張曉偉， 胡勁松

(華南師范大學(xué) 教育科學(xué)學(xué)院/基礎(chǔ)教育治理與創(chuàng)新研究中心，廣州 510631)

通迅作者：胡勁松，E-mail:hujs@scnu.edu.cn.

2020年12月29日，教育部正式發(fā)布《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則(試行)》(下文簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)則》)，首次以部門(mén)規(guī)章的形式對(duì)教育懲戒的屬性、實(shí)施、舉措和要求等作出明確規(guī)定。作為法的淵源的重要組成部分，部門(mén)規(guī)章具有普遍的法律效力，有國(guó)家強(qiáng)制力作為實(shí)施后盾，違反者需承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。從該部門(mén)規(guī)章的內(nèi)容來(lái)看，重在為學(xué)校及教師實(shí)施教育懲戒的合法性賦權(quán)，其中規(guī)定的承擔(dān)校內(nèi)公益服務(wù)任務(wù)、暫?；蛳拗茀⒓佑斡[及其他集體活動(dòng)、停課停學(xué)、轉(zhuǎn)入專(zhuān)門(mén)學(xué)校教育矯治、記過(guò)、留校察看、開(kāi)除學(xué)籍等措施，皆具有減損學(xué)生權(quán)益或增加其負(fù)擔(dān)的不利后果。在此規(guī)制導(dǎo)向下，中小學(xué)及教師實(shí)施教育懲戒雖具備可茲遵循的規(guī)范依據(jù)，但極有可能引發(fā)學(xué)生及其監(jiān)護(hù)人不服教育懲戒的現(xiàn)實(shí)糾紛。審視《規(guī)則》的權(quán)利救濟(jì)條款，學(xué)生及其家長(zhǎng)可以向?qū)W校提起申訴，不服申訴處理決定的，可以向?qū)W校主管教育部門(mén)申請(qǐng)復(fù)核；不服復(fù)核決定的，可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。由此引發(fā)的第一點(diǎn)疑問(wèn)是，行政訴訟針對(duì)的是不服教育部門(mén)的復(fù)核決定，是以教育部門(mén)為主要的起訴對(duì)象而非學(xué)校，這極有可能使相對(duì)人產(chǎn)生畏難情緒，那么是否可以直接以中小學(xué)作為行政訴訟的被訴主體；第二點(diǎn)疑問(wèn)是，哪些教育懲戒舉措具有訴的利益，而哪些教育懲戒舉措不具有動(dòng)用司法資源為其服務(wù)的必要。為此，本文將運(yùn)用“重要性理論”和法理的分析方法，在現(xiàn)有的行政法律規(guī)范體系下，探析中小學(xué)教育懲戒提起行政訴訟的可能，嘗試回應(yīng)上述疑問(wèn)。

一、“重要性理論”檢視下的可訴懲戒舉措

“重要性理論”是大陸法系國(guó)家行政法領(lǐng)域的重要建樹(shù)。“重要性理論”是為修正傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論，排除依法行政、法律保留原則的理論缺陷，經(jīng)由彌補(bǔ)“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”理論的不足演變而來(lái)?！爸匾岳碚摗敝鲝?jiān)凇疤貏e權(quán)力關(guān)系”中，無(wú)論是“基礎(chǔ)關(guān)系”(指直接關(guān)系到“特別權(quán)力關(guān)系”產(chǎn)生、變更和消滅的事項(xiàng))還是“管理關(guān)系”(指行政主體為實(shí)現(xiàn)“特別權(quán)力關(guān)系”的目的所采取的管理措施)，只要涉及“重要性”事項(xiàng)，即涉及當(dāng)事人基本權(quán)利的，就應(yīng)適用法律保留與司法救濟(jì)。(1)胡建森：《“特別權(quán)力關(guān)系”理論與中國(guó)的行政立法——以〈行政訴訟法〉、〈國(guó)家公務(wù)員法〉為例》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期。換言之，即使處于“特別權(quán)力關(guān)系”中，只要涉及當(dāng)事人基本權(quán)利的事項(xiàng)，必須有明確的法律授權(quán)依據(jù)，若當(dāng)事人權(quán)利受損，則可提起行政訴訟。中國(guó)的學(xué)校制度雖未明確使用“特別權(quán)力關(guān)系”這一概念，但在立法與司法實(shí)踐中，特別權(quán)力關(guān)系理論的影響卻是實(shí)際存在的。在1995年之前，公立學(xué)校享有對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理、實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或處分等不受干預(yù)的特別權(quán)力；伴隨1995年學(xué)校法人制度的建立，公立學(xué)校的傳統(tǒng)定位發(fā)生動(dòng)搖，司法開(kāi)始介入學(xué)校作出的涉及學(xué)生基本權(quán)利和法律身份的處分決定。(2)勞凱聲：《教育變遷中學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的重構(gòu)》，《教育研究》2019年第7期。田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案(3)《指導(dǎo)案例38號(hào)：田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案》，北大法寶法律數(shù)據(jù)庫(kù)，2014年12月25日，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3237b3a9a79e33488248cc2939cf7c4d2bdfb.html?keywords=%E7%94%B0%E6%B0%B8&match=Exact，訪問(wèn)日期：2020年7月12日。，成為動(dòng)搖公立高校不受干預(yù)特別權(quán)力的先例，開(kāi)啟了司法對(duì)受教育基本權(quán)利的救濟(jì)路徑；2014年，最高人民法院將“田永案”作為指導(dǎo)案例38號(hào)發(fā)布，并明確指出：“高等學(xué)校與受教育者之間屬于教育行政管理關(guān)系，受教育者對(duì)高等學(xué)校涉及受教育者基本權(quán)利的管理行為不服的，有權(quán)提起行政訴訟，高等學(xué)校是行政訴訟的適格被告?！?4)《最高人民法院發(fā)布第九批指導(dǎo)性案例》，中國(guó)法院網(wǎng)，2014年12月26日， https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1524310.shtml，訪問(wèn)日期：2020年7月12日。有鑒于此，借用修正“特別權(quán)力關(guān)系”的“重要性理論”，分析《規(guī)則》擬定的教育懲戒對(duì)學(xué)生基本權(quán)利的干涉程度，有助于明晰教育懲戒是否具備司法保護(hù)的必要性。

