資不抵債，效率低下的經(jīng)營局面。

(二)第二階段(1979年-1992年)：轉(zhuǎn)軌時期的擴大企業(yè)自主權(quán)改革模式

1979年中國開啟了以企業(yè)改革為中心的經(jīng)濟體制改革，國有企業(yè)的傳統(tǒng)治理模式被視為阻礙企業(yè)實現(xiàn)經(jīng)營效率與利潤最大化的主要制度障礙，從最初的1979年-1984年之間的放權(quán)讓利改革，引入國家和企業(yè)之間的初步利益分配機制，允許企業(yè)留存合理利潤，到1983年-1986年之間的兩權(quán)分離改革，以所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離塑造企業(yè)的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者人格，再到1984年-1992年的承包經(jīng)營責(zé)任制和國家租賃經(jīng)營改革，以合同方式構(gòu)建政府與企業(yè)的利益關(guān)系，進一步將管理權(quán)移交企業(yè)。(15)參見甘培忠：《公司控制權(quán)的正當(dāng)行使》，法律出版社2006年版，第248-249頁?？梢钥闯?，將企業(yè)微觀經(jīng)濟決策權(quán)的逐步下放、擴大企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)是國企改革的核心要素，并驅(qū)動著改革的其余部分。(16)1984年10月中共中央委員會通過的《中共中央關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》概述了國有企業(yè)的改革方向，其中明確提出“增強企業(yè)的活力，特別是增強全民所有制的大、中型企業(yè)的活力，是以城市的重點的整個經(jīng)濟體制改革的中心環(huán)節(jié)。圍繞這個中心環(huán)節(jié)，主要應(yīng)該解決好兩個方面的關(guān)系問題，即確立國家和全民所有制企業(yè)之間的正確關(guān)系，擴大企業(yè)自主權(quán)；確立職工和企業(yè)之間的正確關(guān)系，保證勞動者在企業(yè)中的主人翁地位?！庇捎跊]有徹底打破國有企業(yè)受政府控制的制度枷鎖，為國企管理者建立正確的紀律和激勵機制，同時資本結(jié)構(gòu)仍由單一的非充分競爭的國家所有權(quán)構(gòu)成，最終導(dǎo)致為國有企業(yè)注入效率的前期努力，在很大程度上失敗了。(17)參見Wang Jiangyu, The Political Logic of Securities Regulation in China, The Development of The Chinese Legal System: Change And Challenges 232 (Guanghua Yu ed., 2011).同時還產(chǎn)生了嚴重的內(nèi)部人控制問題。整個工業(yè)國有企業(yè)的債務(wù)資產(chǎn)比率從1980年的18.7%上升到1994年的67.9%，(18)參見吳曉靈:《中國國有經(jīng)濟債務(wù)重組研究報告》,中國金融出版社1997年版，第1頁。國企的債務(wù)問題在1990年代中期成為對中國經(jīng)濟生存能力的重大威脅，并成為下一步所有權(quán)改革的強大推力。(19)參見Yong Kang, Lu Shi, Elizabeth D. Brown, Chinese Corporate Governance—History and Institutional Framework, RAND Corporation Published, 7 (2008).

(三)第三階段(1993年)：建立市場經(jīng)濟時期的企業(yè)公司制改造模式

1992年中共十四大正式提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標。隨后的1993年，中共十四屆三中全會確定了國有企業(yè)的改革方向是建立現(xiàn)代企業(yè)制度，同年頒布的《公司法》為國有企業(yè)公司制改革提供了法律依據(jù)。(20)參見甘培忠：《公司控制權(quán)的正當(dāng)行使》，法律出版社2006年版，第250頁。“所謂企業(yè)公司化就是《公司法》通過以后，原來適應(yīng)《企業(yè)法》的企業(yè)和公司逐漸消滅了，要消失了。逐漸要把現(xiàn)有的國有企業(yè)按照一定步驟向公司制度改組。”(21)江平：《〈公司法〉所建立的現(xiàn)代企業(yè)法律機制》，載《理論學(xué)習(xí)與探索》1994年第3期。《公司法》的出臺，首次為所有市場參與者提供了平等的公司治理模式，是建立我國統(tǒng)一公司法制度的重要里程碑。但不可否認的是，第一部《公司法》的主要任務(wù)是為了解決國有企業(yè)從計劃經(jīng)濟過渡到市場經(jīng)濟復(fù)雜、棘手的治理問題，為國有企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)公司提供堅實的法律基礎(chǔ)。因此，首部《公司法》不僅復(fù)刻了發(fā)達國家的成熟立法，體現(xiàn)法的普適性標準，而且對社會主義市場經(jīng)濟體制下國企改革等現(xiàn)實問題做出符合邏輯與實際的制度回應(yīng)，彰顯國家的特殊需求。(22)參見甘培忠、周游：《我國公司法建構(gòu)中的國家角色》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第2期。

