彭 茜， 郭 凱

(1.華南師范大學 教育科學學院，廣州 510631；2.廣東第二師范學院 教育學院，廣州 510303)

類型化已成為中國教育改革與發(fā)展的一種基本趨勢。《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》(以下簡稱《綱要》)首次強調，要對營利性和非營利性民辦學校分類管理進行探索與嘗試?！吨腥A人民共和國民辦教育促進法》(2016年修訂，以下簡稱新《民促法》)第一次以法律形式正式確認民辦學校實施分類管理。2020年5月28日，第十三屆全國人大三次會議表決通過的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)基于“目的—功能”主義的法人分類方法及法律制定的路徑依賴，根據(jù)“是否向出資人分配所取得的利潤”將一般法人分為營利法人與非營利法人，實現(xiàn)了法人分類從過去的簡單列舉向類型化的轉變。這一新的法人分類方式，已成為民辦學校法人定位的總依據(jù)。2018年，中共中央、國務院聯(lián)合頒布《關于學前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)，提出到2020年底，普惠性幼兒園(公辦幼兒園和普惠性民辦幼兒園)在園幼兒占比達到80%以上。為了完成這一目標，各地都在積極推進民辦幼兒園改制為普惠性民辦幼兒園。這場改制不僅直接關系到民辦幼兒園法人類型的改變，也影響了舉辦者是否參與提供學前教育服務的選擇，對民辦學前教育的健康發(fā)展產生了較深遠的影響。

一、普惠性民辦幼兒園非營利法人定位的合法性與合理性

20世紀90年代以來，中國教育政策法規(guī)對民辦學校的非營利導向十分清晰，直至最終規(guī)定，禁止義務教育階段舉辦營利性民辦學校，普惠性民辦幼兒園必須定位為非營利法人。

(一)普惠性民辦幼兒園非營利法人定位的合法性

按照《中華人民共和國教育法》(1995年頒布，以下簡稱《教育法》)第26條、第31條的規(guī)定，作為教育機構的學校不僅應當具備法人成立的條件，而且必須取得法人資格。《中華人民共和國民辦教育促進法》(2002年通過，以下簡稱舊《民促法》)第9條重申了《教育法》的規(guī)定，同時規(guī)定舉辦民辦學校的社會組織也必須具有法人資格，新《民促法》繼續(xù)保留了這一規(guī)定。長期以來，民辦學校等社會組織的法律身份不明。為解決這一問題，1998年，國務院專門頒布《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，對民辦非企業(yè)單位的概念進行了界定；2001年，教育部、民政部聯(lián)合制定并頒布《教育類民辦非企業(yè)單位登記辦法(試行)》，專門對教育類民辦非企業(yè)單位的內涵作出規(guī)定。

1998年以來，大多數(shù)民辦學校雖被確定為非營利組織，但由于對《教育法》規(guī)定的“不以營利為目的”的理解存在偏差，大多數(shù)民辦學校以“非營利”的名義，追逐并分配利潤。舊《民促法》第51條規(guī)定合理回報制度后，民辦學校分配利潤正式公開化，這就造成了民辦學校的性質定位與其逐利行為存在嚴重錯位。《國務院關于鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》(2016年頒布，以下簡稱《意見》)強調要對民辦學校實行分類管理，拉開了民辦學校分類管理的序幕;隨后，新《民促法》以法律形式正式予以確認。民辦學校分類管理政策的實施，打破了之前民辦學校法人定位的單一格局，允許舉辦者光明正大地選擇營利法人，同時以各種優(yōu)惠政策措施鼓勵民辦學校選擇非營利法人。《民法典》以“是否向出資人分配利潤”的規(guī)定對如何判定“以營利為目的”做出了直接清晰的回應。營利法人和非營利法人的區(qū)別并不在于是否營利，而在于是否將所獲利潤分配給其成員[1]，即區(qū)分營利法人與非營利法人的標準在于是否堅持利潤分配禁止原則[2]?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^列舉的方式將法人性質和法人組織形式實行捆綁，這種“捆綁模式”將營利法人的組織形式規(guī)定為有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等[3]，將非營利法人的組織形式規(guī)定為事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。針對眾多特定的組織形式，國家出臺了專門的管制法律法規(guī)。

