許茂恒

（中南財經(jīng)政法大學 知識產(chǎn)權研究中心，湖北 武漢 430073）

一、商品化權應當保護的背景

知名形象能夠為權利主體帶來商業(yè)利益，早在20世紀中期美國發(fā)生的“海蘭”一案對于商品化權在美國以及世界各地的發(fā)展有著重要的意義。張樂平作為我國著名漫畫家，其筆下誕生的“三毛”小男孩的漫畫形象家喻戶曉①。這一漫畫角色形象也同樣被侵權行為人用作商標注冊，在各國廣告宣傳頁面，如報刊、名片等大肆宣傳使用，產(chǎn)生了著作權與商標權之間的權利沖突，也引發(fā)了學界對于商品化權的討論，尤其是虛擬角色商品化權的保護等問題。角色商品化這一問題始于20世紀初美國迪士尼公司Kay Kamen對文學藝術作品中的插圖以及公司自身的迪士尼卡通形象進行第二次商業(yè)開發(fā)利用。在此之后，美國的知名明星、政界名人等都開始樂于將自己的形象在服飾、廣告等方面授權他人使用，并分別通過“公開權”和“角色權”來保護[1]。在日本將該類權利引入到國內(nèi)后稱為“商品化權”。我國學者曾對角色商品化權做出過系統(tǒng)的分析，形象權說認為，虛構角色形象以及真實人物形象在商業(yè)上的利用為角色商品化權[2]。吳漢東教授認為，由于形象權在我國并無明文規(guī)定，是一種新型的法律概念，且與人格權以及知識產(chǎn)權都有著交叉地帶，因此形象權不能簡單地用人格權或者知識產(chǎn)權的思維方式來考慮[3]。同時還有另兩類學說，分別為公開形象權說以及虛構角色說。公開形象權說分為狹義和廣義，狹義的形象權指利用名人的姓名、簽名、聲音等具有人格因素的特征的權利，廣義的形象權將保護范圍拓展到一切可以進行商業(yè)利用的對象[3]。虛構角色說指著作權人專有的，將其角色使用到商品之中的專有權利[4]。因此，尋找一種合適的學說對于我們分析商品化概念是必不可少的。

我國《商標法》中有關“在先取得的合法權利”為權利人提供了一種保護途徑，即該條款可以被權利人用作保護自己的角色形象不被非法利用并注冊為商標使用。但是在具體保護的過程中，學者和專家發(fā)現(xiàn)，不僅是商標法，還有著作權法以及反不正當競爭法雖然都在一定程度保護了形象利益，但這種保護是不全面的，總有保護盲區(qū)的存在。因此本文試從商標法的角度探究一條利用商標制度保護形象利益的途徑。

二、將角色形象注冊為商標的可行性

商標最重要的特點莫過于其顯著性特征，絕大多數(shù)的國家在商標法里規(guī)定商標獲得注冊的基本要求為所申請注冊的商標應當具有顯著性[5]。我國《商標法》第9條也對申請注冊作出了要求，即注冊的商標應當具有顯著性特征。那么，如果一角色形象，尤其是虛擬角色形象，如動漫作品中的人物形象具有顯著性并且可以被社會公眾識別商品或服務的出處以及來源，那么其很有可能滿足作為商標的要求，獲得核準并注冊使用。在目前司法實踐以及學界內(nèi)對于角色形象能否注冊為商標大多持一種贊成的態(tài)度，只要具備顯著性特征，能夠便于識別，那么一般情況下該角色形象可以作為商標獲得注冊并使用，如我國的“三毛”“哪吒之魔童降世”等漫畫或者動漫中的形象都已經(jīng)被權利人注冊為商標并投入到實際使用當中。不過，在角色形象被允許作為商標注冊的同時，也存在著反對的聲音，這些反對者或者質疑者認為商標法中的顯著性特征與角色形象中的顯著性特征雖然稱呼一樣，但兩者所包含的內(nèi)涵是存在差距的：商標法里的顯著性強調的是此商標背后所指向的商品或服務與彼商標所指的商品或服務之間的區(qū)別，角色形象中顯著性特征強調的不是角色指代商品或服務來源的功能，而是角色與其來源作品之間的關系，且角色用作商標一般都是將該角色形象用于服飾、廣告等商品或服務之中，因此兩種顯著性之間存在著一定差距[6]。不過，也有一些角色形象能夠與其商品或服務聯(lián)系起來，不過這類聯(lián)系在角色形象與商品或服務之間是極少數(shù)的，如迪士尼樂園中的米老鼠，社會公眾在看到米老鼠、唐老鴨等角色形象時會聯(lián)想到游樂園②。