1993年《公司法》圍繞著兩個顯著的精神內(nèi)核來設(shè)計具體規(guī)范：一是為國有企業(yè)公司制改革鋪設(shè)制度通道；二是落實企業(yè)獨立經(jīng)營權(quán)的同時，為國家控制權(quán)尋找更恰當(dāng)?shù)拇嬖诜绞?。在許多制度設(shè)計和安排上沒有遵循公司制度的一般規(guī)律，更像是一部國有企業(yè)改革促進法。(23)參見馮果：《現(xiàn)代化視野中的中國公司立法——中國〈公司法〉修訂之思考》，載《法學(xué)雜志》2004年第25卷。例如，為國有企業(yè)提供了較低的上市門檻以及發(fā)行債券的特權(quán)，建立了國有獨資公司的概念；規(guī)定了極高的注冊資本金額，實踐中勸退了大部分的民營初創(chuàng)企業(yè)；嚴格限制股份有限公司的成立條件與注冊數(shù)量，避免過度的外部融資稀釋國家所有權(quán)。(24)參見周游：《公司法上的兩權(quán)分離之反思》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。在公司設(shè)立等制度上使用大量的強制性規(guī)則，保留了濃厚的行政管理色彩。(25)參見彭真明，常健：《盲目照搬還是尊重國情——對當(dāng)前公司法修改中幾個問題的反思》，載《法商研究》2005年第4期。

三、股東會中心主義形成的原因

1993年《公司法》本土化要素的最終取向是確保國家對國有企業(yè)以及從而延伸出來的對國民經(jīng)濟命脈的控制，在大刀闊斧的國企改革浪潮中不被肆意沖垮。在這個背景之下，作為公司治理的命門，股東會中心主義公司權(quán)力配置模式的形成，一方面受制于國企改革的現(xiàn)實國情，另一方面折射了根深蒂固的國家本位意識形態(tài)對我國早期公司治理的決定性影響。

(一)保留了國有企業(yè)傳統(tǒng)治理模式的舊有痕跡

1993年《公司法》是雙軌體制下的產(chǎn)物，不可避免的帶有計劃體制的陳舊痕跡，在公司內(nèi)部機構(gòu)的關(guān)系構(gòu)造上，深深烙印了國有企業(yè)原有的治理傳統(tǒng)，尤其是沿用已久的決策與領(lǐng)導(dǎo)機制。國有企業(yè)治理的傳統(tǒng)模式中，國家不僅擁有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)而且還享有管理權(quán)。(26)參見Cindy A. Schipani; Junhai Liu, Corporate Governance in China: Then and Now, Columbia Business Law Review (2002), p5.關(guān)于產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、投入來源、產(chǎn)出水平等企業(yè)微觀經(jīng)濟層面的重要決定基本都是在企業(yè)外部，由中央以及各級地方政府做出。企業(yè)內(nèi)部的日常性經(jīng)營、投資決策同樣受到強大的行政控制，這些控制主要通過項目批準程序來執(zhí)行?！皣衅髽I(yè)它的行為準則無非是兩個東西，一個是指令性計劃，一個是請示上級去?！?27)參見江平：《〈公司法〉所建立的現(xiàn)代企業(yè)法律機制》，載《理論學(xué)習(xí)與探索》1994年第3期。國有企業(yè)高管由政府機構(gòu)任命和解雇，主要的職責(zé)僅僅是在政府的指導(dǎo)下組織生產(chǎn)。

國有企業(yè)公司化之后，國家對國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)變成股東對公司的股權(quán)，改組前的國有企業(yè)管理人員多直接轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜亩麻L和總經(jīng)理。(28)《中共中央關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》第三項，建立和完善現(xiàn)代企業(yè)制度關(guān)于國有大中型企業(yè)實行規(guī)范的公司制改革部分提到，所有者對企業(yè)擁有最終控制權(quán)。董事會要維護出資人權(quán)益，對股東會負責(zé)。國有獨資和國有控股公司的黨委負責(zé)人可以通過法定程序進入董事會、監(jiān)事會。因此，在股東會決策權(quán)的構(gòu)造上難免沿襲舊路，保留了將重要經(jīng)營決策權(quán)上收的決策制度。在股東會與董事會的關(guān)系構(gòu)造上更是深受一以貫之的政治領(lǐng)導(dǎo)體制影響，股東會被視為公司治理的最高權(quán)力機關(guān)，董事會被視為對股東會負責(zé)的下屬機構(gòu)以及股東會決策的執(zhí)行機關(guān)。

國有企業(yè)始終保持著兩條平行，但實際上相互交錯的治理體系，一個是政治治理，一個是法律治理。(29)參見Jiangyu Wang，The Political Logic of Corporate Governance in China’s State-Owned Enterprise，CORNELL INT’L L.J. (2014),p650.公司化之初大量的國有企業(yè)還遵循著行政管理的模式，具有一定的行政級別，對上級政府主管部門負責(zé)。(30)參見羅培新：《股東會與董事會權(quán)力構(gòu)造論：以合同為進路的分析》，載《政治與法律》2016年第2期。政府保留了選擇和改變管理人員的最終權(quán)利，政治考量仍然在選擇管理人員時占有更高權(quán)重?！坝捎趪泄稍诠镜闹涞匚?，保留了傳統(tǒng)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制發(fā)生作用的土壤。并且，在充滿計劃經(jīng)濟體制和市場經(jīng)濟體制矛盾的轉(zhuǎn)變時期，兩者的相容處可以結(jié)合而繼續(xù)存在一個時期?！?31)王保樹：《股份公司組織機構(gòu)的法的實態(tài)考察與立法課題》，載《法學(xué)研究》1998年第2期。根據(jù)國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會的一項調(diào)查顯示，國企公司化改制后，仍有相當(dāng)多的國有企業(yè)管理層傾向于避開《公司法》規(guī)定的公司治理要求，保留改制前的國有企業(yè)治理模式。參見Cindy A. Schipani; Junhai Liu, Corporate Governance in China: Then and Now, Colum. Bus. L. Rev (2002),p.27. 也可參見Cheng Yuan, Enterprises Demand Supportive Reforms, JINGJI RIBAO, Jan. 10, 2000, p5.