雖然國家賦予了民辦學校舉辦者自主選擇營利法人或非營利法人(以下簡稱“選營選非”)的權利，但“選非”的導向十分明顯?，F(xiàn)有政策法律規(guī)定，民辦教育必須同公辦教育一樣，堅持“公益性”和“普惠性”?！秶鴦赵宏P于當前發(fā)展學前教育的若干意見》(2010年頒布，以下簡稱“國十條”)第一次正式提出“普惠性民辦幼兒園”(1)“普惠性幼兒園”或“普惠性民辦幼兒園”概念的提法欠周全，因為不管什么類型的幼兒園，都具有“普惠性”，只是普惠性程度存在差別而已。的概念?！皣畻l”強調政府可以通過購買服務等多種方式，對民辦幼兒園提供普惠性服務進行引導和支持；城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園只能辦成公辦幼兒園，或委托辦成普惠性民辦幼兒園?！秶一竟卜阵w系“十二五”規(guī)劃》(以下簡稱“‘十二五’規(guī)劃”)重申要積極扶持普惠性民辦幼兒園的發(fā)展?！督逃ā?2015年修訂)第26條專門規(guī)定，凡是以財政性經(jīng)費、捐贈資產舉辦或參與舉辦的學校及其他教育機構，都不得設立為營利性組織?！兑庖姟诽貏e指出，學前教育階段鼓勵舉辦普惠性民辦幼兒園?！度舾梢庖姟吩俅螐娬{，配套幼兒園應當辦成公辦園或委托辦成普惠性民辦幼兒園，不得辦成營利性幼兒園。

2020年2月，教育部頒布《縣域學前教育普及普惠督導評估辦法》(以下簡稱《評估辦法》)，第一次正式明確了普惠性民辦幼兒園非營利性法人的定位。相較于“國十條”，《評估辦法》對普惠性民辦幼兒園進行了更全面、更細致的規(guī)定。普惠性民辦幼兒園是指通過教育部門認定、面向大眾、質量合格、接受財政經(jīng)費補助或政府其他方式的扶持、收費執(zhí)行政府限價的非營利性民辦幼兒園。而《中華人民共和國學前教育法草案(征求意見稿)》(以下簡稱《草案》)對普惠性民辦幼兒園的界定更簡潔：普惠性民辦幼兒園是指接受政府支持，執(zhí)行以政府指導價收費的非營利性民辦幼兒園。由此來看，普惠性民辦幼兒園至少具有兩個基本特征：一是“非營利性”，即堅持禁止利潤分配原則；二是“普惠性”，即要普遍惠及適齡學前兒童。

(二)普惠性民辦幼兒園非營利法人定位的合理性

首先，普惠性民辦幼兒園非營利法人的定位是由學前教育的公共服務性質決定的。中國對社會服務采取三分法，分為基本公共服務、非基本公共服務和非公共服務。盡管理論上對基本公共服務的理解存在分歧，但從實踐來看，國家早已對基本公共服務作出了相應界定。從“十二五”規(guī)劃和《“十三五”推進基本公共服務均等化規(guī)劃》(以下簡稱“‘十三五’規(guī)劃”)的規(guī)定來看，基本公共服務的核心特征至少包括三個方面：一是全體公民生存和發(fā)展所必需；二是政府主導提供、生產和監(jiān)管；三是服務的提供與經(jīng)濟社會發(fā)展水平和階段相適應。全體公民生存和發(fā)展所必需體現(xiàn)基本公共服務的必要性；政府主導提供、生產和監(jiān)管表明政府的主體責任性；經(jīng)濟社會發(fā)展水平反映基本公共服務的可行性。無論是從中國經(jīng)濟社會發(fā)展水平還是公民對學前教育的需求來考察，學前教育應定位為基本公共服務。從學前教育實踐來看，強調學前教育的公益性和普惠性，已成為世界各國的慣例，有的國家甚至將學前教育部分或全部納入義務教育的范疇，中國也開始將學前教育的部分服務納入基本公共服務范疇?！笆濉币?guī)劃較粗線條地規(guī)定了公共教育等八個領域屬于基本公共服務范疇；“十三五”規(guī)劃更進一步，第一次建立了基本公共服務清單制度，確定了基本公共教育等八個領域的81個服務項目為基本公共服務，其中“普惠性學前教育資助”被列入“基本公共教育”。

