王文君

（華東政法大學經濟法學院，上海 200042）

建設海南自由貿易港始于2018 年4 月，習近平總書記在博鰲亞洲論壇2018 年年會開幕式上發(fā)表主旨演講，提出：“探索建設中國特色自由貿易港?！弊源?，國內專家學者陸續(xù)發(fā)表關于如何建設海南自由貿易港的研究成果。其中，主要集中在經濟學、法學，法學研究成果又集中于民商法、經濟法，同時，有少量探索轉變政府職能的行政法文獻出現(xiàn)。王崇敏教授認為，營商環(huán)境的營造很大程度上依賴于法治的實現(xiàn)，海南建設中國特色自由貿易港首先需要在立法上先行，以自由貿易港制度創(chuàng)新為抓手，確立促進自由貿易港發(fā)展的法律新框架，主張制定《自由貿易港發(fā)展促進法》[1]。王琦教授主張建立自由貿易港國際爭端調解機構，強化海南國際仲裁院中調解與仲裁的結合，打破地域限制，構建自由貿易港國際商事糾紛聯(lián)合調解機制[2]。孫晉教授認為，對海南自由貿易港而言，其與以往的自貿試驗區(qū)之間既有“共性”又存在其“個性”，“個性”決定了其更需要競爭中立的制度保障[3]。

自由貿易區(qū)的理論探索在中國已有幾十年時間，2013 年，中國第一個自由貿易區(qū)在上海成立以來，探索自由貿易區(qū)建設的文獻數量出現(xiàn)短時間的激增，專門討論自貿區(qū)建設的法學會議也不鮮見。然而，黨中央把中國特色自由貿易港的政策放在海南，沒有沿用國際上的“自由港”的提法，其目標和要求與過去建立的自貿區(qū)應當有所不同。兩年多來，探索海南自由貿易港立法的研究成果較少，無法滿足制度創(chuàng)新的需求。

制度的制定不能脫離實際，其目的應當是海南自由貿易港建設的成功與完善，依據是海南的社會現(xiàn)實條件，標準是滿足海南的現(xiàn)實生活需求，制度制定的途徑應當是立足海南經濟社會實際需求。如何在海南自由貿易港制度創(chuàng)新還不成熟的情況下，適時制定地方制度，成為海南自由貿易港建設起步過程中理論指導實踐的首要任務。本文擬分析自由貿易區(qū)（港）的特征及效應，借鑒三大自由貿易港的成功經驗，對比海南自由貿易港的經濟制度現(xiàn)狀和存在的問題，結合《海南自由貿易港建設總體方案》（以下簡稱“總體方案”），在梳理海南新政60 條的基礎上，對《海南自由貿易港法（草案）》①2020 年12 月31 日，全國人大常委會法制工作委員會公布《海南自由貿易港法（草案）》，向社會征求意見。http://www.npc.gov.cn/flcaw/403.html（訪問時間：2021 年1 月4 日）。（以下簡稱“草案”）提出具體修改建議。

一、自由貿易區(qū)（港）的特征及效應

（一）自由貿易區(qū)（港）的特征

自由貿易區(qū)（港）的核心在“自由”，不僅國內商品經濟在轄區(qū)內享受稅收、商事登記、出口手續(xù)的便利，還包括外國商事組織在自由貿易區(qū)（港）內獲得關稅、設立登記、進出口、離岸金融、勞務用工、注銷破產等方面的高度便利條件[4]。高度的貿易投資自由度、金融外匯的便利、人員要素流動自由是世界各國、各地區(qū)自由貿易區(qū)（港）普遍的共同特征[5]。主要特征可以概括為以下幾個方面。

1.境內關外。有論者認為，自由貿易區(qū)（港）最關鍵的特征在于境內關外。例如，王崇敏教授認為，自由貿易港立法內容包括但不限于：一是總體原則是“一線放開、二線管住、區(qū)內自由”。二是規(guī)定自貿區(qū)的行政區(qū)劃與實施范圍，構建從宏觀到微觀的管理框架。三是明確自由貿易港的五大核心創(chuàng)新任務：投資便利化、貿易便利化、金融開放創(chuàng)新、事中事后監(jiān)管、法治化營商環(huán)境[1]。然而，也有論者堅持，自由貿易區(qū)（港）本質上仍然是國內的經濟特殊區(qū)域，應當用“物理圍網”來逐步分區(qū)域放開便利管控程度，即在該經濟特殊區(qū)域內，人為隔斷勞動力、資本、商品等要素流動[6]。