(二)解決轉(zhuǎn)軌時期所有權(quán)缺位造成的內(nèi)部人控制問題

首先，我國在體制轉(zhuǎn)軌時期逐步分散、下移投資和生產(chǎn)決策的過程中，創(chuàng)造了一個危險的管理環(huán)境，使管理者獲得了相當(dāng)大的決策自由，但是由于沒有建立有效的監(jiān)督和懲罰機制來確保管理人員有效的利用企業(yè)資產(chǎn)，同時產(chǎn)品市場和資本市場依舊缺乏競爭，使得所有者和其他外部監(jiān)管者難以看到公司績效與個人高管之間的因果關(guān)系。(32)參見孫錚、劉鳳委、李增泉：《市場化程度，政府干預(yù)與企業(yè)債務(wù)期限結(jié)構(gòu):來自我國上市公司的經(jīng)驗證據(jù)》，載《經(jīng)濟研究》2005年第5期。經(jīng)理人因此有動機來產(chǎn)生現(xiàn)金流量并以獎金和福利的形式擴大個人私益。有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，自改革開始以來，企業(yè)保留的留存收益中有很大一部分用于獎金和非生產(chǎn)性的福利支出。(33)參見World Bank，China Finance and Investment,(1988),pp.92.一些國有企業(yè)的管理者承認利用國有企業(yè)的資產(chǎn)為其親屬創(chuàng)建私營企業(yè)。(34)參見Dongwei SU, Corporate Finance and State Enterprise Reform in China, China Economic Review 124 (2005).

其次，從計劃經(jīng)濟時期就存在的“所有者缺位”或“產(chǎn)權(quán)虛置”的現(xiàn)象，進一步加重了轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟中的內(nèi)部人控制問題。(35)參見吳敬璉：《建立有效的公司治理結(jié)構(gòu)》，載《天津社會科學(xué)》1996年第1期。內(nèi)部人控制是指國有企業(yè)的經(jīng)理或工人在企業(yè)公司化的過程中獲得相當(dāng)大一部分控制權(quán)的現(xiàn)行。參見[日]青木昌彥：《對內(nèi)部人控制的控制：轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟中公司治理的若干問題》，載《改革》1994年第6期。一方面，社會主義企業(yè)的所有者是全體人民，國家是其代理，國家在企業(yè)中不存在實體形式，政府機構(gòu)實際上是國家的代理人，國有企業(yè)的管理人員則是政府進一步聘請的代理。多層級的委托代理意味著不斷疊加的代理成本。另一方面，國家在國有企業(yè)中扮演著多種沖突的角色，是企業(yè)的所有者也是企業(yè)的主管和債權(quán)人，既行使宏觀經(jīng)濟職能也參與企業(yè)的微觀經(jīng)濟活動，因此缺乏對企業(yè)自身利益的單獨關(guān)注。

若不改變國家所有權(quán)在國有企業(yè)治理當(dāng)中的存在形式以及參與方式，只是單純的將決策權(quán)下放，不僅無法帶來經(jīng)營效率的改善，反而會進一步加劇內(nèi)部人控制造成的國有資產(chǎn)流失問題。因此，引入所有權(quán)與控制權(quán)合一的股東會中心主義是應(yīng)對轉(zhuǎn)軌時期內(nèi)部人控制的治理難題的解決方案?！豆痉ā芬皇且怨蓶|會、董事會、監(jiān)事會分權(quán)的多元化權(quán)力結(jié)構(gòu)，取代轉(zhuǎn)軌時期廠長負責(zé)制下的一元權(quán)力結(jié)構(gòu)，剝離了經(jīng)營層部分職能，同時國家作為出資者進入股東會，通過行使股東權(quán)監(jiān)督管理者。(36)參見王保樹：《股份有限公司經(jīng)營層的職能結(jié)構(gòu)——兼論公司經(jīng)營層職能的分化趨勢》，載《法學(xué)研究》1999年第5期。二是通過明晰股東會在公司治理當(dāng)中的角色和地位，建立明確的權(quán)力主體以及行使權(quán)力的責(zé)任，將抽象的國家所有權(quán)概念體現(xiàn)在國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)和具體治理架構(gòu)中，以彌補長期存在的所有權(quán)缺位問題。

(三)確保國家掌握國有資產(chǎn)的控制權(quán)