其次，普惠性民辦幼兒園非營利法人的定位是由非營利法人的特性與功能決定的。普惠性民辦幼兒園之所以定位為非營利法人，原因之一是它可以避免“合同失靈”的問題。在完全市場機制中，生產者僅將追求利潤最大化作為其最終目的，由于服務生產者(也可稱為“提供者”)與消費者之間存在信息不對稱的問題，無法通過完備的合同來約束與監(jiān)督服務生產者的行為，從而導致合同失靈。為解決這一問題，必須設法消除服務生產者的逐利動機，讓消費者對服務生產者產生一種信任感，禁止利潤分配的非營利法人，剛好是能夠滿足消費者信任的一種組織形式[4]。具體而言，非營利法人的定位能夠確保資金使用方面的安全性，非營利法人“既能實現(xiàn)設立者與組織之間的財產隔離，又能確保無任何主體享有對于該部分資金的所有者權益?！盵5]

最后，普惠性民辦幼兒園非營利法人的定位，迎合了政府管制的傳統(tǒng)慣性與思維，便于政府加強對普惠性民辦幼兒園的監(jiān)管?！睹穹ǖ洹穼I利法人和非營利法人的劃分基本上沿襲了《民法通則》中企業(yè)法人與非企業(yè)法人分類的傳統(tǒng)思路。如果《民法典》的法人分類要打破原有的企業(yè)法人與非企業(yè)法人區(qū)分管理格局，必將引發(fā)大量相關法律法規(guī)的修訂，也要求重構嶄新的社團管理體制，毫無疑問會極大增加制度轉換的成本。同時，法人性質和法人組織形式的“捆綁模式”使公法管制更加便捷高效，如果法人組織形式與其性質和活動邊界不匹配，則屬于非法組織或非法活動，這種“區(qū)分登記管理+組織形式法定”的法人行政管理格局“便于落實公法的社團管制格局”[3]。

二、對普惠性民辦幼兒園捐助法人定位的質疑

《民法典》的法人制度將普惠性民辦幼兒園劃歸非營利法人，并無異議；但進一步將普惠性民辦幼兒園定位為捐助法人，卻有待商榷。從捐助法人的成立要件、基本特征和內部治理結構來看，將所有普惠性民辦幼兒園的法人屬性歸為捐助法人并不適當。

(一)普惠性民辦幼兒園捐助法人的定位

根據(jù)《民法典》，非營利法人分為事業(yè)單位法人(第88條)、社會團體法人(第90條)和捐助法人(第92條)，其中基金會、社會服務機構屬于捐助法人。對于非營利法人特定的組織形式，國家都有相應的行政法規(guī)予以規(guī)范和管制?！妒聵I(yè)單位登記管理暫行條例》(2004年修訂)第2條規(guī)定，事業(yè)單位是國家基于社會公益目的，利用國有資產舉辦的社會服務組織。顯然，普惠性民辦幼兒園既非國家機關舉辦，也非利用國有資產舉辦，不屬于事業(yè)單位法人?！渡鐣F體登記管理條例》(2016年修訂)第2條指出，社會團體是會員的集合體；第10條對成立社會團體應當具備的個人會員和單位會員數(shù)量下限作了規(guī)定。從這兩條法律條文來看，盡管普惠性民辦幼兒園屬于非營利性社會組織，但并沒有符合規(guī)定數(shù)量的個人會員或單位會員，因此它也不屬于社會團體法人。

《中華人民共和國慈善法》(2016 年頒布，以下簡稱《慈善法》)從法律層面正式以“社會服務機構”取代“民辦非企業(yè)單位”概念?！洞壬品ā返?條規(guī)定，慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構等組織形式。《民法典》第87條、第92條沿用了“社會服務機構”的提法。第92條規(guī)定，基于公益目的，以捐助財產設立的基金會和社會服務機構取得捐助法人資格。由此可知，社會服務機構的法人屬性是非營利法人下的捐助法人。非營利性民辦學校這一法人屬性也得到了參與《民法典》起草專家的印證，《民法典(草案)》二審稿完善了“非營利法人”的定義，擴充了非營利法人的具體類型，并在捐助法人這一類型中增補了社會服務機構法人，其目的就是為了明確公益性民辦醫(yī)院、民辦教育等民辦非企業(yè)單位的法人地位和類型[6]。