商標法中注重的是商標的顯著性和區(qū)別性，商品或服務與角色形象相結合，有著自身的識別作用，消費者在關注該商標的同時也會關注該商標背后所指的商品或服務，并且消費者也會根據(jù)自身的判斷將相同或不同的角色形象所代表的商品或服務區(qū)別開來，在消費者看到該角色形象聯(lián)想到其來源作品的同時，基于連鎖反應，會認為該角色商標與其所指示的商品或服務有著特定的關系，在上述一系列的反應中將市場上的不同來源的商品或服務進行區(qū)別。角色形象的顯著性特征來源于角色與作品之間的情節(jié)、個性特征等綜合因素相互描繪而成，當其能夠起著區(qū)別相同或類似的商品或服務且便于識別時，該角色形象在一般情況下就滿足商標法中的顯著性特征，能夠注冊為商標并使用。

世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）曾就角色的商業(yè)開發(fā)與利用作出了報告，認為角色的商品化目的在于吸引消費者購物，以消費者在生活中接觸到的虛擬角色或者真實角色為基礎，通過消費者對角色的好感以及良好印象對角色所附著的商品產(chǎn)生消費或購買的欲望，通過角色的個性特征以及聯(lián)動活動等對其進行二次開發(fā)利用③。WIPO對角色商品化的問題作出了自己的定義，為各國理解商品化權提供了基礎。經(jīng)濟全球化以及經(jīng)濟的快速發(fā)展所帶來的產(chǎn)物之一就是有關真人人物形象或虛擬角色形象的商品化問題。有學者認為，作為知名角色形象，不管其是真實的還是虛擬的，由于其在社會生活中具有相當?shù)拿麣庖约帮@著性的特征，都有著廣告宣傳、吸引消費者的潛在信息價值。當廠商所推出的產(chǎn)品與這種具有廣告價值、有顯著性特征的角色形象聯(lián)合在一起時，消費者或多或少都會認為該商品與角色有著一定的聯(lián)系或合作，將對角色的喜愛轉移到其所附著的商品上，通過這種連鎖式效益，激發(fā)消費者購買的沖動心理，從而實現(xiàn)了角色的價值轉換，即角色的信息價值向注意力價值的轉換[7]。虛擬角色的商品化能夠為權利人帶來巨大的經(jīng)濟效益，不論是文學作品中的虛擬角色，還是動漫中的角色形象等，純粹的角色形象能夠被第二次開發(fā)進行商業(yè)利用，有著強大的廣告宣傳以及吸引消費者等商業(yè)價值，因此虛擬角色的商品化保護問題也成為不可回避的現(xiàn)實問題。

現(xiàn)在有些權利人為了保護自己的角色形象不被侵犯或濫用，將其申請注冊為商標以得到商標法的保護，是現(xiàn)行角色形象獲得保護的有效方法之一。不過，通過商標法所獲得的保護由于法律自身制度的問題難以獲得全面的保障，還存有一定的問題[8]。首先，將角色形象注冊為商標進行保護只能在同類的商品或服務中有效，除馳名商標外，不能獲得跨類商品保護，這是因為我國的商標在注冊的過程中遵循按類申請按類保護規(guī)則?，F(xiàn)行《商標法》第22條就要求商標注冊申請人應按照商品的分類填寫相關信息，第23條要求在核定使用的商品范圍外注冊商品以取得專有權的，應當另行注冊。該兩條規(guī)定即角色形象獲得保護不足的原因之一。當然，在角色形象獲準注冊為商標后又存在著一定的現(xiàn)實問題，侵權行為人對這種不能實施跨類保護的商標實施侵權行為的現(xiàn)象已經(jīng)很常見，并且在動漫領域這一塊，對角色實施跨類侵權已屢見不鮮。在按類申請按類保護的要求下，權利人要想角色在商標法領域內(nèi)獲得足夠的保護僅在同類商品或服務內(nèi)申請注冊為商標恐怕是不夠的。為了應對跨類侵權只有兩種方法，一是等待其成為馳名商標，二是盡可能在不同類別的商品或服務類申請注冊多個商標。但第一種方法所耗時間太長，需要經(jīng)過市場和消費者等因素的檢驗才行；第二種方法則因其成本問題讓權利人望而卻步，申請成本已經(jīng)是不小的負擔了，何況還有續(xù)展以及維權成本的存在。另一個問題是，角色形象的創(chuàng)作者與角色周邊的生產(chǎn)者往往不是同一人，角色創(chuàng)作者將角色注冊為商標，很少自己親自使用，更多是轉讓或許可他人使用，這一過程中所需要的時間較長。而我國商標法有關“獲得注冊的商標連續(xù)三年不使用”的規(guī)定也讓角色形象所有者面臨著權利喪失的風險。