2.五大自由。有論者認為，高度的金融、貨物、勞動力、服務、法律自由是自由貿易區(qū)（港）最本質的特征。持該觀點的學者們，大多采用的論據來源于世界三大自由貿易區(qū)（港），即中國香港、新加坡、迪拜，綜合經濟社會環(huán)境全面分析，分類歸納得出“五大自由”。以新加坡為例，新加坡政府對企業(yè)發(fā)展未進行過多干預，在通航、貿易、投資、金融等方面積極營造自由的發(fā)展環(huán)境，因此發(fā)展為世界知名的航運、金融和貿易中心，新一輪的自貿區(qū)制度設計要深度融入全球化[7]。從下表來看，新加坡在2021 年經濟自由度排名中位列世界第一位，中國內陸的排名在150 名以后。

表1 2021 年經濟自由度排名

3.功能作用。自由貿易區(qū)（港）對各項經濟指標的貢獻不僅局限于國際貿易，對于設立自由貿易區(qū)（港）的國家或地區(qū)，均或多或少產生了不可估量的作用。這就是世界各國政府熱衷于設立自由貿易區(qū)（港）的目的，也是近年來世界范圍內自由貿易區(qū)（港）數量急劇攀升的主要原因。在經濟全球化、一體化的新時代，任何一個國家或地區(qū)都無法在緊閉國門的條件下發(fā)展經濟建設。從過去世界上著名的自由貿易區(qū)（港）來看，繁忙的自由貿易區(qū)（港）通常帶來了發(fā)達的進出口貿易，帶動了本土勞動力就業(yè)，同時，發(fā)達國家的高新技術產業(yè)的到來，倒逼本土企業(yè)自主創(chuàng)新[8]。另外，生態(tài)環(huán)境保護的理念在晚期成立的自由貿易區(qū)（港）中也得到了地方政府和企業(yè)的重視，不再以犧牲生態(tài)環(huán)境為代價，而追求建設經濟、環(huán)境、文化同步發(fā)展的人文宜居環(huán)境。

（二）自由貿易區(qū)（港）的效應

1.營商環(huán)境循環(huán)優(yōu)化。世界銀行發(fā)布的《2019年營商環(huán)境報告》中，“營商環(huán)境前沿距離（Doing Business Distance to Frontier）”的名稱改為“營商環(huán)境便利度分數（Ease of Doing Business Score）”，涵蓋了不同單位的衡量標準，如開辦公司的時間或轉讓財產的程序。換言之，相對于一個經濟體而言，最佳監(jiān)管更強調各類組織開展經濟活動的一次又一次具體商事活動。

自由貿易區(qū)（港）成功與否的標志之一就是高度自由，高度自由強調的正是企業(yè)、個體戶等各種形式的經濟組織進入、退出自由且便利，在自由貿易區(qū)（港）內能夠得到與本土經濟組織同等的待遇，財產權利可以得到有效保障，融資貸款、稅收有較大的優(yōu)惠政策措施，如果該國的勞動力資源素質高，足以滿足外商投資的需求，或者與外商同來的、外商看中且信任的本土高管可以自由進出自由貿易區(qū)（港），都將對發(fā)展對外貿易、吸引投資起到重要影響[9]。而這些恰恰是營商環(huán)境優(yōu)化的關鍵因素，好的營商環(huán)境促進經濟社會發(fā)展，發(fā)展后的經濟社會又會反哺促進營商環(huán)境的循環(huán)優(yōu)化。

2.生態(tài)人居環(huán)境極大提升。新時代的自由貿易區(qū)（港），吸取了西方工業(yè)革命中大力發(fā)展粗放型產業(yè)的教訓。近年來，各國、各地區(qū)新設立的自由貿易區(qū)（港）均強調重點發(fā)展高新技術產業(yè)、現(xiàn)代服務業(yè)，生態(tài)環(huán)境保護成為政策制定中一項重要的后評價指標。由此，晚近建立的自由貿易區(qū)（港）范圍內生態(tài)環(huán)境將會得到極大改善。