(二)普惠性民辦幼兒園捐助法人定位的質疑

《民法典》第3章第3節(jié)非營利法人部分共用三條法律條文(第92、93、94條)專門規(guī)定了捐助法人的成立條件、內部治理和捐助人的監(jiān)督等內容。根據(jù)第92條規(guī)定，從捐助法人的定義來看，普惠性民辦幼兒園必須至少滿足三個實質性條件才能成為捐助法人?；谶@些條件進行分析，第一，普惠性民辦幼兒園從事的教育是公益事業(yè)，《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第3條、《中華人民共和國信托法》第60條規(guī)定，公益包括發(fā)展教育在內的諸多事項[7]；第二，普惠性民辦幼兒園屬于社會服務機構，這一點也毋庸置疑；第三，從財產來源與性質看，普惠性民辦幼兒園既有捐資舉辦的，也有非捐資舉辦的，只有符合“捐贈財產”的民辦幼兒園才能成為捐助法人。除基于投資且以取得和分配利潤為目的的民辦幼兒園，還有新《民促法》和《民法典》明確規(guī)定為營利法人外，以非捐贈財產成立且接受政府不同形式支持的普惠性民辦幼兒園，它們究竟屬于什么性質的法人，新《民促法》與《民法典》并未作出明確規(guī)定。

將所有社會服務機構歸為捐助法人，在實踐上面臨一種十分尷尬的境地?！睹穹ǖ洹穼τ谏鐣諜C構取得捐助法人資格設定了兩個前提條件，即服務于公益目的和以捐助財產設立。按照這一規(guī)定來理解，并不能將所有社會服務機構都定位為捐助法人。只有符合上述兩個條件的社會服務機構才能定位為捐助法人，而不具備上述兩個條件的社會服務機構不能取得捐助法人資格。捐助法人屬于傳統(tǒng)法中的財團法人，其財產來源于他人的捐助[2]。但現(xiàn)實的情況是，包括普惠性民辦幼兒園在內的大多數(shù)非營利民辦學校并非基于捐贈成立，如果統(tǒng)一定性為捐助法人，有違大部分舉辦者的真實想法[3]。在實踐操作上，硬性將社會服務機構定位為捐助法人，可能會導致的后果是磨滅相當一部分社會力量參與發(fā)展民辦教育事業(yè)的熱情。尤其是舊《民促法》第51條規(guī)定合理回報制度后，各地民辦學校得到了蓬勃發(fā)展，即使在“選營選非”政策出臺后，仍有大量民辦學校舉辦者擬選擇營利法人，并不想輕易放棄“合理回報”。有學者對民辦幼兒園舉辦者進行了調查，結果表明，如果舉辦者必須在“選營”與“選非”之間作出選擇，52%的舉辦者傾向于營利，僅48%的舉辦者傾向于非營利[8]。具體而言，大多數(shù)舉辦者會權衡“選營選非”的利弊，從整體上考慮他們的選擇對前期投入和長遠發(fā)展帶來什么樣的影響，而不是簡單地遵循政府對非營利法人選擇的倡導。

將普惠性民辦幼兒園定位為捐助法人，理論上有違財團法人的理論基礎和基本常識。一般認為，中國捐助法人制度來源于財團法人制度，中國民法本無“捐助法人”概念，而是個別學者所創(chuàng)設的，它是與大陸法系財團法人，尤其是公益性財團法人對等的一個概念[9]。按照大陸法系一般法人的分類，捐助法人明顯屬于財團法人，即基于公益目的設立的，并由專門委任的人按照規(guī)定目的使用的各種財產的集合。新《民促法》第3章專門對民辦學校內部治理架構作出規(guī)定，第20—22條對民辦學校的決策機構、人員構成及其職權作出規(guī)定，第23—25條對學校的執(zhí)行機構作出規(guī)定，第27條對作為監(jiān)督機構的教職工代表大會作出規(guī)定，其中，第22條賦予學校理事會或董事會修改學校章程的職權。大陸法系中，社團法人有自己的成員，屬自律法人；財團法人沒有成員，屬他律法人。財團法人與社團法人的本質區(qū)別在于是否設置權力機構或意思機構[9]。但作為非營利法人的普惠性民辦幼兒園雖非常類似于財團法人，應屬于他律法人，卻又不完全像財團法人，因為舉辦者仍可以通過章程對普惠性民辦幼兒園實行控制和管理，并未與作為非營利法人的普惠性民辦幼兒園進行切割。通過“舉辦者根據(jù)學校章程規(guī)定的權限和程序參與學校的辦學和管理”這樣的制度設置，新《民促法》雖滿足了作為“捐助人”的舉辦者對民辦學校運營和管理的需要，但卻破壞了傳統(tǒng)財團法人的基本邏輯和常識。依據(jù)財團法人理論，舉辦者應擬定捐助法人章程，在章程中規(guī)定組織機構的設置和負責人的選舉方式[10]。