三、域外角色商品化保護分析

（一）美國商標法對虛擬角色的商品化保護

美國“海蘭”一案的判決結果對美國商品化權的保護與發(fā)展有著極為重要的意義。在該案里法官首次提出了“商品化權”這個概念，在對真實人物的解釋時，他認為人們應該對自己的隱私權和肖像享有相對應的權利，可以允許他人使用自己的肖像進行商業(yè)活動，該權利可稱為商品化權。在當時的社會背景下，法官認為知名人物并不會因為他人使用自己的形象而受到精神上的苦惱，相反，若他人將自己的外觀形象用于商業(yè)化使用卻不支付給肖像權人任何的報酬，他們會為此感到不適[9]。當時部分美國學者主張應當保護的重點是名人對自己商業(yè)形象的控制以及商業(yè)價值的保護。

角色形象要想在美國獲得商標法的保護，首先需要滿足的條件就是由該角色形象所構成的商標具有“第二含義”，換句話說，角色所代表的商品或服務與角色商標形成固定的聯(lián)系，同樣地，商品或服務成為該角色形象另外的含義[10]。反不正當競爭法和商標法保護該角色形象商標的區(qū)別商品或服務的功能不受影響，因此角色形象要想在商標法領域獲得保護，必須與某商品或服務能夠產(chǎn)生相當程度的聯(lián)系，成為消費者能夠辨別商品或服務的標識、依據(jù)。否則，若該商標聯(lián)系模糊不清，角色形象存在與多個商品或服務聯(lián)系的可能性，則其不能獲得商標法和反不正當競爭法的保護。在Universal City Studiosv.Nintendo案中就是角色商標沒有獲得“第二含義”因而不能獲得反不正當競爭法和商標法的保護。在該案中，眾多的權利主體都對虛擬角色形象“King Kong”享有權利，包含電影公司DDL以及電影作品的繼承者RichardCoope等都對該角色享有權利。法院經(jīng)審理認為該角色“King Kong”由于與多個權利人存在聯(lián)系，在獲得“第二含義”時存在困難，無法成為標識商品或服務來源的標志，因此拒絕對此予以反不正當競爭法的保護。

不正當競爭行為在虛擬角色形象的使用中可以分為兩類，一是不合理地盜用他人已經(jīng)在市場上形成一定影響力的虛擬角色商標，二是與他人的商標構成混淆，混淆商品或服務的來源。有學者研究得出，在美國的司法實踐上，可以針對上述兩種不同的不正當競爭行為提出兩種不同的訴訟，“盜用之訴”與“假冒之訴”。其中，“假冒之訴”里的原告只需要證明被告的商標在使用過程中一般會導致消費者誤認，混淆與原告之間的商標即可；在“盜用之訴”里，由于原告對虛擬角色形象的大量投入，在形成一定規(guī)模并有著相當?shù)氖袌鲰憫獣r被他人盜用成果，構成盜用他人商業(yè)利益[11]。一般來說，澄清條款的有效使用能夠避免落入權利人的權利范圍之中。商標混淆以虛假的表述為前提，若商品的生產(chǎn)者或服務的提供者在自己的產(chǎn)品里表明了澄清條款，既使用了與虛擬角色所有權人相同或近似的商標但已盡可能地避免與角色所有者的混淆，若商標使用者使用了該商標，同時又聲明了澄清條款，則不構成不正當競爭行為。但是，澄清條款的使用并不是絕對的，若商標使用人都抱有這種心態(tài)，則任何商品生產(chǎn)者都無需自己投資為其商標做廣告，而選擇跟隨虛擬角色的熱度以及市場潮流等選擇較為火熱的角色形象注冊為商標使用，同時附上澄清條款以銷售自己的產(chǎn)品，利用他人勞動產(chǎn)生的角色形象盈利。或許角色形象所有者的確因為澄清條款的存在而不能通過“造成混淆”這一緣由獲得“假冒之訴”的勝訴，但對于角色商品化的保護并不僅僅只有反不正當競爭法和商標法兩種方式，還有著作權法等可以為其提供法律保護。