已經建設得比較成功的自由貿易區(qū)（港）生態(tài)人居環(huán)境都發(fā)展得較好。例如，中國香港、新加坡，都是各國旅游愛好者爭相到訪之地，新加坡更是聯(lián)合國認定的宜居國家。中國建設的海南自由貿易港強調中國特色，這種中國特色應當結合海南島的實際條件[10]。旅游業(yè)是海南島的特色產業(yè)，獨特的熱帶資源和風景秀麗的海島景觀是建設海南自由貿易港得天獨厚的優(yōu)勢和條件，也是不能以發(fā)展經濟為目標而犧牲的“金不換”生態(tài)環(huán)境。

二、自由貿易港國際經驗比較

（一）國際自由貿易港的歷史及發(fā)展規(guī)律

自由貿易港已經有幾百年的歷史，早在13 世紀，法國就把馬賽港定位為自由貿易區(qū)。16 世紀，意大利熱那亞灣的里南那港是世界上第一個正式命名的自由貿易港[11]。隨著殖民主義的擴張和航海技術的發(fā)展，越來越多的歐洲國家在自己國家范圍內或自己的殖民地建立自由貿易區(qū)或自由貿易港。二戰(zhàn)后，世界各國紛紛加入建立自貿區(qū)（港）的陣營。

自貿港最早產生于歐洲，隨后發(fā)展到世界各地，介于概念還不統(tǒng)一，全球范圍內的自貿港數量暫無法精確統(tǒng)計。有論者稱，世界范圍內自貿港達600 個，也有論者稱，世界上自貿港超過1200個，還有論者稱，全球自貿港約3500 個。

隨著時間的推移，自由貿易區(qū)（港）的功能發(fā)生了變化，也相應引起了類型的轉變。20 世紀中葉以前，囿于地理和技術條件的限制，自由貿易區(qū)（港）大多臨海而建，主要是承擔轉運功能的“運輸港口”類型。二戰(zhàn)后，國際貿易興起，更多的港口貿易開始深入內地，成了“加工制造”類型。在這一時期，很多發(fā)展中國家采取設置保稅區(qū)、貿易園區(qū)、特殊經濟區(qū)等方式，使得本土經濟得到了飛躍式的發(fā)展，發(fā)達國家加快增加自由貿易港的數量，有力帶動了本國經濟的發(fā)展。20 世紀末，經濟全球化、一體化進程加快，信息技術和科技革命的到來推動了自由貿易港功能的轉變，自由貿易港不再扮演單純的貨物轉運和中轉的角色，更多國家和地區(qū)開始在內陸設置自由貿易區(qū)，這樣的自由貿易區(qū)已經具備了商品流動、信息交換、人才引進、融資金融的多種功能，逐步發(fā)展成“綜合型”自由貿易區(qū)（港）。

（二）三大自由貿易港的經驗借鑒

中國香港、新加坡、迪拜是世界上自由度比較高的三大著名自由貿易港，其成功的經驗主要有：

第一，全面開放。中國香港的高度自由世界矚目，香港經濟的發(fā)展得益于有利的區(qū)位條件，背靠中國大陸，東臨太平洋，南可達澳洲，西可經印度洋通歐洲、非洲，地處世界經濟要道的十字路口，也是中國通達世界各地的要沖。經過百余年的發(fā)展，中國香港經濟已經躋身世界前列。香港政府始終扮演著“不干涉”的市場守夜人的角色，給予充分的自由便利，不設置進出口貿易壁壘，通關手續(xù)也高效簡便，除管制類物品如煙酒、甲醛、碳氫油以外，其余貨物均享受零關稅。進出口經營權也不限制必須是政府部門或政府的平臺企業(yè)，任何機構、個人只要想經營進出口都可以申請辦理[4]。除公共基礎設施、電信、金融行業(yè)，也沒有限定什么行業(yè)必須是本土企業(yè)經營。企業(yè)進入退出的門檻都很低，注冊登記手續(xù)簡單，時效短，可以全程網上在線申請注冊登記，1 個小時內發(fā)放電子證書，紙質證書4 個工作日內即可發(fā)放。不限定注冊資本金，企業(yè)所得稅不超過20%，金融制度和人口流動制度都高度自由開放。