《民法典》對捐助法人內部治理架構只是作出了原則性規(guī)定，并未就決策機構、執(zhí)行機構、監(jiān)督機構的職權作出具體規(guī)定，而是將這些職權的規(guī)定留給了《基金會管理條例》《民辦非企業(yè)單位登記管理條例》等特別法?！痘饡芾項l例》(2016年修訂)第22條規(guī)定，基金會設立的理事會是其決策機構，根據(jù)法律、法規(guī)和章程開展活動；第26條規(guī)定，理事會的職權包括修改章程，決定基金會的分立、合并或終止等內容。新《民促法》同樣賦予了民辦學校理事會或董事會決定一些重大事項的權力，如修改學校章程及決定學校的分立、合并、終止等，這些職權實際上已遠超出財團法人執(zhí)行機構的基本職權。基金會理事會和社會服務機構理事會事實上已成為一個決策和執(zhí)行功能合二為一的機構，這樣的實情并不符合財團法人組織架構的分權制衡機制[9]。遵循財團法人的基本理論和捐助法人的基本特征，根據(jù)《民法典》對捐助法人決策機構的規(guī)定，名為“決策機構”的捐助法人理事會應被解釋為執(zhí)行機構，并無權行使章程修改及學校的分立、合并、終止等重大事項，這些事項應只能求助于主管機關作出決定[9]。從這個角度來說，將所有普惠性民辦幼兒園籠統(tǒng)地歸為捐助法人也不合適。

三、普惠性民辦幼兒園法人定位的重構

中國法學界對《民法典》中法人的分類存在爭議，這是不爭的事實。但既然《民法典》已確定了營利法人與非營利法人的基本分類，且鑒于法律的相對穩(wěn)定性，這一規(guī)定至少在短期內不會改變，那么我們盡量在現(xiàn)有框架下思考如何對《民法典》的相關條款進行解釋，同時提出對相關特別法進行修訂完善的建議，保持《民法典》與相關特別法的有效銜接。這樣既可以對法人分類的邏輯性、系統(tǒng)性和整體性起到補充增強的作用，也可以回應現(xiàn)實生活中不同社會組織及其運營的實情。因此，重構普惠性民辦幼兒園法人定位，遵循現(xiàn)有營利法人與非營利法人分類的大框架，實為一種比較現(xiàn)實的選擇。我們認為，根據(jù)普惠性民辦幼兒園的實情，遵循財團法人和社團法人的基本理論，普惠性民辦幼兒園的法人性質可分別定位于捐助法人和社會服務機構法人。(2)此處的社會服務機構法人并非《民法典》中捐助法人下的社會服務機構法人，而是一種非營利性社團法人，它與捐助法人是一種并列關系，而非包含關系。定位的分類理由有以下幾點。

(一)分類邏輯的優(yōu)勢性

概念的類型化一般有兩種思路，即演繹與歸納。前者又被稱為“解析性類型化”，后者又被稱為“敘述性類型化”，兩者相較，解析性類型化具有明顯的邏輯優(yōu)勢[11]。當前中國非營利法人在次級分類上也存在較大爭議，《民法典》規(guī)定，非營利法人包括事業(yè)單位法人、社會團體法人和捐助法人，這一分類顯然屬于敘述性類型化法人分類的產物。這種類型化的優(yōu)勢在于可以將不是營利法人的法人都直接歸為非營利法人，可以保障非營利法人概念的開放性和吸納性；但這一方式也存在明顯的缺陷，主要表現(xiàn)在無法保障下位概念對上位概念外延的窮盡，容易導致概念本身的外延不斷擴大，缺乏系統(tǒng)性、體系性和整體性，有隨意羅列的嫌疑，概念內涵也容易發(fā)生變化[11]。因此，非營利法人依照解析性類型化的方法進行分類，邏輯上具有一定的優(yōu)勢，財團法人與社團法人的分類是解析性類型化的典范，邏輯上較周延，是一種值得借鑒的法人分類方法?；诖?，我們可以依據(jù)法人成立的基礎、治理結構、設立人地位等的不同將非營利法人繼續(xù)分為非營利社團法人與(非營利)財團法人。無論是非營利社團法人還是(非營利)財團法人，它們都是從事公益或非營利事業(yè)的組織工具，兩者是可以共存的[12]。