防止國有企業(yè)在公司化進程中可能出現(xiàn)的國有資產(chǎn)流失危機是1993年《公司法》面臨的一項重要挑戰(zhàn)，這項任務(wù)開宗明義地體現(xiàn)在該法第4條的立法表達之上。該4條規(guī)定，公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)。公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家。該表述因與股東身份以及公司獨立人格的公司法理論相抵觸而廣受詬病，非常規(guī)的規(guī)則設(shè)計背后實際上是處于立法者在處理國家與國企資產(chǎn)關(guān)系時的慎重考量。最初的草案里使用的是企業(yè)享有“法人所有權(quán)”，但是為了避免與憲法中的“國家所有權(quán)”形成沖突，以及防止企業(yè)變相地侵吞國家財產(chǎn)，最終在出臺的《公司法》中謹慎地敲定了“全部法人財產(chǎn)所有權(quán)”一詞。(37)參見江平：《〈公司法〉所建立的現(xiàn)代企業(yè)法律機制》，載《理論學(xué)習(xí)與探索》1994年第3期。一旦國有企業(yè)完成了公司制改造，便具備獨立的法人資格，原則上可以自由處分企業(yè)財產(chǎn)并引入非國有資本，因此必須明確國家作為股東的角色與權(quán)力，從而確保公司制改造不會帶來國有資產(chǎn)流失以及國家所有權(quán)被任意稀釋的負面效應(yīng)。國家是國有企業(yè)的單一股東或控股股東，因此股東會是其行使權(quán)力控制改制步伐的最佳方式。

國企改革的目的，不是為了實現(xiàn)所有權(quán)與控制權(quán)分離，而是通過分解控制權(quán)進一步優(yōu)化控制權(quán)的行使方式，最終加強國家對企業(yè)的控制。(38)參見周游：《公司法上的兩權(quán)分離之反思》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的徹底分離必然會導(dǎo)致控制權(quán)被削弱，因此所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的部分分離，國家保留重要經(jīng)營決策權(quán)才是國企公司制改造的原本之意?！豆痉ā妨⒎ǖ某踔?，亦是在確保國家對國有企業(yè)以及國有資產(chǎn)的嚴密控制下，通過引進現(xiàn)代化的公司治理結(jié)構(gòu)和產(chǎn)權(quán)體系來釋放國有企業(yè)的經(jīng)營活力。某種意義上，《公司法》的規(guī)則具有產(chǎn)業(yè)監(jiān)管的功能，反映了中國保留重要戰(zhàn)略部門處于國家控制之下的產(chǎn)業(yè)政策。(39)參見Lawrence S. Liu:Chinese Characteristics Compared:A Legal and Policy Perspective of Corporate Finance and Governance in Taiwan and China, SSRN Electronic Journal(2001),p36.順應(yīng)這一邏輯，股東會中心主義的權(quán)力配置模式是國家作為控股股東這種特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)下的不二選擇。股東會中心主義在國企大規(guī)模股份制改革的時代，成為了一種機制，國家通過這種機制掌控著支撐國家經(jīng)濟命脈的國有企業(yè)和核心資源，確保社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展目標和全體人民福祉的最終實現(xiàn)。

四、維系上市公司股東會中心主義的證券實踐

從世界范圍來看，存在著以銀行為主導(dǎo)或者以資本市場為主導(dǎo)，兩類不同的上市公司融資體系。銀行和資本市場在資本提供方面的差異創(chuàng)造了不同的上市公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)。(40)以德國、日本為代表的銀行主導(dǎo)的金融體系中，銀行持股上市公司，公司治理更多的依賴于和大銀行之間關(guān)系性的長期機制，公司所有權(quán)相對集中；以美國、英國為代表的資本市場主導(dǎo)的金融體系中，公司通過資本市場向無數(shù)小而分散的外部投資者獲取融資，公司治理依賴于匿名的市場機制，公司所有權(quán)相對分散。參見Mark Roe, Some Differences in Corporate Structure in Germany, Japan,and the United States, 102 YALE L.J. (1993),p1932.美國資本市場以及公眾公司的發(fā)展經(jīng)驗表明，深度流通、資本配置高效的證券市場可以獲得公眾投資者的信任，從而極大的擴充上市公司的資金來源，使分散所有權(quán)以及契合大型公眾公司治理需求的董事會中心主義成為可能。

中國在證券市場的立法和監(jiān)管上沒有選擇一貫的“大陸法系風(fēng)格”，而是建立了美國式的證券監(jiān)管體制，強調(diào)透明度和防止市場操縱，并禁止商業(yè)銀行參與證券投資。(41)參見Yuwa Wei, The Development of the Securities Market and Regulation in China, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, 27(3), (2005),p509.盡管如此，由于我國證券市場最初在政策上被定位為服務(wù)國企改革服務(wù)的融資途徑，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)造就了國有股一股獨大的證券市場結(jié)構(gòu)。同時，我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期建立的證券市場和監(jiān)管體制，缺乏豐富的證券交易和監(jiān)管經(jīng)驗作為孵化，存在嚴重的行政干預(yù)問題。因此，美國式的證券體系尚未在中國扎根，離建立深度流通、資源配置高效，從而能夠觸發(fā)所有權(quán)分散化、董事會掌握控制權(quán)的證券實踐，還有很長一段距離。

(一)國家股一股獨大的證券市場早期結(jié)構(gòu)