第二，完善的制度服務。新加坡離中國香港不遠，地理區(qū)位優(yōu)勢也同樣明顯，地處馬六甲海峽的咽喉，被譽為“世界的十字路口”。新加坡的發(fā)展一定程度上得益于英國殖民主義的到來，1969年，新加坡設立了國內的第一個自貿區(qū)。截至目前，新加坡有1 個機場物流園，7 個海港，共8 個自貿港。政治局面穩(wěn)定，國民皆通曉英語，整體的營商環(huán)境比較優(yōu)質，在2020 年世界銀行的營商環(huán)境報告中，新加坡是排名第二的經濟體。新加坡政府十分重視基礎設施條件，集裝箱碼頭、機場、電子信息網絡的條件都高端優(yōu)質，吸引了國際大物流公司到新加坡建立總部。除了硬件設施外，新加坡還十分重視信息技術的建設，大數據信息管理貫穿政府服務，使得政府服務更加透明和便捷高效，大大縮短了通關時間，最快10 秒通關。除國防和少數特殊行業(yè)外，不限制行業(yè)準入，企業(yè)設立門檻極低，年滿18 周歲的新加坡居民和非居民均可申請注冊企業(yè)，3 個工作日即可完成注冊登記手續(xù)。企業(yè)所得稅也不超過20%，金融環(huán)境寬松，一切支付和轉賬均可通過各類銀行完成，放開外匯管制。法律制度完善，有專門制定的《自由貿易區(qū)法案》，2020 年蓋洛普（Gallup）發(fā)布的《全球法治》（Global Law and Order）報告顯示，新加坡排名全球第一。

第三，重視經濟轉型。迪拜是阿聯(lián)酋的科技、金融、貿易中心，地處東西方核心要道，地理位置優(yōu)越。40 年前，迪拜政府就非常重視基礎設施建設，機場碼頭條件均得到保障，機場與機場之間最快30 分鐘可以到達。截至目前，迪拜已經建立了三十多個自貿區(qū)，迪拜政府十分重視產業(yè)集群建設，興建了迪拜媒體城、汽車城、網絡城、五金城等特色區(qū)域，極大地推動了產業(yè)動能的提高[11]。自貿區(qū)管理局具有企業(yè)性質，隸屬于“迪拜世界集團”，政企合一的港務局給企業(yè)提供了能夠將心比心的服務，自貿區(qū)內實行海關、園區(qū)、港口“三位一體”的管理模式，園區(qū)內銀行、海關、公安合署辦公，統(tǒng)一管理、統(tǒng)一對外，高效便捷，通關手續(xù)和簽證24 小時內即可辦理完成，投資審批走完流程也在7 個工作日內。一個自貿區(qū)加N 個特色貿易城的“1+N”模式發(fā)散型鋪開，產業(yè)集群效應十分明顯。金融稅收政策給予企業(yè)極大優(yōu)惠，沒有外匯管制，貨幣兌換自由，沒有最低利潤和本地勞動用工的要求，50 年免征企業(yè)所得稅和營業(yè)稅的政策對外商形成了無法抗拒的吸引力，期滿后滿足一定條件還可以申請延長15 年免稅期。

三、海南自由貿易港的商事制度現(xiàn)狀及問題

（一）經濟組織的設立規(guī)定與承諾即入制的要求差距較大

從世界范圍來看，目前中國僅有部分自由貿易試驗區(qū)在引入或改進網上辦理程序上采取了降低監(jiān)管復雜性和成本的措施，可以說，改變和調整的措施對于滿足優(yōu)化營商環(huán)境的要求遠遠不夠[12]。這樣的措施也并不是全程可以網上辦理，如建設最早的中國（上海）自由貿易試驗區(qū)管理委員會的官方網站顯示，全網通辦的辦事平臺在設立登記事項中，僅受理“預約”，網上預約后還是要到窗口提交紙質材料，到窗口現(xiàn)場提交的表格材料共計13 份，均要求手寫簽字或加蓋公章，現(xiàn)場提交申請材料后，自決定受理之日起，10 個工作日內送達紙質證書。經濟發(fā)展中機會轉瞬即逝，效率就是生命，外商投資看中的營商環(huán)境中注冊登記手續(xù)的便利性和時效性是前提和基礎，中國的自貿區(qū)在設立登記的便利和時效方面與三大自貿港差距明顯。