(二)分類方法的相容性

中國《民法典》法人分類采用“目的—功能”性分類方法，這一分類與大陸法系的結構性分類并非截然對立，而是可以相互兼容的?！兜聡穹ǖ洹冯m采取了財團法人與社團法人的主要分類方法，但并沒有排斥“目的—功能”性的次級分類方法，而是采取了兩種分類相結合的法人分類方法。具體而言，首先是按照結構性分類方法，再采用功能性分類方法進行分類，即先將私法人劃分為社團法人和財團法人，然后在此基礎上將社團法人劃分為營利性社團法人和非營利性社團法人[13]。與《德國民法典》相比，《日本民法典》對法人的分類次序恰恰相反，他們先將一般法人分為營利法人與非營利法人，然后將非營利法人分為非營利社團法人和非營利財團法人，經(jīng)過兩級細分，最終形成由非營利社團法人、營利社團法人、非營利財團法人構成的法人類型體系[3]。無論先對法人進行結構性分類再進行功能性分類，還是先對法人進行功能性分類再進行結構性分類，這兩種分類模式均表明結構性分類和功能性分類并不矛盾，且殊途同歸，最終形成大致相同的法人類型體系。因此，我們在遵循現(xiàn)有營利法人、非營利法人二元劃分的前提下，可以將非營利法人再細分為非營利社團法人和非營利財團法人。同樣，作為非營利法人的普惠性民辦幼兒園，也可以定位為非營利社團法人和(非營利)財團法人。其中，基于捐贈舉辦的普惠性民辦幼兒園就是典型的財團法人，即捐助法人，中國以往通常稱這種法人為基金會法人；基于非捐助舉辦的普惠性民辦幼兒園，因其成立的基礎不是財?shù)募?，因此可以賦予設立人以成員權，首先可定位為社團法人，然而又因《民法典》明確規(guī)定法人“非營利”的目的，故可進一步定位為非營利社團法人，又稱為社會服務機構法人。

(三)法人理論的契合性

重構普惠性民辦幼兒園社會服務機構法人和捐助法人的定位，有達成共識的社團法人與財團法人理論作為基礎，且與這一理論高度契合。將基于非捐助的普惠性民辦幼兒園定位為社會服務機構法人，將基于捐助的普惠性民辦幼兒園定位為捐助法人，兩者理論上不存在解釋的沖突和矛盾。雖然中國并沒有采用大陸法系國家的法人分類方式，捐助法人是中國自身創(chuàng)造的一個法律概念，但不能否認的是，捐助法人制度來源于財團法人制度。盡管當今財團法人與社團法人之間的界限越來越模糊，但我們認為這種劃分仍具有一定的現(xiàn)實意義和合理性。營利法人與非營利法人類型劃分主要基于其外部目的，而社團法人與財團法人的分類更多地基于法人成立的構成要素及其內部治理結構。不論普惠性民辦幼兒園在構成要素上是單純的人的組合，還是單純的財?shù)慕M合，抑或是人與財?shù)幕旌希绻栈菪悦褶k幼兒園設立人選擇定位為捐助法人，設立人一旦完成捐助行為及捐助法人章程的制定，就要與捐助法人本身實行切割，不再對捐助法人進行干預甚至聯(lián)系，捐助法人的法人代表或管理者只能通過捐助章程對普惠性民辦幼兒園進行相應的運維。這樣可以免除捐助人對捐助法人運營不必要的擔心，確保捐助人對捐助法人運營擁有制度上的信心。如果普惠性民辦幼兒園設立人選擇定位為社會服務機構法人，那么設立人即可成為法人的社員，法人可以組成意思機關，并制定相應的章程，決定法人運營的一些重大事項，執(zhí)行機構(或個人)必須按照章程進行運營和管理。