（二）日本商標法對虛擬角色的商品化保護

在日本有關虛擬角色商品化的保護問題與研究里，從來源識別、廣告宣傳以及品質保障等商標功能的角度出發(fā)，對將虛擬角色用作商標的行為、混淆以及不正當競爭行為提供了相對應的策略，為角色商品化的防混淆等利用提供保護。在“NFL標識案”里，作為原告的足協(xié)擁有各球隊的隊標和球隊名稱的商品化使用權，其選定的生產(chǎn)商可以生產(chǎn)帶有各球隊的隊名以及隊標的商品，但被告未經(jīng)權利人許可生產(chǎn)銷售帶有球隊名稱以及隊標的產(chǎn)品，因此當事人發(fā)生糾紛訴至法院④。法院認為球隊運營本部對于生產(chǎn)經(jīng)銷商的選擇是經(jīng)過嚴格的篩選與控制，對于商品的品質保證以及廣告宣傳等也有著嚴格的管控，被告未經(jīng)許可使用各球隊的標志以及名稱會造成混淆，對商品來源造成混亂，違反了商標法對商標的識別來源、廣告宣傳等功能的保護。反不正當競爭法對商標混淆的行為予以規(guī)制，不僅包括來源于同一主體的混淆，還有著被告欲使消費者產(chǎn)生自己與原告有著商業(yè)聯(lián)系的誤認。這種未經(jīng)許可使用知名或者較有名氣球隊名稱以及標志作為商標使用的，行為人所期待的就是一種愛屋及烏的連鎖反應，在該案中，球隊運營本部對商品的廣告宣傳以及授權使用等作出了嚴格的限制，被告搭便車，不當利用原告的良好聲譽獲得市場利益。日本法院對該案廣義混淆的認定在隨后也適用到了虛擬角色當中，即動漫產(chǎn)業(yè)中的動漫角色。商標法和反不正當競爭法對動漫角色的商品化使用也有著自己的一席之地。

關于作品名稱，如動漫作品和文學作品的名稱能否作為商標注冊使用，我國學者也表達出了自己看法，為了防止知名作品的名稱被他人搶注為商標，權利人想要盡可能獲得全面的保護，那么作品創(chuàng)作者或者被許可人不僅在相同或類似商品或服務商注冊商標，還得跨類注冊商標，在不同類別的商品或服務商注冊大量商標。但一味地注冊大量商標并不是長久之計，其巨大的維系成本以及注冊范圍之廣給權利保護工作帶來了極大的挑戰(zhàn)，并且要想權利人使用如此多的商標怕也不現(xiàn)實[12]。在日本商標法保護司法實踐中，對于作品名稱，如電影作品名稱，動漫作品名稱，CD名稱等持一種否定性評價，對此并沒有予以過多保護。在日本“夏目漱石小說集”案中，夏目漱石將小說集名稱注冊為商標以在著作權保護期將至時繼續(xù)獲得保護，此為一種變相延長著作權保護期方法，不過商標局未予以注冊[13]。對于書籍名稱或者動漫角色名稱而言，在不同內(nèi)容作品中使用相同或近似作品名稱或角色名稱并不對消費者造成困擾，其可以通過出版社信息以及作者姓名進行區(qū)別。因此有關作品名稱等特定名稱注冊為商標使用的并不能發(fā)揮商標標識來源的功能。