目前海南自由貿易港僅推出功能有限的網上辦理設立登記平臺，并且仍要求設立登記提交公司章程，章程法定要素太多，這對于大量的中小微企業(yè)、個體工商戶來說完全沒有必要。隨著網絡經濟和中小微企業(yè)、個體戶的數量激增，每天都有大量的經濟組織成立或注銷，公司法中章程規(guī)定的要素已經不符合經濟發(fā)展的現(xiàn)實需求，例如公司法第25 條規(guī)定，公司章程應當載明公司機構的產生辦法、職權、議事規(guī)則。一方面，小規(guī)模企業(yè)大多不設置董事會、監(jiān)事會等組織機構，也沒有足夠的人員分工分配到機構；另一方面，小微企業(yè)大多只有幾個經營者，缺乏法律知識和公司經營管理知識，更有甚者是地攤經濟轉型的網絡小微企業(yè)，經營者文化水平較低，對他們而言，起草章程比推銷產品更有難度，只能選擇照搬格式文本。

《總體方案》原則上取消許可和審批，建立健全備案制度，市場主體承諾符合相關要求并提交相關材料進行備案，即可開展投資經營活動。根據方案的原則要求，即承諾準入制，其導向是放寬注冊登記的要求，調低注冊門檻，高效便利地給各類經濟組織成立提供服務，而不是多加限制。要實現(xiàn)這樣的目標，加大對外商投資的吸引力，沒有高效便捷的制度設定將會困難重重，現(xiàn)狀和目標要求差距不小。

（二）退出機制與營商環(huán)境的升級需求不符

目前，海南自由貿易港未制定高效便捷的經濟組織退出機制。換句話說，在海南企業(yè)要申請破產，仍然要遵守破產法的規(guī)定。這就存在現(xiàn)實條件和目標差距較大的問題。

一方面，破產門檻高，必須滿足破產法規(guī)定的“已到期債務無力償還”的條件才能申請破產。這對于大型企業(yè)而言，可能是不能承受的負債。假如一家大型企業(yè)向某銀行貸款，貸款額度較大，期限是永續(xù)債，用于投資的數個項目又是該大型企業(yè)的主業(yè)，經多次采取措施均無法減虧，已明顯無力扭虧，但由于不滿足“已到期債務”的條件，可能這家大型企業(yè)要長期“被存在”，股東、高管將會面臨各種經濟限制。

另一方面，破產流程煩瑣，申請、受理、重整、清算等流程走完短則一年半載，長則數年，耗費大量的人力物力成本，使得外商投資者望而生畏[13]。在國內，一家大型企業(yè)申請破產，前期準備材料、召集會議審議已經耗費了大量的時間，向法院遞交破產申請后指定破產管理人，破產管理人又需要做大量的工作，梳理債務、在法院的組織下受理債權申報，重整、清算，如果可以和解尚可早些結束，如果再加上第三方評估和法官作出裁判的流程，整個流程耗費的時間大多需要3～5 年。中小企業(yè)的破產工作量稍微小一些，但流程還是要走完，再簡單的破產案件也不可能當作簡易案件處理。

同時，新時代催生的網絡經濟組織需要快速退出機制。公司法取消實繳資本的要求順應了全球經濟發(fā)展的潮流，事實上，世界上大量的自由貿易港都沒有實繳資本的要求，也沒有最低注冊資本的要求，這對于吸引外商投資具有極大的作用。另外，成立門檻的降低也催生了數量龐大的小微企業(yè)，這樣的小微企業(yè)沒有債臺高筑，也不是因為明顯無力償還到期債務，有時候僅僅因為創(chuàng)業(yè)者改變了經營方向，或者合伙人理念不合，就想把企業(yè)注銷另行成立新的經濟組織。如果自由貿易港不單獨制定符合現(xiàn)實需求的退出機制，推出簡便快捷的注銷審批制度，在外商投資者眼中自是減分項。

（三）產權保護力度無法滿足優(yōu)化營商環(huán)境的需求

2021 年，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）生效，其中物權編構建了中國特色的用益物權制度，但仍然沒有設立動產登記制度，自然也沒有統(tǒng)一的動產抵押登記制度，這是《民法典》編纂中的一項技術缺失。