計劃經(jīng)濟時期，銀行和其他類似的信貸機構(gòu)是中國企業(yè)的唯一融資來源。改革開放以后，越來越多的國有企業(yè)開始走上了證券融資的道路。1990年12月，中國人民銀行授權(quán)建立了兩家國家證券交易所。1992年我國成立了中國證券監(jiān)督管理委員會，對證券市場實行集中、統(tǒng)一的監(jiān)管。中國的證券市場以及監(jiān)管機構(gòu)也是在中國經(jīng)濟體制改革這一特殊社會背景下發(fā)展起來的，與國有企業(yè)改革的命運緊密相連，成為促進國企改革的獨立杠桿。我國早期的上市公司基本上均由國有企業(yè)轉(zhuǎn)變而來。(42)參見He, Weiping, The Regulation of Securities Markets in China, Palgrave Macmillan Publish,2018，pp4-7.上海證券交易所2007年年度報告顯示，上市公司中有65%為國有企業(yè)。(43)參見謝國忠：《資產(chǎn)泡沫可能破裂，但對經(jīng)濟影響有限》，載《南方都市報》2007年11月5日。截至2013年，上市國有企業(yè)的資產(chǎn)規(guī)模占所有上市公司資產(chǎn)總額的75%，其利潤占所有上市公司的85%。(44)參見范忠厚：《我國國有上市公司存在的問題及對策》，載《科技情報開發(fā)與經(jīng)濟》2005年13期。

國家保持對國有企業(yè)控制力的決心也反映在證券市場早期的結(jié)構(gòu)當(dāng)中。為了防止國有股自由轉(zhuǎn)讓可能帶來的國有企業(yè)私有化風(fēng)險，上市公司的股份被劃分為國家股、法人股和社會公眾股，對國家股和國有法人股做出了不上市交易的安排。從1995年到1999年，中國證券市場上的非流通股占比約為65%。(45)參見Iain MacNeil, Adaptation and Convergence in Corporate Governance: The Case of Chinese Listed Companies, Journal of Corporate Law Studies, (2002),p341.因此，中國股票市場的早期功能主要是將資金匯入國有公司，非流通股扭曲了市場定價機制，市場價格不能反映公司業(yè)績，對公司治理產(chǎn)生了不利影響。同時這種做法降低了資本市場的流動性，阻礙了非國有機構(gòu)投資者和個人投資者進行長期投資。(46)一個普通的中國投資者持有股份的平均周期往往不到4個月，而美國的平均有17個月。參見Chen, G., M. Firth, D. N. Gao, O. M. Rui, Is China’s Securities Regulatory Agency a Toothless Tiger? Evidence from Enforcement Actions, Journal of Accounting and Public Policy, Vol. 24, No. 6, (2005),pp.451-488.股票的流通受到適銷性的限制，不能將股票自由出售給出價最高的人，市場的整體分配效率受到影響。在2005年的股權(quán)分置和股票全流通改革以前，我國證券市場實際上并沒有發(fā)揮有效的資源配置功能(47)參見鄭志剛、孫娟娟：《我國上市公司治理發(fā)展歷史與現(xiàn)狀評估》，載《金融研究》2009年第10期。。盡管2005年我國開始推行股權(quán)分置改革，但是同期國資委發(fā)布的《國務(wù)院國資委關(guān)于國有控股上市公司股權(quán)分置改革的指導(dǎo)意見》依然強調(diào)對關(guān)鍵和重要行業(yè)領(lǐng)域要確保國家資本的控制力。(48)《國務(wù)院國資委關(guān)于國有控股上市公司股權(quán)分置改革的指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定，國有控股上市公司的控股股東要根據(jù)調(diào)整國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)、促進資本市場穩(wěn)定發(fā)展的原則，結(jié)合企業(yè)實際情況，確定股權(quán)分置改革后在上市公司中的最低持股比例。在關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，以及國民經(jīng)濟基礎(chǔ)性和支柱性行業(yè)中，要保證國有資本的控制力，確保國有經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)地位。

(二)對證券市場過度的行政性干預(yù)

除了流通股與非流通股的二元分類以外，中國早期的證券市場還存在以下問題，嚴重阻礙了資本市場的分配效率：

1.上市公司發(fā)行的股價無法成為判斷公司管理效率的參考。首先，1993年公司法規(guī)定了嚴苛的新股發(fā)行條件，使得股票發(fā)行本質(zhì)上與債券發(fā)行相同。大多數(shù)企業(yè)以發(fā)行股份作為債務(wù)工具，而不是權(quán)益工具，股份往往等于銀行存款利率加上基于企業(yè)利潤的額外付款。(49)參見Sang Yop Kang, Tension between Shareholder Primacy and (Quasi) Monopoly: A Theoretical Analysis of Controlling Shareholder Economies and China, 11University of Pennsylvania Asian Law Review (2015),pp128-135.由于股票對于購買方風(fēng)險很小，無法反映企業(yè)的盈利能力，從而無法引導(dǎo)市場將資金分配給最有利可圖的公司。其次，在資本投入上，中國的上市公司依然主要依靠銀行的優(yōu)惠貸款和發(fā)行高市盈率的普通股來籌集資金，這兩種資本均無法有效地反映公司的績效。(50)參見Yong Kang, Lu Shi, Elizabeth D. Brown, Chinese Corporate Governance—History and Institutional Framework, RAND Corporation Published, (2008),p33.最后，缺乏場外交易和債券交易，以及嚴格限制的公司上市配額，使得在交易所上市成為一種非常稀缺的資源，導(dǎo)致上市公司的尋租行為猖狂，并為內(nèi)部交易和投機活動提供了充足的機會。