從內(nèi)容來(lái)看，《規(guī)則》第2條明確了教育懲戒分為教師懲戒和學(xué)校懲戒，這一做法充分肯定了學(xué)界對(duì)教育懲戒主體的劃分。(5)任海濤：《 “教育懲戒”的概念界定》，《華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)(教育科學(xué)版)》2019年第4期。不僅包括教師實(shí)施的教育懲戒，還包括學(xué)校實(shí)施的承擔(dān)校內(nèi)公益服務(wù)任務(wù)、停課停學(xué)、訓(xùn)誡等教育懲戒，甚至將警告、記過(guò)、留校察看、勒令退學(xué)和開(kāi)除學(xué)籍的紀(jì)律處分均歸入廣義教育懲戒的范疇。換言之，教育懲戒可訴性的探討，不可僅囿于狹義的教育懲戒舉措，而應(yīng)納入后果更嚴(yán)重的紀(jì)律處分。因此，本文采用廣義教育懲戒的視角，將紀(jì)律處分措施納入考察。在“重要性理論”的檢視下，《規(guī)則》擬定的課后教導(dǎo)、承擔(dān)校內(nèi)公益服務(wù)任務(wù)、暫?；蛳拗茀⒓佑斡[及其他集體活動(dòng)、警告、嚴(yán)重警告、記過(guò)、留校察看等教育懲戒均不具有訴的利益；而停課停學(xué)、轉(zhuǎn)入專(zhuān)門(mén)學(xué)校教育矯治、勒令退學(xué)和開(kāi)除學(xué)籍的教育懲戒則具有訴的利益，應(yīng)賦予學(xué)生及其監(jiān)護(hù)人提起行政訴訟的權(quán)利。

就無(wú)訴的利益的懲戒措施而言，其共性在于學(xué)生即使被實(shí)施懲戒，仍可正常參加教育教學(xué)活動(dòng)，并不干涉學(xué)生受教育基本權(quán)利。依據(jù)《規(guī)則》擬定的條文次序及懲戒措施的輕重，分述如下。其一，課后教導(dǎo)。該措施并非是限制人身自由的行政拘留，僅是為實(shí)現(xiàn)個(gè)別化的教育目的，要求學(xué)生課后在校內(nèi)短暫停留，倘若學(xué)生不配合，學(xué)校也無(wú)權(quán)像公安機(jī)關(guān)那樣，采取強(qiáng)制措施將其扣押。課后教導(dǎo)對(duì)相對(duì)人權(quán)益的影響甚微，且主要是出于為其健康成長(zhǎng)考慮的目的。其二，承擔(dān)校內(nèi)公益服務(wù)任務(wù)。其性質(zhì)雖屬于增加學(xué)生義務(wù)的行為，但從實(shí)踐操作來(lái)看，這類(lèi)行為主要是在學(xué)生的課余或放學(xué)時(shí)間實(shí)施，不影響正常上課，更不干涉受教育權(quán)，只要遵循合理的時(shí)間和任務(wù)限度，也不具有訴的利益。其三，暫?；蛳拗茀⒓佑斡[及其他集體活動(dòng)。學(xué)生若被采取這項(xiàng)懲戒，仍可參加校內(nèi)班級(jí)的教育教學(xué)活動(dòng)，僅在短期內(nèi)暫?；蛳拗破鋮⒓訉W(xué)校組織的校外集體性活動(dòng)，以達(dá)成制止其違紀(jì)行為的目的，該項(xiàng)懲戒并不影響學(xué)生的受教育權(quán)，對(duì)其權(quán)益的影響也是有限的。其四，警告、嚴(yán)重警告和記過(guò)。從各省頒行的《中小學(xué)生學(xué)籍管理辦法》來(lái)看，三項(xiàng)處分的期限通常為一學(xué)期，期滿后學(xué)生確有悔改表現(xiàn)的，學(xué)校則撤銷(xiāo)處分決定且不記入檔案。在處分期限內(nèi)，學(xué)生均可參加學(xué)校的教育教學(xué)活動(dòng)，受教育權(quán)并不受限制。其五，留校察看。該項(xiàng)處分決定的期限通常為半年或一年，在此期限內(nèi)學(xué)生的受教育權(quán)不受限制，如果學(xué)生確已改正行為，可以撤銷(xiāo)處分。但部分省市規(guī)定，如《上海市普通高中學(xué)生學(xué)籍管理辦法》第31條規(guī)定“高中修業(yè)期滿但留校察看處分未撤銷(xiāo)者，發(fā)放結(jié)業(yè)證書(shū)”。不過(guò)，實(shí)踐中有無(wú)高中畢業(yè)證書(shū)并不影響升學(xué)行為，如果該懲戒措施對(duì)升學(xué)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響，則具有予以法律保護(hù)的必要。