(四)定位實踐的可行性

普惠性民辦幼兒園的捐助法人和社會服務機構法人的定位有利于保持中國特色的法人性質與組織形式的捆綁傳統(tǒng)，有利于維持非營利法人公法管制的格局，符合大多數(shù)普惠性民辦幼兒園非捐助舉辦的實情。需要特別說明的是，非捐助舉辦的普惠性民辦幼兒園在法人目的上與捐助舉辦的普惠性民辦幼兒園并無不同，僅是在內部治理結構上存在明顯的差異。無論是捐助法人還是社會服務機構法人，它們的共同點在于都不能向設立人、出資人或會員分配利潤，都服務于公益目的或其他非營利目的，同時都享有營利法人所不能享有的一些基本權利，如稅收優(yōu)惠和減免、土地政策的優(yōu)惠、政府不同形式的支持等。普惠性民辦幼兒園定位為捐助法人或社會服務機構法人，主要基于其成立要素，并不影響或妨礙其從事學前教育事業(yè)的公益性目的。“非捐助”換來的不是法人財產權(或股權)，而是一種社員權或經(jīng)營管理權，即滿足普惠性民辦幼兒園的設立人參與內部治理和從事公益事業(yè)的需要，同時領取一份合理的勞動報酬，僅此而已。

普惠性民辦幼兒園作為非營利法人的這種類型劃分和定位能否得到落實，不僅取決于對《民法典》本身的法律解釋，也取決于與《基金會管理條例》《民辦非企業(yè)單位登記管理條例》(修訂中的名稱為《社會服務機構登記管理條例》)等特別行政法規(guī)的有效銜接。作為民事法律的基本法，《民法典》沒有對捐助法人的組織架構作出具體詳細的規(guī)定，僅作了一個原則性的規(guī)定，其內部治理機構(包括“決策機構”“執(zhí)行機構”“監(jiān)督機構”)的具體職權并不清晰，這既為《民法典》此條法律條文的解釋留有一定的余地，同時也為《基金會管理條例》等特別法的修訂完善留下了足夠的空間，有助于保持這些特別法與《民法典》解釋的一致性?！睹穹ǖ洹返?3條規(guī)定了捐助法人的內部治理結構，按照財團法人理論，捐助法人的理事會只能理解為意思表示機關，決定和管理幼兒園的內部運作，并無修改章程和決定幼兒園關停并轉的權利。捐助法人的捐助人(設立人)也不參與法人內部治理，而是由理事會按照章程進行幼兒園的管理和運維。但是當前中國捐助(基金會)法人理事會的職能定位與財團法人理論存在一定的偏差，正如有學者指出：“《基金會管理條例》實際上早已將基金會的理事會定位為權力機構意義上的決策機構。《民法總則》中捐助法人的組織架構不應再沿襲這一錯誤，作為‘決策機構’的理事會在解釋上只能被定位為執(zhí)行機構。”[9]因此，《基金會管理條例》后續(xù)的修訂，可更名為《捐助法人管理條例》，并就具體內容做出及時的調整與完善。

同時，《民辦非企業(yè)單位登記管理條例》需要根據(jù)社會服務機構法人非營利且非捐助的特征進行修訂完善，確定社會服務機構法人出資者(設立人)的社員權，讓其參與法人內部治理合法化，這一點在新《民促法》第20條和第22條中已得到體現(xiàn)。與此同時，新《民促法》也應根據(jù)捐助法人和社會服務機構法人的定位，對兩類法人的內部治理架構分別做出相應規(guī)定，而不是籠統(tǒng)地進行規(guī)定?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理條例》并未就民辦非企業(yè)單位的內部治理架構做出任何規(guī)定。當前正值修訂之時，可以借此機會，對社會服務機構法人的內部治理架構做出更全面的規(guī)定。作為社會服務機構法人的普惠性民辦幼兒園滿足了舉辦者(設立人)參與法人內部治理的需求，相對于捐助法人，在內部治理方面也有一定的優(yōu)勢，但問題也隨之而來，即如何確保社會服務機構法人的非營利目的。與捐助法人相比，“法人恒定的非營利目的與法人控制者可能的謀利沖動之間的緊張關系”在社會服務機構法人上更顯突出[4]，這也要求將來出臺的《社會服務機構登記管理條例》完善對社會服務機構法人的外在監(jiān)管，防止社會服務機構法人的舉辦者存在借盈余經(jīng)費用于教育教學活動、改善辦學條件和保障教職工待遇的名義謀取個人私利的可能。