不過，對于虛擬角色來說，作為商標注冊與文學作品名稱相比還是存有一定區(qū)別的。消費者對于虛擬角色，如動漫角色等與商品之間會很清晰地區(qū)別開來，由于消費者或者動漫角色的忠實粉絲等對于角色來源有著細致的來源辨識能力，角色形象與其身后所代表的商品而言，對于商品有著提升形象、廣告宣傳等提升作用，因此角色形象本身擁有商標識別來源的功能還存有一定的困難。即使銷售方用角色形象作為商標在市場上宣傳自己的商品時，消費者也不一定會發(fā)生誤認的情況。日本有學者表示，相對于其他角色形象而言，如真實人物形象、虛擬角色形象所指示的商品質量是由商品生產(chǎn)者所決定的，而不是隨著虛擬角色的火熱程度的上升從而商品質量也隨之提高。因此在角色形象商品化的問題中，商業(yè)標識理論難以為將虛擬角色形象用作商標從而進行廣告宣傳的行為提供有效保護[14]。

四、在商標法體系下理解虛擬角色形象的商品化問題

從商標法保護商業(yè)標識的法律目的來看，商品經(jīng)營者為了使自己的商品經(jīng)歷市場的考驗，獲得廣大消費者的認可，需要商品或服務提供者持之以恒地改善自己的商品或服務以符合大眾要求。日積月累地在消費者中形成了質量恒定、優(yōu)良的口碑后，才能在眾多競爭對手中得以立足。商品或服務質量優(yōu)良、穩(wěn)定可以轉化為商業(yè)信用、信譽，商品或服務提供者為了維持自己的商業(yè)信用，與他人所提供的商品或服務區(qū)別開來，乃至擴大自己的商業(yè)經(jīng)營范圍，那么商品或服務提供者就要不斷地提高自己的產(chǎn)品質量，維持商業(yè)信用。如果法律不對未經(jīng)許可擅自使用他人所用心創(chuàng)作的角色形象作為商標的現(xiàn)象予以規(guī)制的話，那么消費者會因此混淆不同商品或服務提供者之間的關系，使得權利人因此遭受不同程度的損失，這無疑是對原經(jīng)營者維持商業(yè)信用，提升產(chǎn)品質量的積極心態(tài)的一種打擊。那么，目前在商業(yè)標識理論里存在何種有效的方法可以為角色形象的商品化權提供有效保護呢？我國現(xiàn)行《商標法》里有關“在先取得的合法權利”的規(guī)定是一種目前在商標領域內(nèi)比較理想的保護路徑。在面對跨類保護難題時，“在先權利”提供了一種成本低且方便的途徑。具體來說，只要虛擬角色符合《商標法》內(nèi)“在先取得的合法權利”的要求，那么權利人可以在虛擬角色保護效期內(nèi)依據(jù)商標異議和撤銷制度實現(xiàn)對角色形象的有效保護，保證自身的合法權利。

我國現(xiàn)行《商標法》和《商標法實施條例》中沒有對“在先權利”作過多的解釋，存在內(nèi)容不完善，體例不全面等問題。但我國《專利法》對于“在先權利”有著自身的解釋，“在先權利”包括著作權、肖像權、裝潢使用權等，《商標法》可以對此予以參考借鑒。虛擬角色形象，如動漫作品中的人物形象，創(chuàng)作者毫無疑問地對該形象享有著作權，因此角色創(chuàng)作者可以根據(jù)《商標法》的“在先權利”規(guī)定主張其在先獲得著作權，以避免他人將該動漫角色形象在未經(jīng)授權的情況下作為商標注冊。但是著作權的界定與保護也存在著一定的困難，由于著作權法只保護表達而不保護思想，且只要是作者自己獨立創(chuàng)作的、投入了一定的智力勞動，這樣得出來的成果即使相同或近似也是可以獲得著作權法保護的。因此，要想通過著作權法這一“在先權利”來保護角色形象，還需于商標法領域對其自身法律體系與內(nèi)容的不斷完善。