2.對證券市場過度的行政性監(jiān)管。首先，我國的證監(jiān)會更直接地與市場打交道，它的監(jiān)管權(quán)已經(jīng)侵蝕了證券交易所的自我監(jiān)管區(qū)域。例如，它保留了批準公司上市和除名的最終權(quán)力。家長式的行政干預(yù)不僅沒有有效解決上市公司治理不善的問題，反而凍結(jié)了證券交易所的自我成長。例如，調(diào)查上市公司不當(dāng)行為的權(quán)力交給了證監(jiān)會而不是證券交易所，導(dǎo)致交易所無法迅速識別上市公司的欺詐行為并課以法律責(zé)任。(51)參見金德環(huán)：《中國證券市場波動與控制研究》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2003年版，第201頁。證券交易所比任何政府機構(gòu)都更接近證券市場，易于接收市場信息，對于上市公司而言，證券市場自我監(jiān)管的方法往往會更有效。其次，我國政府也制定了許多干預(yù)策略，以控制證券市場的波動，避免可能破壞整個市場的危機。例如，當(dāng)市場飆升至歷史高位時，政府暫停了新股的發(fā)行和交易，以防止資本泡沫的形成。中國的資本市場仍然處于發(fā)展的初期，價格限制可以減少市場波動，防止過度投機行為。但是，長遠來看，人為的限制會降低市場效率并扭曲定價機制。(52)參見Chen, D. H., J. P. H. Fan, and T. J. Wong, Do Politicians Jeopardize Professionalism? Decentralization and the Structure of Chinese Corporate Boards,Hong Kong, China: Hong Kong University of Science and Technology, working paper, (2003).

證券市場是股權(quán)走向分散化以及推動上市公司董事會中心主義治理變革的主要推手。但是在中國的特殊國情之下，由于為國家股東創(chuàng)造了維持控制權(quán)的特殊機制，外加發(fā)展歷程的短促和監(jiān)管經(jīng)驗的不成熟，導(dǎo)致我國的證券市場沒有實現(xiàn)深度流通、高效配置資源配置的功能，因此無法短期內(nèi)培育出董事會中心主義的商事實踐?！豆痉ā匪_立的股東會中心主義公司治理結(jié)構(gòu)，在資本市場的發(fā)展中同樣得到了鞏固。

五、股東會中心主義的歷史合理性

公司內(nèi)部的權(quán)力分配格局，是多方因素作用下的結(jié)果，并非法律簡單的型塑。(53)參見蔣大興、薛前強：《股東大會授權(quán)董事會的法理分析——基于理論與實踐的雙重解讀》，載《投資者》2018年第3期。我國第一部《公司法》在很大程度上是一部國企改革法，因此損害了其作為市場主體法的規(guī)范性和普適性。但是在中國體制改革的特殊國情之下，公司化的努力必須特別考慮所處的政治和經(jīng)濟條件，因為其限制了公司治理設(shè)計的可行選擇。因此即使是在今天看來“落后于時代”的股東會中心主義，實際上也是中國特殊時代背景下的最優(yōu)選擇。

微觀層面上，股東會中心主義是我公司和管理市場發(fā)展不成熟的情況下減少公司治理成本最直接有效的手段。西方國家公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離有一個長期的演進過程，這個過程中發(fā)展出保護所有者利益、對管理人員保持有效控制的機制。自發(fā)形成的公司市場高度依賴獨立投資者及其顧問和中介機構(gòu)的力量來限制公司采取可能被市場認為違背投資者利益的行為。(54)參見Smith, Roy C. and Walter, Ingo Governing the Modern Corporation: Capital Markets, Corporate Control, and Economic Performance. Oxford: Oxford University Press. (2006),p217.相比之下，中國的公司化是通過行政手段來實現(xiàn)的，本身缺乏漸進的市場運作過程來實現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，為減低轉(zhuǎn)型成本，政府必須自覺的去發(fā)展公司治理機制。(55)參見朱天：《公司治理、國企改革與制度建設(shè)》，載《經(jīng)濟研究》1998年第1期。從計劃經(jīng)濟體制的遺產(chǎn)中演化而來的內(nèi)部人控制問題，是轉(zhuǎn)軌時期固有的一種潛在現(xiàn)象。(56)參見[日]青木昌彥：《對內(nèi)部人控制的控制：轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟中公司治理的若干問題》，載《改革》1994年第6期。同時，中國市場經(jīng)濟歷史短促造成了，早期的公司市場缺乏經(jīng)驗豐富的專業(yè)從業(yè)人員，資本市場更是充斥著大量不老練的投資人員和新手專業(yè)人員。社會誠信環(huán)境質(zhì)量較差，管理人員道德風(fēng)險較高、難以自覺克以勤勉和忠實義務(wù)的情況下，成熟的西方市場經(jīng)濟孕育出來的所有權(quán)與控制權(quán)分離的董事會中心主義根本無法與中國改革時期以及市場經(jīng)濟發(fā)展初期的公司治理實踐相融合。因此，所有者通過股東會中心主義的治理架構(gòu)，對影響企業(yè)績效的基本問題行使決定權(quán)是控制代理成本的最優(yōu)手段。