在商業(yè)高度發(fā)達的現(xiàn)代社會現(xiàn)實條件下，經濟組織融資貸款中大量使用信用、知識產權、高精儀器設備等作為抵押財產。不再像過去那樣，以風險控制作為第一考量，銀行、融資機構均要求提供不動產作為第一抵押財產。究其原因，在中國計劃經濟的時代，銀行屬于壟斷行業(yè)，在貸款業(yè)務方面可以說是“皇帝的女兒不愁嫁”，自然可以提高價碼，要求貸款申請人提供風險系數較低的不動產抵押財產。隨著銀行業(yè)股份制改革，大量地方中小銀行興起，外資銀行進入中國，加上中小微企業(yè)數量激增，銀行對公、對私業(yè)務都面臨著“僧多粥少”的局面，不得不放低貸款門檻，經營性貸款逐漸接受動產抵押，甚至是經營者信用貸款。

海南自由貿易港在2021 年1 月1 日前未在授權立法的條件下制定自己的物權、債權制度，就意味著《民法典》對其發(fā)生效力，那么，大量的中小微企業(yè)、網絡經濟組織融資貸款的動產抵押找不到統(tǒng)一的登記機構，無法查找制度依據，也不知道按照什么流程辦理動產抵押登記，銀行、融資機構拒貸的情形將會越來越多，這必定會導致企業(yè)融資難的困境，一定程度上，阻斷了“窮人致富”的路徑，不符合市場經濟的平等原則。

對借款人和貸款人的保護力度尚且不足，更遑論對跨境金融、離岸金融的特殊政策，在海南自由貿易港建設初期，制度建設嚴重缺位的情況下，對企業(yè)的金融優(yōu)惠政策首先應該體現(xiàn)在對借款人和貸款人的保護，不久的將來應當放開外匯管制，給予跨境金融、離岸金融高度自由便利。

四、海南自由貿易港商法制定建議

（一）海南自由貿易港商法制定原則

1.借鑒國際經驗，體現(xiàn)中國特色，大力提高對外商的吸引力。國際三大自由貿易區(qū)成功經驗的核心和關鍵在于“高度自由”，衡量海南自由貿易港成功與完善的標準，應該是高度的自由度，這種自由度指的不是對內，而應當重點對外，即對外招商引資的便利度。外商到一個國家或地區(qū)投資，最看重的無外乎設立登記的便利、融資優(yōu)惠便利、合同履行保障、產權保護、公平競爭、退出機制的便利。

中國經濟社會發(fā)展已進入新時代，取得的成績令世界矚目，世界幾大經濟體國家領導人皆在不同的國際場合數次表示，中國市場是國際市場中非常重要的一部分，一旦中國切斷其國際貿易路線，將令其產生難以承受的損失。反之，中國經濟社會的發(fā)展也早已深深融入了全球經濟化的浪潮中，遵守國際規(guī)則，借鑒國際成功經驗以回答“時代之問”才能順應時代發(fā)展的現(xiàn)實趨勢。

然而，中國在經濟社會發(fā)展、人文環(huán)境優(yōu)化方面有不同于其他國家的國情，中國人自古尊崇海納百川、熱情好客、勤勞善良，崇尚“非攻”“尚賢”的中庸之道，具有愿意舍小家、為大家的強烈群體意識，有敞開國門建設好自由貿易港的基礎。老子說“反者道之動，弱者道之用”，在許多國家都在封閉，世界霸主煽動對抗的今天，中國更應展現(xiàn)出不卑不亢的大國包容氣度。不僅展示自己的經濟體量，也要展現(xiàn)中國與歐美不同的文化和價值觀，而后者可能才是未來真正的變量。雖然國有企業(yè)是到中國投資的外商最心有芥蒂的因素之一，但國防、重工等特殊行業(yè)在中國具有深厚的國有基礎，關系到社會穩(wěn)定和國計民生，應當堅持行業(yè)限制，其他行業(yè)在自由貿易港內應該最大限度放開，堅持平等、無歧視的原則。

中國的自由貿易區(qū)（港）建設起步晚，沒有早期自由貿易區(qū)（港）基礎布局欠缺規(guī)劃、業(yè)務創(chuàng)新不足、過多地區(qū)布點的不足。立足新時代的經濟社會發(fā)展理念，貿易投資自由便利“一線管住，二線放開，島內自由”，更要重視科學規(guī)劃、可以引入比例考量，制度創(chuàng)新先行，推進法治化和科學化[14]。