域外虛擬角色形象的商品化問題研究以及保護一直是熱點話題之一，以動漫角色為例，日本很多的動漫角色在其國內(nèi)乃至世界上都有著很高的知名度，如日本著名的動漫公司KEY社對其動漫作品CLANNAD中的角色“伊吹風子”和“一之瀨琴美”等動漫角色又進行了二次市場開發(fā)，這些角色在動漫播出后萬人空巷，在社會公眾中產(chǎn)生了強烈的反響?，F(xiàn)代經(jīng)濟的高速發(fā)展使得虛擬角色形象，如文學作品下的人物、影視作品中的角色以及動漫角色形象有了商業(yè)開發(fā)利用的價值。從作者創(chuàng)作角度出發(fā)，動漫角色的創(chuàng)作者為創(chuàng)造出一個角色投入了大量的成本、進行劇情設計以及角色建模等，才有了受觀眾喜愛的角色形象，并進而具有商業(yè)價值?？偟膩碚f，作者對于角色創(chuàng)作的貢獻是不可估量的。在作者將其筆下的作品供社會使用時，既豐富了人民的日常生活，同時也是對國家文化的繼承與傳播，若對這樣一種智力勞動成果不加以保護則對作者來說極為不公平。因此日本賦予角色創(chuàng)作者商品化權，將動漫角色在市場上所產(chǎn)生的收入都由角色權利人享有。在上述所說的“伊吹風子”等動漫角色形象，不僅改編成游戲，還有人將其做成人物模型等，在這些商業(yè)活動中，KEY社享有這些角色在市場上的二次開發(fā)的利益，除非存在轉讓或許可他人使用等情況[15]。

目前角色形象商品化權的概念相關問題已經(jīng)被多數(shù)國家的立法機構所認可。早在上個世紀末，世界知識產(chǎn)權組織已經(jīng)就動漫角色形象的商品化權作出了定義：顧客基于動漫形象所留下的感覺以及親和力等購買附有該角色形象的商品或服務，通過角色形象的創(chuàng)作者或者合法第三人在商品或服務上利用該形象的人格特征，以滿足顧客需求[16]。雖然我國大多數(shù)學者都承認了商品化權，但目前我國并無相關立法實踐。當然，也有學者反對我國設立商品化權，認為我國對于角色形象的保護并不需要設立專門的法，只需要延伸現(xiàn)有法律的適用范圍即可。從法理基礎上來看，對于角色形象的保護應當有一個適量的度，權利不應當隨意設置或者過度行使，不能一出現(xiàn)新生權利客體就緊跟著立法予以保護或規(guī)制，以免知識產(chǎn)權成為社會發(fā)展的障礙[17]，在知識產(chǎn)權功能尚未完全開發(fā)之際就予以諸多限制。

五、結語

角色形象商品化權的問題一直是我國學界的熱點話題，雖然目前并無專門立法予以規(guī)定，但新生事物的出現(xiàn)并不一定亟須對應權利相呼應。我國的著作權法、商標權法、反不正當競爭法等都能對其提供交叉保護，但每個法律對其保護總有那么一絲欠缺，并不充分。因此，我們一方面可以在目前借用已有的相關法律制度予以保護，同時，在超過相應的保護范圍時，應用反不正當競爭法進行兜底保護，待條件成熟時考慮建立專門的商品化權制度[3]?，F(xiàn)階段我們可以尋求商業(yè)標識領域內(nèi)有關“在先取得的合法權利”規(guī)范予以保護，參考借鑒《專利法》自身對“在先權利”的有關解釋，對商業(yè)標識的“在先權利”內(nèi)涵進行適當擴充。在未有配套相關法律規(guī)定的情形下，通過《商標法》內(nèi)“在先權利”內(nèi)容對虛擬角色形象商品化的保護是比較合適的一種可選擇路徑，其不僅能夠施展商標法律制度內(nèi)在機制的保護方法，發(fā)展并不斷探索該法律制度內(nèi)部的保護能力，同時也使商標法對虛擬角色形象的積極保護效應得以發(fā)揮。

【注釋】

①參見上海市高級人民法院（1997）滬高民終（知）字第48號。

②迪士尼公司在第41類公共游樂場項目上的977733號米老鼠圖及“迪士尼”圖的圖文注冊商標經(jīng)國家工商總局認定為馳名商標。

③See WIPO,Character Merchandising,WO/INF/108,December1994,p.6.

④參見最判昭和59年5月29日民集38巻7號920頁［SSット（Ⅵ）ーFI·シas（Ⅵ）FIマーク上告審］。