中觀層面上，股東會中心主義確保國家行使國有企業(yè)控制權(quán)，從而堅守國有企業(yè)以公有制為主體的陣地。作為中國國民經(jīng)濟的支柱，國有企業(yè)對中國具有重要的經(jīng)濟、政治和社會意義。在2016年全國國有企業(yè)黨的建設(shè)工作會議上，習(xí)近平主席再次強調(diào)，國有企業(yè)是中國特色社會主義重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，是黨執(zhí)政興國的重要支柱和依靠力量。(57)參見新華社新聞:《習(xí)近平在全國國有企業(yè)黨的建設(shè)工作會議上強調(diào)：堅持黨對國企的領(lǐng)導(dǎo)不動搖》，央視網(wǎng)，http://news.cctv.com/2016/10/11/ARTI12e96dhav8BejdX0rgbA161011.shtml,2020年5月20日最后訪問?！白鳛楣兄平?jīng)濟主要實現(xiàn)形式的國有企業(yè)，只有在競爭性領(lǐng)域占據(jù)一席之地，才能更好地發(fā)揮對國民經(jīng)濟的主導(dǎo)作用，否則將與我國社會主義制度相背離?！?58)周文、包煒杰：《再論中國特色社會主義市場經(jīng)濟體制》，載《經(jīng)濟學(xué)家》2019年第3期。因此，國家代表人民對國有企業(yè)行使控制權(quán)不僅是一種權(quán)力更是一種職責(zé)，從而確保國有企業(yè)的公有制性質(zhì)以及在國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)地位，確保國有企業(yè)的發(fā)展符合國家的整體利益。這也是為什么，在中國企業(yè)社會責(zé)任雖然在語言和規(guī)范形式上很陌生，但是早已自然而然因為國家的參與而被強制執(zhí)行著。(59)參見Ezra Wasserman Mitchell, Reciprocal Convergences: How China Might Influence Western Corporate Governance, 2 Bus. & Fin. L. Rev. (2018),p114.

宏觀層面上，國家通過股東會中心主義的公司治理參與到微觀的企業(yè)決策，從而保障改革大局的平穩(wěn)發(fā)展。一些前社會主義國家激烈的經(jīng)濟體制和企業(yè)改革以很高的社會成本為代價，帶來了很多宏觀經(jīng)濟層面的問題，包括高通脹、失業(yè)、社會的急劇動蕩。(60)參見Yuwa Wei, An Overview of Corporate Governance in China, 30 Syracuse J. Int'l L. & Com. (2003),p25.中國沒有像蘇聯(lián)那樣從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟快速地過渡，而是選擇在國家的計劃下實施漸進的經(jīng)濟改革戰(zhàn)略。中國的經(jīng)濟改革遵循自上而下的過程，為此，政府的指導(dǎo)和促進直觀且重要。鄧小平于1989年提出的“穩(wěn)定壓倒一切”貫穿了經(jīng)濟體制改革的整個時期，要求中央和地方各級政府機構(gòu)大力維護政治和社會的穩(wěn)定。穩(wěn)定取向意味著國家必須適時的干預(yù)市場活動，即使這樣做可能會破壞一定的市場效率。由于一開始國家就作為國有企業(yè)的所有者參與到改革當(dāng)中，國家是控股股東，因此具有為國家整體利益建構(gòu)公司治理體系的潛力。股東會中心主義的公司治理結(jié)構(gòu)，賦予了國家通過參與微觀的企業(yè)決策來服務(wù)于改革的整體大局，避免企業(yè)尤其是國有企業(yè)過快的體制轉(zhuǎn)變而導(dǎo)致大規(guī)模的失業(yè)和社會動蕩，破壞改革的穩(wěn)定性?！吧鐣髁x與市場經(jīng)濟聯(lián)系的模式本身是一種創(chuàng)新的巨大工程，而且在中國13億人口的大國作出選擇，其中包含的責(zé)任一定是歷史性的?！?61)甘培忠：《公司控制權(quán)的正當(dāng)行使》，法律出版社2006年版，第251頁。

六、股東會中心主義的未來走向

鼓勵企業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、繁榮資本市場成為近幾年公司法修訂的基本動因，尤其是經(jīng)過2005年公司法大規(guī)模修訂后，我國公司的活力得到極大的釋放，公司質(zhì)量得到大幅提升。(62)參見朱慈蘊：《論中國公司法本土化與國際化融合——改革開放以來的歷史沿革、最新發(fā)展與未來走向》，載《東方法學(xué)》2020年第2期。同時，我國歷經(jīng)了近30年發(fā)展的證券市場開始漸趨成熟，初具規(guī)模，國有股一股獨大的市場格局正在消解，朝著一個健康、強大、深度流通的證券市場平穩(wěn)發(fā)展。市場經(jīng)濟以及資本市場的蓬勃發(fā)展為公司提供了差異化與多元化的發(fā)展機會，造就了不同類型的公司在公司治理方面不同的制度供給需求。長遠來看，對不同類型的公司進行差異性規(guī)制應(yīng)當(dāng)成為我國公司法未來發(fā)展的取向，股東會中心主義的治理模式不宜一刀切地適用于所有公司。

首先，封閉公司宜繼續(xù)保留股東會中心主義的治理結(jié)構(gòu)。封閉公司因為缺乏公開市場作為股權(quán)分散化的金融途徑，公司規(guī)模一般較小、內(nèi)設(shè)機構(gòu)較為簡單，股東人數(shù)有限且彼此具有很強的合作信任關(guān)系，出資者往往直接支配、管理和監(jiān)督自己的資產(chǎn)，同時承擔(dān)剩余風(fēng)險。因此所有權(quán)與控制權(quán)合一的股東會中心主義契合封閉公司削減成本、靈活效率的治理需求。