2.符合海南定位，重點優(yōu)化旅游業(yè)、現(xiàn)代服務業(yè)和高新技術產業(yè)的營商環(huán)境。海南省工業(yè)基礎水平不高，相較于在中國先發(fā)展老工業(yè)、重工業(yè)的中部和東北地區(qū)而言，沒有發(fā)展工業(yè)的良好基礎。但區(qū)位優(yōu)勢明顯，毗鄰馬六甲海峽經濟咽喉，地處亞歐大陸貨運重要關口，南可達澳大利亞，東可達美洲各國，各國投資者的到來必然會引發(fā)大量的勞動力需求，自主創(chuàng)新發(fā)展現(xiàn)代服務業(yè)和高新技術產業(yè)更符合海南定位。

海南極有可能在未來具備挑戰(zhàn)香港成為國際性購物中心的可能，但挑戰(zhàn)金融和貿易中心，短期內不太可能。中國香港能成為國際購物中心，最關鍵的因素是“零關稅”，香港的免稅有一個隱藏條件，內地居民前往香港購物每次免稅額度只有5000 元人民幣，《總體方案》給海南的免稅額度達到10 萬元人民幣，設想到香港代購要往返20 次的貨物量只需到海南一次就夠了。海南島擁有全國最優(yōu)的自然環(huán)境，全島都是經濟特區(qū)，這不僅香港無法媲美，在中國其他地區(qū)也絕無僅有，又地處國境線附近，可見，只要旅游業(yè)、現(xiàn)代服務業(yè)和高新技術產業(yè)發(fā)展得好，在“沙灘海浪”的推動下，海南極有可能成為下一個“購物天堂”，甚至超越香港。

黨中央把第一個具有中國特色的自貿港政策給了海南，就是因為海南具有獨特的優(yōu)勢和省情，海南島的熱帶資源、氣候和農業(yè)、航天航空、海防都具有自身的特色。應當重點發(fā)展物聯(lián)網、人工智能、區(qū)塊鏈、數字貿易，依托文昌國際航天城、三亞深?？萍汲牵叼B(yǎng)基礎設施建設，海洋旅游、運動旅游、會展旅游，布局建設重大科技基礎設施和平臺，培育深海深空產業(yè)。

3.突出改革創(chuàng)新，堅持底線思維，吸納國際人才，重視生態(tài)環(huán)境保護。通常一個地區(qū)的營商環(huán)境升級需要四個要素相互聯(lián)動，分別是企業(yè)家、人才、資金和政策，政策的作用比較特別，政策會吸引另外三個要素，而企業(yè)家、資本兩個要素也會相互吸引，企業(yè)家、人才之間也會相互吸引，海南應當采取以政策為杠桿，從而撬動整個營商系統(tǒng)的策略。這個政策杠桿的核心應當是極低的企業(yè)所得稅，中國內陸的企業(yè)所得稅為25%，高新技術企業(yè)是15%，中國香港是15%、16.5%兩種稅率，新加坡是4.2%～17%，迪拜企業(yè)50 年內免稅。如何制定低稅率的規(guī)則，能使企業(yè)既能“引進來”又能“實質性經營”是一個重要問題，如何避免海南淪為只注冊不經營的“注冊集中地”相當考驗制度制定者的智慧。要快速優(yōu)化營商環(huán)境要求大膽創(chuàng)新，敢闖敢干，在授權立法的底線下，推出極簡審批流程等大力度改革，集聚全球創(chuàng)新要素，深化對內對外開放，吸引跨國公司設立區(qū)域總部。

《總體方案》在給海南營造一個低稅率的環(huán)境，其目的是讓海南成為國際性的創(chuàng)業(yè)港，方案印發(fā)后，吸引了創(chuàng)投圈的注意，互聯(lián)網巨頭在網上發(fā)起了考慮到海南注冊分公司的話題討論。方案中“優(yōu)先支持企業(yè)境外上市”的政策把過去企業(yè)跑到開曼群島注冊，歷經煩瑣的流程在境外上市這個痛點開了一個口子。同時，放寬境外券商、保險公司的準入政策也符合自貿港的定位。從接納特斯拉的全資公司到放開金融行業(yè)，再到自由貿易港，中國的政策走向急切需要法律化、制度化，以制度激勵社會公眾參與共治[15]，同時探索建立RCEP 社會糾紛解決機制[16]、臨時仲裁機制等多元化的糾紛解決機制[17]。