就具有訴的利益的懲戒措施而言，其共性在于學(xué)生一旦被實(shí)施懲戒，則可能會(huì)干涉學(xué)生受教育基本權(quán)利，影響學(xué)生參與正常的教育教學(xué)活動(dòng)。根據(jù)處分的輕重，分述如下。其一，停課停學(xué)。該項(xiàng)處分涉及短期剝奪學(xué)生受教育權(quán)的法律效果，盡管并非永久剝奪學(xué)生的受教育權(quán)，但在該處分影響下，不僅學(xué)生的聲譽(yù)受損，而且可能跟不上教學(xué)進(jìn)度，進(jìn)而影響學(xué)業(yè)成績(jī)，因此司法有介入的必要。對(duì)此，美國(guó)的司法實(shí)踐也賦予學(xué)生不服校方實(shí)施的短期停學(xué)處分的起訴權(quán)利。在Goss v. Lopez案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，州在制定并執(zhí)行學(xué)校行為準(zhǔn)則上具有非常廣泛的權(quán)力，但這項(xiàng)權(quán)力的行使必須符合憲法的規(guī)定，尤其是州必須承認(rèn)受教育權(quán)是學(xué)生的財(cái)產(chǎn)利益，受正當(dāng)程序條款的保障，不得未經(jīng)最起碼的程序，僅以學(xué)生行為不當(dāng)為由加以剝奪。(6)秦夢(mèng)群：《美國(guó)教育法與判例》，北京大學(xué)出版社，2006，第300-303頁(yè)。由此，確立了學(xué)校實(shí)施短期停學(xué)處分，應(yīng)履行正當(dāng)程序(通知和聽(tīng)證)的要求，相對(duì)人不服可尋求訴訟救濟(jì)的途徑。其二，轉(zhuǎn)入專(zhuān)門(mén)學(xué)校教育矯治。該項(xiàng)措施針對(duì)的是有嚴(yán)重不良行為的學(xué)生(《規(guī)則》第10條)。(7)《預(yù)防未成年人犯罪法》(2020年修訂版)第38條規(guī)定：“本法所稱(chēng)嚴(yán)重不良行為，是指未成年人實(shí)施的有刑法規(guī)定、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的行為，以及嚴(yán)重危害社會(huì)的8項(xiàng)行為?！薄额A(yù)防未成年人犯罪法》第43條規(guī)定，除未成年人的父母或其他監(jiān)護(hù)人外，學(xué)校也可以向教育行政部門(mén)提出申請(qǐng)，經(jīng)專(zhuān)門(mén)教育指導(dǎo)委員會(huì)評(píng)估同意后，由教育行政部門(mén)決定送入專(zhuān)門(mén)學(xué)校接受專(zhuān)門(mén)教育。在《預(yù)防未成年人犯罪法(修訂草案)》中，第38條第3款曾明確規(guī)定，父母或其他監(jiān)護(hù)人不服教育行政部門(mén)作出的“送專(zhuān)門(mén)學(xué)校教育矯治”決定的，可以依法提起行政訴訟；而在正式發(fā)布的《預(yù)防未成年人犯罪法》修訂版中，該款規(guī)定則被刪除。從“重要性理論”的角度來(lái)看，該項(xiàng)處分涉及轉(zhuǎn)校行為且所受教育主要是矯治不良行為，并不是一般意義的受教育行為，已然侵犯學(xué)生受教育權(quán)，如果監(jiān)護(hù)人不同意轉(zhuǎn)送專(zhuān)門(mén)學(xué)校，同樣應(yīng)賦予其司法救濟(jì)的渠道。其三，勒令退學(xué)和開(kāi)除學(xué)籍。由于九年制義務(wù)教育階段學(xué)校不得勸退和開(kāi)除學(xué)生，自然無(wú)此處分，因此該項(xiàng)措施主要針對(duì)高中階段的學(xué)生。從“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”和“北大法寶法律數(shù)據(jù)庫(kù)”的檢索結(jié)果來(lái)看，并未有高中階段開(kāi)除學(xué)籍的案件進(jìn)入法院的實(shí)體審理階段，法院多以不符合起訴條件而裁定駁回。在廖思棋案中，法院甚至明確否定了勒令退學(xué)處分的可訴性，法院認(rèn)為，地方政府依法舉辦的普通高中，系事業(yè)單位法人，不是行政機(jī)關(guān)，不具有行政管理和行政處理的職權(quán)，其作出勒令退學(xué)的處分決定，是學(xué)校內(nèi)部的管理行為，不符合《行政訴訟法》的受案范圍。(8)《廣西壯族自治區(qū)賀州市中級(jí)人民法院(2019)桂11行終11號(hào)行政裁定書(shū)》，北大法寶法律數(shù)據(jù)庫(kù)，2019年2月21日，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a6bdb3332ec0adc403586e334c717b2643a6990b16e76e58bdfb.html，訪問(wèn)日期：2020年7月21日。然而，由于勒令退學(xué)和開(kāi)除學(xué)籍均涉及剝奪學(xué)生受教育基本權(quán)利的后果，具備司法介入的必要，對(duì)此，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)明確了法院介入的必要。根據(jù)大法官釋字第382號(hào)解釋?zhuān)骷?jí)學(xué)校(包括私立)依校規(guī)對(duì)學(xué)生處以退學(xué)或類(lèi)似處分，因足以改變學(xué)生身份，并損害其受教育的機(jī)會(huì)，而被大法官認(rèn)定為重大影響人民受教育的“憲法”權(quán)利，因此需要尋求行政救濟(jì)。(9)翁岳生：《行政法(上下冊(cè))》，中國(guó)法制出版社，2002，第302頁(yè)。