其次，國有上市公司受制于國家控股的特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)，股東會中心主義仍將在很長的一段時間內(nèi)繼續(xù)成為其公司治理的現(xiàn)實。從我國國有企業(yè)股東會中心主義公司治理的演變歷程可以看出，確保國家對國有企業(yè)的控制權(quán)是國企治理改革不容變更的核心旋律，也將因此成為國有企業(yè)未來公司治理演變的邏輯前提。在我國走中國特色社會主義道路，堅持公有制經(jīng)濟主體地位的國情之下，集政治和經(jīng)濟力量于一體的國有上市公司短期內(nèi)不可能實行完全市場化的發(fā)展路徑。當(dāng)然，國有上市公司可以在未來我國證券市場以及管理人市場足夠成熟的時候，部分借鑒董事會中心主義的管理技術(shù)來優(yōu)化國有企業(yè)的公司治理。例如，向董事會進一步擴大經(jīng)營決策權(quán)的范圍，同時保留股東會對股票發(fā)行的決策權(quán)，從而避免董事會利用股票發(fā)行改變公司資本結(jié)構(gòu)來稀釋國家所有權(quán)。

最后，應(yīng)當(dāng)逐步引導(dǎo)非國有上市公司建立契合現(xiàn)代化大型企業(yè)管理需求的“董事會中心主義”公司治理模式。對于非國有上市公司來說，一方面，上市公司的巨型化必將最終導(dǎo)致股權(quán)的高度分散，成千上萬的股東顯然無法做到對公司業(yè)務(wù)經(jīng)營實施統(tǒng)一有效的控制。(63)參見王保樹主編，張開平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第42頁。另一方面，董事會所面臨的決策約束以及不受商業(yè)判斷規(guī)則保護下的決策責(zé)任容易產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，無法為董事會行使明智的業(yè)務(wù)判斷和適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)冒險活動提供激勵。當(dāng)前，我國的非國有上市公司正在逐步迎來建立董事會中心主義治理模式的外部環(huán)境：第一，從2005年的股權(quán)分置改革到今年放寬境外投資者參與我國金融市場的一系列政策；從最初新股發(fā)行的審批制到1999年的核準制再到2013年開啟的注冊制改革，我國的證券市場一直朝著市場化的方向不斷發(fā)展。第二，據(jù)東方財富Choice數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2019年12月，上市民企數(shù)量占A股市場的69.68%(64)參見吳曉璐：《領(lǐng)頭羊作用明顯，上市國企分紅總額連續(xù)三年A股占比超七成》，《證券日報》2019年12月27日，http://www.zqrb.cn/finance/hongguanjingji/2019-12-27/A1577370253193.html, 2020年3月2日最后訪問。。非國有上市公司開始嶄露頭角，成為我國證券市場的重要參與者以及推動董事會中心主義公司治理模式形成的主力軍。相對于“資本話語權(quán)”，董事會中心主義所體現(xiàn)出來的“智識話語權(quán)”更契合現(xiàn)代公司的創(chuàng)新性基因以及知識經(jīng)濟時代公司治理對“智識資本”的要素依賴特性。(65)吳飛飛：《現(xiàn)代公司控制權(quán)分配中“智識多數(shù)決”現(xiàn)象探究》，載《證券市場導(dǎo)報》2019年第8期。

結(jié)語

我國首部《公司法》絕不僅僅是一部純粹構(gòu)造商人公司治理理想模式的技術(shù)性法規(guī)，而是凝結(jié)了國家意志和國家需求，服務(wù)于我國國有企業(yè)公司制改造以及經(jīng)濟體制改革大局的時代產(chǎn)物。因此，這些復(fù)雜的行政關(guān)系和國家獨特的財產(chǎn)利益毫無疑問地深深嵌入在《公司法》中，促成了股東會中心主義的公司治理范式。同時，國家股一股獨大的證券市場結(jié)構(gòu)以及過度的行政干預(yù)禁錮了我國資本市場的自然生長，使得上市公司同樣繼續(xù)維系著所有權(quán)高度集中的股東會中心主義治理格局?；仡櫄v史可以發(fā)現(xiàn)，股東會中心主義有其存在的歷史合理性和必然性。無論是從微觀層面的企業(yè)治理，中觀層面的國有企業(yè)公司制建設(shè)，還是從宏觀層面的經(jīng)濟體制改革考量，股東會中心主義都是中國特殊國情之下建構(gòu)公司治理體系的最優(yōu)選擇。時至今日，國有企業(yè)作為公有制經(jīng)濟的主要實現(xiàn)形式，依舊在我國的重要經(jīng)濟領(lǐng)域占據(jù)一席之地，因此股東導(dǎo)向的公司治理權(quán)力分配模式在幾次正式的迭代中依然得到了維持。但是市場經(jīng)濟以及資本市場的蓬勃發(fā)展為公司提供了差異化與多元化的發(fā)展機會，開始造就了不同類型公司在公司治理方面不同的制度供給需求。因此，就未來的發(fā)展趨勢而言，股東會中心主義顯然不宜一刀切地適用于所有類型的公司。立法總是時代的反映，總要隨時代嬗進而嬗進，我國《公司法》未來應(yīng)當(dāng)對封閉公司與上市公司、國有上市公司與非國有上市公司進行差異性規(guī)制，尤其需要引導(dǎo)非國有上市公司建立符合大型公眾公司治理邏輯的董事會中心主義公司治理模式。