海南是中國的旅游大省，應當把優(yōu)勢發(fā)揮到最大，重視旅游生態(tài)環(huán)境保護，堅持生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展，圍繞國際旅游消費中心建設，推動旅游與文化體育、健康醫(yī)療、養(yǎng)老養(yǎng)生等深度融合，發(fā)展旅游特色集群產業(yè)。

（二）《海南自由貿易港法（草案）》的具體修改建議

《草案》體現(xiàn)了中央的指導思想，對標兩個重要的文件——《中共中央國務院關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》和《總體方案》，基本上展現(xiàn)了高水平的開放特征。但是，目前主要是階段性立法，符合過渡期的法律安排的現(xiàn)實性、緊迫性需求，許多條款僅涉及原則性規(guī)定，將來還需進一步細化，區(qū)分過渡期與長遠建設的立法需求，避免法律的模糊性。

根據《草案》第二十一條，便利市場主體設立、經營、注銷等制度，優(yōu)化破產程序，具體辦法由海南省人大及其常委會制定。因此，在完善《草案》的同時，地方立法也應盡快做出細化規(guī)定，這不僅有利于滿足《草案》的可操作性需要，也符合《立法法》規(guī)定，完善《草案》商法條款應重點關注以下幾個方面。

1.經濟組織的設立、退出高度自由便利。經濟組織設立應當取消許可和審批，不以營利與否作為區(qū)分標準，不要求制定章程，最大限度給予自由便利，放寬國有企事業(yè)單位的限制，這是制定海南自由貿易港商事制度的關鍵前提。

建議增加××條 經濟組織設立采取備案制，通過在線平臺提交經濟組織法定代表人身份信息，系統(tǒng)在線登記備案之日起，1 個小時內通過電子送達方式發(fā)放備案證書。

國有企業(yè)、事業(yè)單位法定代表人為境外人員的，可以提供護照作為身份信息證明材料。

建議增加××條 經濟組織不能償還到期債務，扭虧無望，或明顯無力償還未到期巨額債務的，可以向海南自由貿易港人民法院或商事仲裁機構申請破產。自受理之日起，30 日內完成破產程序。

2.完善借貸和產權保護制度?！犊傮w方案》要求，依法保護私人和法人財產的取得、使用、處置和繼承的權利，以及依法征收私人和法人財產時被征收財產所有人得到補償的權利。由此，商事制度的制定應當實現(xiàn)財產基本法的定位，提高財產利用的地位[18]，構建中國特色的用益物權制度。

建議增加××條 私人和法人的合法財產取得和利用，受本法保護。依法征收、征用私人和法人的財產，應當給予補償。

不動產、動產的取得、抵押應當登記，不動產、動產的抵押未經登記，不發(fā)生效力。

建議修改第二十四條“海南自由貿易港的各類市場主體……依法享受公平待遇”，為“海南自由貿易港的各類市場主體……依法享受同等待遇”。從文義解釋來看，“公平”一詞難以找到明確、客觀的標準，“同等待遇”的可操作性較強。

3.稅收優(yōu)惠政策商法化。

建議增加××條 在海南自由貿易港注冊成立的經濟組織，按15%的稅率征收企業(yè)所得稅，六個月后提交實質在自貿港經營的佐證材料核驗，不能提供的，將按20%征收企業(yè)所得稅。

新注冊的旅游業(yè)、現(xiàn)代服務業(yè)、高新技術企業(yè)，50 年內免征企業(yè)所得稅。

結語

《草案》分為八章，貿易、投資、財稅、生態(tài)、人才都做了專章規(guī)定。筆者建議在國際多邊貿易規(guī)則，即WTO 的框架下，在《海南自由貿易港法》的上位法指導下，海南省人大及其常委會應加快制定商事具體辦法。法律制定不可能一步到位，在現(xiàn)實社會經濟發(fā)展需要的情況下，符合目前的法律技術條件和水平應當是正確方向，可以在未來自由貿易港發(fā)展起來后，再根據現(xiàn)實條件修訂法律。蹄疾而步穩(wěn)，步步為營，穩(wěn)扎穩(wěn)打才是海南應有的姿態(tài)。