二、中小學(xué)教育懲戒可訴面臨三重障礙

在“重要性理論”檢視下，四項(xiàng)教育懲戒措施具有訴的利益，具備值得法律保護(hù)的利益，即具有動(dòng)用司法資源為其服務(wù)的必要。然而，啟動(dòng)行政訴訟程序應(yīng)滿足“主體、行為和權(quán)利”三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，滿足事實(shí)根據(jù)和法院管轄的要求及復(fù)議前置和訴訟時(shí)效的條件限制(《行政訴訟法》第2條、第49條、第44條和第46條)。(10)張鋒：《行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2017，第21頁(yè)。在上述起訴要件中，中小學(xué)教育懲戒可訴受到主體資格要件、受案范圍要件和責(zé)任能力要件的制約，即在起訴階段,中小學(xué)教育懲戒可訴面臨主體資格缺失、受案范圍模糊和責(zé)任能力不足三重障礙。因此，剖析中小學(xué)教育懲戒可訴面臨的三重障礙，有助于為破解教育懲戒的訴訟障礙提供行之有效的思路。

(一)主體資格缺失

《行政訴訟法》第2條提出了行政訴訟適用的“主體、行為和權(quán)利”三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，這三項(xiàng)要求是提起行政訴訟的必備要件，缺一不可。三項(xiàng)要求間雖是并列關(guān)系，要求各不相同，但進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，都直接或間接地要求具備行政主體資格。換言之，主體標(biāo)準(zhǔn)在行政訴訟適用的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中居首要地位。中小學(xué)因不符合主體標(biāo)準(zhǔn)的要求，以致相對(duì)人無(wú)法尋求行政訴訟的救濟(jì)途徑。

首先，就“主體”標(biāo)準(zhǔn)而言，其要求侵權(quán)行為的實(shí)施主體享有行政主體資格，即為行政機(jī)關(guān)或是法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織所實(shí)施的行為。在各級(jí)各類(lèi)學(xué)校中，僅高校享有法律授權(quán)的行政主體資格。不僅法律規(guī)范未授予中小學(xué)行政主體資格，司法實(shí)務(wù)中也未見(jiàn)法院將其視作行政主體的案例,由此,排除了對(duì)中小學(xué)實(shí)施教育懲戒行為提起行政訴訟的可能。

其次，就“行為”標(biāo)準(zhǔn)而言，要求侵權(quán)行為必須是可訴的行政行為，而可訴的行政行為的實(shí)施主體均為行政主體。可訴行政行為可分解為“行政行為”和“可訴行政行為”兩個(gè)部分，“行政行為”是指行政主體為實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目標(biāo)而行使行政權(quán)力，直接或間接產(chǎn)生法律效果的行為，其外延包括抽象行政行為和具體行政行為。(11)楊建順：《行政法總論(第二版)》，北京大學(xué)出版社，2016，第174頁(yè)。教育懲戒除了不符合行政行為概念的主體要件外，與其概念的另外三項(xiàng)要件均吻合。其一，職權(quán)要件。行政行為是行政權(quán)力運(yùn)作下的表現(xiàn)，而教育懲戒權(quán)的“權(quán)力”屬性與行政公權(quán)最為契合，教育懲戒無(wú)異于行政公權(quán)運(yùn)作下的表現(xiàn)。其二，目的要件。行政行為的實(shí)施是為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)，而教育懲戒在實(shí)現(xiàn)育人目的的同時(shí)，也具有維護(hù)學(xué)校教育教學(xué)管理秩序的目的。其三，法效果要件。行政行為的實(shí)施帶來(lái)直接或間接的法律后果——法律權(quán)利或義務(wù)的設(shè)定、變更、解除或具有法律約束力的確認(rèn)。《規(guī)則》擬定的停課停學(xué)、轉(zhuǎn)入專(zhuān)門(mén)學(xué)校教育矯治、勒令退學(xué)和開(kāi)除學(xué)籍等措施均具有減損權(quán)利或設(shè)定義務(wù)的法律效果。換言之，一旦從制度上破解了中小學(xué)行政主體資格的障礙，教育懲戒的部分舉措可以歸屬于行政行為?！翱稍V行政行為”即為行政訴訟受案范圍，僅就《行政訴訟法》第12條肯定列舉的12項(xiàng)受案范圍而言，其指向的均是不服行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為，凸顯出“行為”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)可訴行政行為實(shí)施主體的資格要求。

再次，就“權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)而言，要求必須是合法權(quán)益受到行政行為的侵犯。雖然“權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)重在強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人的合法權(quán)益遭受侵害，但間接指向?qū)η謾?quán)主體的資格限定。“權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)包括主客觀條件的要求，就主觀條件而言，《行政訴訟法》的法條措辭使用了“認(rèn)為(行政行為侵犯其合法權(quán)益)”等主觀性很強(qiáng)的詞語(yǔ)，這意味著，作為起訴條件來(lái)說(shuō)，合法權(quán)益是否受到侵犯，原則上由當(dāng)事人自己判斷；(12)何海波：《行政訴訟法(第二版)》，法律出版社，2016，第192-194頁(yè)。而客觀條件則是原告必須與該行政行為有利害關(guān)系(《行政訴訟法》第25條第1款)。司法實(shí)務(wù)中認(rèn)為，與行政行為有利害關(guān)系指的是行政主體的行政行為對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)或?qū)?huì)產(chǎn)生實(shí)際影響。這里的“實(shí)際影響”是指行政主體的行政行為實(shí)際處分了公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)，包括行政行為增加義務(wù)、剝奪權(quán)利或變更權(quán)利義務(wù)及對(duì)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行確認(rèn)等。(13)《江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院(2019)蘇10行終285號(hào)》， 中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，2019年10月31日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7fad5afd114348c8800caaf70126cf98，訪問(wèn)日期：2020年9月5日。顯然，轉(zhuǎn)入專(zhuān)門(mén)學(xué)校教育矯治(增加義務(wù))、停課停學(xué)(暫時(shí)剝奪受教育權(quán))、開(kāi)除學(xué)籍(剝奪受教育權(quán))等措施均具備“實(shí)際影響”的效果，上述教育懲戒措施的實(shí)施，客觀上對(duì)學(xué)生的合法權(quán)益具有一定的侵害性。至此可知，“權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)的客觀條件同樣間接指向了對(duì)侵權(quán)主體是行政主體的資格限定。

總之，一旦破解中小學(xué)行政主體資格的關(guān)鍵障礙，教育懲戒的行政行為屬性及其對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)具有的“實(shí)際影響”效果，可以滿足主體和權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)起訴要件，而行為標(biāo)準(zhǔn)的滿足，則需通過(guò)受案范圍來(lái)實(shí)現(xiàn)。

(二)受案范圍模糊

對(duì)于行政訴訟受案范圍，中國(guó)采用司法審查法定原則。凡法律未明確規(guī)定和明確排除的事項(xiàng)均不屬于法院行政訴訟受案范圍(14)郝金明：《行政行為的可訴性研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005，第171頁(yè)。，即中國(guó)現(xiàn)行行政法律規(guī)范采用概括式肯定和列舉式否定的方式對(duì)行政訴訟范圍加以明確。具體而言，《行政訴訟法》第12條概括式肯定了12項(xiàng)針對(duì)行政機(jī)關(guān)的受案范圍；《行政訴訟法》第13條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第1條列舉式排除了14項(xiàng)受案范圍。然而，受教育權(quán)既未被明確涵蓋在概括式肯定的受案范圍內(nèi)，又未被列入列舉式否定的受案范圍。因此，受教育權(quán)是否可以納入行政訴訟受案范圍，關(guān)鍵取決于對(duì)《行政訴訟法》第12條第12項(xiàng)規(guī)定“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益”的理解，這一條款尚需進(jìn)一步解釋其適用條件。在齊玉苓案中，最高人民法院發(fā)布法釋〔2001〕25號(hào)司法解釋?zhuān)鴮⑹芙逃龣?quán)歸屬于一般人格權(quán)的范疇。(15)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，最高人民法院，2001年7月1日，https://jjjcz.mee.gov.cn/djfg/gjflfg/xf/200107/t20010701_444131.html，訪問(wèn)日期：2020年9月20日。而人格權(quán)包含于人身權(quán)中，這意味著受教育權(quán)可以歸屬于《行政訴訟法》第12條第12項(xiàng)的范圍，也就破解了受教育權(quán)納入行政訴訟受案范圍的障礙。遺憾的是，最高人民法院在此之后又通過(guò)法釋〔2008〕15號(hào)廢止法釋〔2001〕25號(hào)司法解釋?zhuān)穸耸芙逃龣?quán)歸屬于人身權(quán)的司法適用。由此產(chǎn)生新的疑問(wèn)是，受教育權(quán)是否在第12條第12項(xiàng)條文“等”字的涵蓋范圍內(nèi)。根據(jù)2014年《行政訴訟法》修訂參與者的見(jiàn)解，立法者在此選擇了模糊性排除，對(duì)涉及公民非人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政行為(如政治權(quán)利、受教育權(quán)利等)，既未列入，也未排除。立法者的主要考量是，先確定一定范圍，然后根據(jù)時(shí)代的發(fā)展、權(quán)利保護(hù)的需要、司法經(jīng)驗(yàn)的積累，再通過(guò)單行法律、法規(guī)的規(guī)定，逐步放開(kāi)行政訴訟受案范圍。(16)李廣宇：《新行政訴訟法逐條注釋(上冊(cè))》，法律出版社，2015，第104-105頁(yè)。如果嚴(yán)格遵循司法審查法定原則，受教育權(quán)無(wú)法納入行政訴訟受案范圍，因?yàn)榉刹⑽醋鞒雒鞔_規(guī)定。然而，在司法實(shí)務(wù)中，法院大量受理了高校開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍，影響學(xué)生受教育權(quán)的案例。顯然，法院通過(guò)個(gè)案的裁判擴(kuò)展了行政訴訟受案范圍，將受教育權(quán)納入其中。但司法實(shí)務(wù)的案例并不影響基于學(xué)理分析得出的結(jié)果，即無(wú)法直接根據(jù)文義肯定受教育權(quán)是否在《行政訴訟法》第12條第12項(xiàng)的涵蓋范圍內(nèi)，在理論上可能構(gòu)成教育懲戒可訴的障礙。

(三)責(zé)任能力不足

義務(wù)教育階段的公辦中小學(xué)是以公益為目的設(shè)立的、財(cái)政全額撥款的公益一類(lèi)事業(yè)單位，并無(wú)自己的收入來(lái)源，無(wú)法以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，制約其在起訴階段成為行政訴訟的適格被告，面臨又一起訴障礙。根據(jù)《民法典》第58條和第60條的規(guī)定，法人應(yīng)具備以下四個(gè)要件，缺一不可。一是依法成立；二是有自己的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)和住所；三是有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)；四是以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，最后一個(gè)要件是取得法人資格的關(guān)鍵所在。在中國(guó)中小學(xué)教育階段，同時(shí)滿足法人成立四個(gè)要件的學(xué)校主要包括民辦中小學(xué)、實(shí)施高級(jí)中等學(xué)歷教育的公辦普通高中和中等職業(yè)技術(shù)學(xué)校，這些學(xué)校均可向?qū)W生收取適當(dāng)?shù)膶W(xué)費(fèi)，具有相對(duì)穩(wěn)定的收入來(lái)源，能夠以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，因此具備完全的法人能力。唯獨(dú)實(shí)施義務(wù)教育的公辦中小學(xué)，其資金來(lái)源是財(cái)政全額撥款，并無(wú)自己的收入，這意味著公辦中小學(xué)無(wú)法以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。盡管在實(shí)踐中，實(shí)施義務(wù)教育的公辦中小學(xué)也進(jìn)行法人登記，但其法人責(zé)任能力不具有完全性，學(xué)者將其稱(chēng)為“準(zhǔn)法人”。(17)胡勁松、葛新斌：《關(guān)于我國(guó)學(xué)?！胺ㄈ说匚弧钡姆ɡ矸治觥?，《教育理論與實(shí)踐》2001年第6期。通常認(rèn)為，一個(gè)具備責(zé)任能力的行政主體，能夠成為行政復(fù)議的被申請(qǐng)人、行政訴訟的被告和行政賠償中的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，并獨(dú)立承擔(dān)復(fù)議、訴訟和賠償?shù)慕Y(jié)果。(18)周佑勇：《行政法原論(第三版)》，北京大學(xué)出版社，2018，第104頁(yè)。顯然，實(shí)施義務(wù)教育的公辦中小學(xué)無(wú)法獨(dú)自承擔(dān)賠償?shù)慕Y(jié)果，當(dāng)其被授權(quán)享有行政主體資格，可以成為行政訴訟的被告時(shí)，一旦敗訴，可能面臨無(wú)法賠償?shù)木置?。但必須指出的是，即使是具備完全?zé)任能力的行政機(jī)關(guān)，當(dāng)其作為行政訴訟的被告且被法院判決敗訴時(shí)，其所需承擔(dān)的賠償責(zé)任也僅是名義上的，實(shí)質(zhì)上仍由國(guó)家(國(guó)庫(kù))賠償。(19)余凌云：《行政法講義(第三版)》，清華大學(xué)出版社，2019，第137頁(yè)。由于具備完全責(zé)任能力的行政主體能夠以自己的名義向財(cái)政申領(lǐng)賠償經(jīng)費(fèi)，并實(shí)際支付給受害人，因此被視作具備獨(dú)立的責(zé)任能力。與之相比，即使實(shí)施義務(wù)教育的公辦中小學(xué)獲得授權(quán)的行政主體資格，當(dāng)其作為行政訴訟的被告時(shí)，也不可能享有行政機(jī)關(guān)的上述權(quán)力，始終無(wú)法回避責(zé)任能力不足，無(wú)法獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的事實(shí)。因此，實(shí)踐中的做法是學(xué)校往往要求學(xué)生購(gòu)買(mǎi)地方性校方責(zé)任保險(xiǎn)(責(zé)任限額一般為30—50萬(wàn)元)，該做法可以將多數(shù)需要學(xué)校承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司,但對(duì)于超出保險(xiǎn)公司責(zé)任限額的部分，學(xué)校也面臨無(wú)法償付的難題。

三、中小學(xué)教育懲戒可訴的規(guī)制路徑

雖然學(xué)校實(shí)施的停課停學(xué)、轉(zhuǎn)入專(zhuān)門(mén)學(xué)校教育矯治、勒令退學(xué)和開(kāi)除學(xué)籍四項(xiàng)教育懲戒具有訴的利益，但對(duì)這四項(xiàng)教育懲戒措施提起行政訴訟，在起訴階段面臨主體資格、受案范圍和責(zé)任能力三重障礙。在黨的十九大把“法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)基本建成”確立為到2035年基本實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義現(xiàn)代化重要目標(biāo)的指引下，推進(jìn)學(xué)校領(lǐng)域運(yùn)用法治思維和法治方式化解糾紛，提升學(xué)校治理的法治化水平，無(wú)疑是其中的重要體現(xiàn)。因此，無(wú)論是出于提升學(xué)校法治水平的考量，還是出于保障行政相對(duì)人受教育權(quán)的目的，破解中小學(xué)教育懲戒可訴的規(guī)范和現(xiàn)實(shí)障礙成為無(wú)法回避的議題。根據(jù)中小學(xué)教育懲戒可訴面臨的三重障礙，其規(guī)制路徑有以下三點(diǎn)。一是通過(guò)部門(mén)規(guī)章授予中小學(xué)行政主體資格，破解主體資格障礙；二是擴(kuò)充《行政訴訟法》第12條第12項(xiàng)受案范圍至受教育權(quán)，破解受案范圍障礙；三是將可訴事項(xiàng)限于侵犯受教育權(quán)的舉措上，規(guī)避責(zé)任能力不足障礙。

(一)通過(guò)部門(mén)規(guī)章授予中小學(xué)行政主體資格

法律、法規(guī)和規(guī)章均可在不抵觸上位法規(guī)定的前提下，在其權(quán)限范圍內(nèi)授予相應(yīng)組織行政權(quán)能(《行政訴訟法》第2條)，由此為中小學(xué)取得行政主體資格指明了三條可能的規(guī)制路徑。

一是法律的路徑。通過(guò)制定《學(xué)校法》授予中小學(xué)行政主體資格，但短期內(nèi)較難實(shí)現(xiàn)。首先，從現(xiàn)行生效適用的教育法律來(lái)看，作為教育領(lǐng)域的基本法，《教育法》第3章“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)”調(diào)整的是各級(jí)各類(lèi)學(xué)校的共通性事項(xiàng)，不適合僅就中小學(xué)的行政主體資格作出授權(quán)規(guī)定。其次，由于《義務(wù)教育法》的調(diào)整范圍限于九年制義務(wù)教育階段，并不包括高級(jí)中等教育階段的學(xué)校，如果作出授權(quán)規(guī)定，則周延性不足。再次，其余教育部門(mén)法同樣因調(diào)整范圍限于特定教育類(lèi)型和教育階段，也不適合作出授權(quán)規(guī)定。較為恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菂⒄盏聡?guó)等大陸法系國(guó)家，在《學(xué)校法》中明確規(guī)定學(xué)校的法律地位，授予其行政主體資格。有關(guān)學(xué)校法的倡議由來(lái)已久，2004年，教育部啟動(dòng)學(xué)校法的調(diào)研起草工作，并委托有關(guān)單位提供專(zhuān)家建議稿；2010年頒布的《國(guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》第20章第62項(xiàng)提出制定學(xué)校法的構(gòu)想；2016年，全國(guó)人大教科文衛(wèi)委員會(huì)審議第十二屆全國(guó)人大第四次會(huì)議主席團(tuán)交付“制定學(xué)校法”議案時(shí)，強(qiáng)調(diào)將督促有關(guān)部門(mén)在制定學(xué)校法的過(guò)程中認(rèn)真研究采納代表建議(20)《全國(guó)人民代表大會(huì)教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會(huì)關(guān)于第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》，中國(guó)人大網(wǎng)，2016年12月21日，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=555480e881ea362cbdfb&keyword=%e5%ad%a6%e6%a0%a1%e6%b3%95&EncodingName=&Search_Mode=like&Search_IsTitle=0，訪問(wèn)日期：2020年9月25日。，但至今仍杳無(wú)音訊。為此，有必要加快推進(jìn)學(xué)校法的制定，明確學(xué)校法律地位，賦予中小學(xué)行政主體資格。相對(duì)而言，這一路徑短期內(nèi)較難實(shí)現(xiàn)。

二是法規(guī)的路徑。通過(guò)地方性法規(guī)授予中小學(xué)行政主體資格，但存在一定的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)性。在全國(guó)人大及常委會(huì)專(zhuān)屬立法權(quán)之外，對(duì)于中央尚未立法的事項(xiàng)，允許地方性法規(guī)先行作出規(guī)定(《立法法》第8條規(guī)定的事項(xiàng))。但在實(shí)際的立法實(shí)踐中，即使允許地方先行作出規(guī)定，如果涉及中央統(tǒng)一管理的事項(xiàng)，地方也不宜作出規(guī)定。(21)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)：《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，法律出版社，2000，第195頁(yè)。而在地方性法規(guī)中授權(quán)中小學(xué)行政主體資格，只涉及地方行政部門(mén)行政權(quán)能的配置，并不牽涉中央的統(tǒng)一管理權(quán)限，因此可以作出授權(quán)規(guī)定。但問(wèn)題在于，如果有的地方立法作出授權(quán)規(guī)定，賦予學(xué)生及其監(jiān)護(hù)人針對(duì)教育懲戒提起行政訴訟的救濟(jì)路徑，而有的地方立法卻不作出授權(quán)規(guī)定，則容易引起社會(huì)的不穩(wěn)定性，具有較大的與情壓力。

三是規(guī)章的路徑。通過(guò)部門(mén)規(guī)章授予中小學(xué)行政主體資格?！读⒎ǚā返?0條規(guī)定，為執(zhí)行法律及國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定和命令，國(guó)務(wù)院各部委等在部門(mén)權(quán)限范圍內(nèi)可以制定規(guī)章。2019年，中共中央、國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于深化教育教學(xué)改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見(jiàn)》明確提出：“制定實(shí)施細(xì)則，明確教師教育懲戒權(quán)?！苯逃扛鶕?jù)國(guó)務(wù)院的決定，在其權(quán)限范圍內(nèi)制定《規(guī)則》并予以落實(shí)。由于規(guī)章可以作出授權(quán)規(guī)定，教育部有權(quán)在《規(guī)則》中針對(duì)侵犯學(xué)生受教育權(quán)的教育懲戒事項(xiàng)授予中小學(xué)行政主體資格。僅在侵犯學(xué)生受教育權(quán)的教育懲戒事項(xiàng)上授予中小學(xué)行政主體資格，符合《立法法》第10條對(duì)授權(quán)的要求，即授權(quán)決定應(yīng)明確授權(quán)的目的、事項(xiàng)、范圍、期限及被授權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施授權(quán)決定應(yīng)遵循的原則等?！啊跈?quán)明確性’要求授權(quán)條款的規(guī)定必須達(dá)到使人民能夠直接從授權(quán)本身，而非從根據(jù)授權(quán)所訂定之命令，即可預(yù)見(jiàn)國(guó)家對(duì)人民所要求作為或不作為內(nèi)容之明確程度?！?22)翁岳生：《行政法(上下冊(cè))》，第127頁(yè)。如此，通過(guò)規(guī)章的路徑可使學(xué)校具備行政訴訟的主體資格。雖然《規(guī)則》目前尚未作出授權(quán)規(guī)定，但根據(jù)教育部在《規(guī)則》文件名稱(chēng)中加“試行”二字的舉措，可以推測(cè)后期極有可能進(jìn)一步修訂完善，因此可以借助修訂契機(jī)予以明確。

(二)擴(kuò)充行訴法第12條第12項(xiàng)受案范圍至受教育權(quán)

《行政訴訟法》第12條第12項(xiàng)屬于衡平規(guī)定，法院在適用該項(xiàng)條文時(shí)享有判斷余地，可以將其適用范圍擴(kuò)張至侵犯受教育權(quán)的情形，化解受案范圍障礙?！缎姓V訟法》第12條第12項(xiàng)規(guī)定涉及“等”與“合法權(quán)益”這種不確定法律概念，對(duì)不確定法律概念的解釋適用，決定著“停課停學(xué)、轉(zhuǎn)入專(zhuān)門(mén)學(xué)校教育矯治、勒令退學(xué)和開(kāi)除學(xué)籍”這四項(xiàng)侵犯受教育權(quán)的教育懲戒舉措是否可以納入行訴法第12條第12項(xiàng)的調(diào)整范圍。從法理上看，根據(jù)對(duì)主管機(jī)關(guān)(特別是法院)拘束力的強(qiáng)弱標(biāo)準(zhǔn)劃分，法條可以被區(qū)分為嚴(yán)格規(guī)定和衡平規(guī)定。其中，衡平規(guī)定指法條賦予法院或其他主管機(jī)關(guān)，分別對(duì)系爭(zhēng)法律效果享有裁量余地，對(duì)系爭(zhēng)構(gòu)成要件中不確定概念或一般條款的了解或具體化享有判斷余地。(23)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，第122-123頁(yè)。根據(jù)這一區(qū)分要義，《行政訴訟法》第12條第12項(xiàng)受案范圍既是決定行政相對(duì)人能否提起行政訴訟的重要構(gòu)成要件，又包含“等”和“合法權(quán)益”這種不確定概念，意味著其屬于衡平規(guī)定。遵循法理，法院在適用該法條時(shí)享有判斷余地。在受教育權(quán)作為基本人權(quán)及司法實(shí)務(wù)將行政訴訟的立法意旨首先確立為對(duì)“個(gè)人權(quán)利的保障手段”的導(dǎo)向下(24)趙宏：《法治政府與行政訴訟中的權(quán)利保護(hù)》，《治理研究》2020年第4期。，法院有必要根據(jù)其享有的判斷余地，發(fā)揮《行政訴訟法》第12條第12項(xiàng)的判斷空間，將適用范圍擴(kuò)張至該文義原不包括的類(lèi)型(25)同①書(shū)，第400頁(yè)。，即侵犯受教育權(quán)的情形。這一做法不僅破解了中小學(xué)教育懲戒可訴的受案范圍障礙，而且節(jié)省了法律修訂的成本，并與《行政訴訟法》旨在保護(hù)個(gè)人權(quán)利、監(jiān)督權(quán)力規(guī)范行使的立法宗旨不謀而合。

(三)將可訴事項(xiàng)限于侵犯受教育權(quán)的舉措上

只有將可訴事項(xiàng)限于“停課停學(xué)、轉(zhuǎn)入專(zhuān)門(mén)學(xué)校教育矯治、勒令退學(xué)和開(kāi)除學(xué)籍”四項(xiàng)可能剝奪學(xué)生受教育基本權(quán)利的范圍內(nèi)，當(dāng)且僅當(dāng)在此四項(xiàng)教育懲戒舉措上，學(xué)?？梢猿蔀樾姓V訟的適格被告，破解學(xué)校責(zé)任能力不足的障礙。德國(guó)司法實(shí)踐的規(guī)制思路，無(wú)疑為此提供了方案。在德國(guó)，公立學(xué)校設(shè)置了一類(lèi)機(jī)構(gòu)——學(xué)校機(jī)關(guān)，包括校領(lǐng)導(dǎo)、會(huì)議(學(xué)校會(huì)議、全體會(huì)議和部門(mén)會(huì)議)和考試委員會(huì)。學(xué)校機(jī)關(guān)，在行政事務(wù)(外部學(xué)校事務(wù))方面指學(xué)校所屬主體即設(shè)施機(jī)關(guān)(如鄉(xiāng)鎮(zhèn))的下設(shè)機(jī)關(guān)；在教育事務(wù)(內(nèi)部學(xué)校事務(wù))方面是國(guó)家的下設(shè)主管機(jī)關(guān)(受?chē)?guó)家的教育監(jiān)督)。(26)漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法(第三卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館，2007，第309-312頁(yè)。學(xué)校機(jī)關(guān)依法作出的決定屬于行政活動(dòng)，至于是否屬于行政行為，取決于措施的種類(lèi)，即是否涉及學(xué)生個(gè)人的法律地位。司法保護(hù)的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)在于干涉的程度和措施的影響范圍。學(xué)校是否接受學(xué)生入學(xué)、轉(zhuǎn)校就讀、轉(zhuǎn)入特殊學(xué)校、根據(jù)教育心理學(xué)考試結(jié)果作出的受教育能力決定(27)同上書(shū)，第331頁(yè)。，以及學(xué)生升留級(jí)、準(zhǔn)予參加畢業(yè)考試、將某一學(xué)生排除在班級(jí)外的決定、對(duì)學(xué)生總成績(jī)的評(píng)定等都屬于行政行為(28)劉飛：《德國(guó)公法權(quán)利救濟(jì)制度》，北京大學(xué)出版社，2009，第64頁(yè)。，針對(duì)此類(lèi)行為，可以直接向行政法院起訴學(xué)校。審視上述可訴行為，主要涉及侵犯受教育權(quán)，而非人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)益,這就決定了即使學(xué)校因?qū)嵤┥鲜雠e措被訴至法院，并且敗訴，所需承擔(dān)的責(zé)任也主要是撤銷(xiāo)、部分撤銷(xiāo)或重做行政行為，或是繼續(xù)履行職責(zé)、采取補(bǔ)救措施等，基本與賠償無(wú)關(guān)。由此規(guī)避了學(xué)校法人責(zé)任能力的缺陷，避免了敗訴后無(wú)法賠償?shù)膯?wèn)題。除此之外，將可訴事項(xiàng)限于侵犯受教育權(quán)的情形，一方面提供了糾紛的化解渠道，有助于學(xué)校規(guī)范行使教育懲戒權(quán)；另一方面符合行政訴訟受案范圍制度設(shè)計(jì)旨在克服司法資源的有限性，避免相對(duì)人濫用訴權(quán)的意旨。

綜上所述，通過(guò)部門(mén)規(guī)章授予中小學(xué)行政主體資格，并由法院在司法實(shí)踐中擴(kuò)充《行政訴訟法》第12條第12項(xiàng)受案范圍至受教育權(quán)，同時(shí)明確僅在四項(xiàng)侵犯學(xué)生受教育權(quán)的教育懲戒舉措上，方可起訴學(xué)校。中小學(xué)教育懲戒訴諸行政訴訟的救濟(jì)渠道得以敞開(kāi)。