王露瑩

(西南政法大學 法學院, 重慶 渝北 401120)

一、問題的提出

社會主義市場經(jīng)濟體制下，保證現(xiàn)象因經(jīng)濟活動而廣泛存在，保證合同糾紛也是屢見不鮮。實體法明確地將保證人分為連帶責任保證人和一般保證人兩類，但是程序法對保證合同糾紛訴訟形態(tài)的規(guī)定不甚明晰且并不完善。首先，在我國處于同一位階的三部司法解釋，對起訴連帶責任保證人方式的規(guī)定并不是十分清楚。第一部是《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)，其第一百二十六條對債權(quán)人單獨起訴連帶責任保證人的方式予以了肯定。第二部是《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)，其第六十六條也是對起訴連帶責任保證人方式的相關規(guī)定，不過該條在內(nèi)容還是略顯簡單和粗糙，因此即使其司法解釋的起草者認為連帶責任保證糾紛的訴訟形態(tài)是歸于類似必要共同訴訟模式，[1]有的學者依舊對此有不同的理解，認為該規(guī)定是選擇了必要共同訴訟的模式。[2]第三部是《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民間借貸規(guī)定》)，其第四條規(guī)定了債權(quán)人僅起訴連帶責任保證人時，法院可以追加主債務人為共同被告，“可以”二字將能否單獨起訴連帶責任保證人變得更為含糊。經(jīng)過以上梳理不難發(fā)現(xiàn)，到底如何起訴連帶責任保證人是沒有定論的，這無疑會給實踐操作帶來更多困難。其次，目前的法律規(guī)定都較為一致地對直接單獨起訴一般保證人進行了限制，但是筆者認為此限制并不合理，下文會對該問題進一步分析。

另一方面，現(xiàn)有法律僅僅對如何起訴保證人有所涉及，起訴以后面臨著的其他關聯(lián)問題卻無據(jù)可尋。不過只有保證合同糾紛的訴訟形態(tài)得到確定之后，才能解決審理、判決以及執(zhí)行階段的問題，訴訟進行所需要的遞進性和完整性才能被滿足。鑒于此，筆者擬先對保證合同糾紛的訴訟形態(tài)進行類型化探究，進而在其基礎上構(gòu)建保證合同糾紛的訴訟進行規(guī)則。

二、保證合同糾紛的訴訟形態(tài)分析

(一)連帶責任保證糾紛的訴訟形態(tài)分析

關于連帶責任保證糾紛的訴訟形態(tài)，學界存在著不同的觀點，主要的有：固有的必要共同訴訟說、類似的必要共同訴訟說和普通共同訴訟說三種。

1.固有的必要共同訴訟說

單從立法的規(guī)定來看，我國的共同訴訟制度是必要共同訴訟與普通共同訴訟的“二分”模式，劃分標準是訴訟標的是否同一。大陸法系國家德國和日本則采用共同訴訟制度的“三分”模式，即先以是否需要合一確定為標準將共同訴訟分為必要共同訴訟和普通共同訴訟，又以是否需要共同訴訟為標準將必要共同訴訟進一步分為固有必要的共同訴訟與類似必要的共同訴訟。制度是歷史的產(chǎn)物，產(chǎn)生這一差別的主要原因是我國的共同訴訟制度受到前蘇聯(lián)民事訴訟寬泛化界定必要共同訴訟較為深刻的影響，[3]而德日的共同訴訟制度源于日耳曼法“訴訟團體”共享訴訟實施權(quán)制度，其間經(jīng)歷了漫長的歷史演變過程，類似必要共同訴訟才最終從必要共同訴訟中分化出來。[4]

固有的必要共同訴訟，要求一定范圍內(nèi)的人必須共同起訴，否則便是屬于訴訟要件欠缺的情形，其訴會遭到法院的駁回。該觀點主要以“提高整體訴訟效率”和“避免矛盾判決”為理論基點。[5]不過連帶責任糾紛若要適用固有的必要共同訴訟模式雖然實現(xiàn)了糾紛一次性解決，但卻忽視了，基于連帶債務的外部求償效力，債權(quán)人并非必須要將多人共同起訴的實體法理，最終置當事人的處分權(quán)于不顧。而理性的當事人通過對自己利益的衡量或出于某種訴訟策略，處分自己的起訴權(quán)利也是實體法中的意思自治原則在程序法領域的體現(xiàn)。[6]

是機械地要求債權(quán)人共同起訴還是尊重當事人的自由選擇，亦或是為了追求效率而不惜違反債之本來原理，這在一定程度上涉及到了法院的職權(quán)與當事人訴權(quán)的矛盾，體現(xiàn)了效率與公正的價值沖突，在我國長期重視對糾紛的解決，輕視對當事人程序保障的背景下，前者往往更受青睞。換句話說，連帶責任糾紛適用固有的必要共同訴訟模式在某種程度上是我國的必要共同訴訟在濃厚的職權(quán)主義色彩之下逐漸趨于泛化的結(jié)果。但是我國目前尚未真正建立起當事人主導型訴訟模式，立法和司法實踐僅僅是走在向當事人主義改革的路上，還沒能夠到達終點，中國的民事訴訟現(xiàn)代化仍有待實現(xiàn)。[7]在這種背景下，隨意抹殺當事人的處分權(quán)毫無疑問是一種倒退，并不利于我國當下的訴訟體制轉(zhuǎn)型。另一方面，在效率與公正的價值選擇上，我們堅持的應當是在公正前提下的效率，在進行制度設計的時候，要先滿足當事人對程序公正的基本需求，再去追求效率。并且在現(xiàn)實生活中，一般情況下，為了能夠更好地維護自己的利益，債權(quán)人不會在對主債務人和保證人的資金實力一無所知的情況下就將錢借出，因此起訴時債權(quán)人可以根據(jù)自己之前所了解的信息，選擇更能使自己債權(quán)早日得到清償?shù)谋桓妗Ｈ绱硕鴣?，允許債權(quán)人單獨起訴，還可以在相對少的人參訴的情形下，解決多數(shù)人之間的糾紛，并且對原告、未被訴的被告以及法院來說，都免去了一定程度的負擔，所以說固有的必要共同訴訟并不是連帶責任保證糾紛下提高訴訟效率的唯一充分條件。最后，避免矛盾判決也并不是固有的必要共同訴訟所具有的專屬優(yōu)勢，下文會對該問題進一步分析。

2.類似的必要共同訴訟說

類似的必要共同訴訟中，各共同訴訟人有獨立的訴訟實施權(quán)，但若共同起訴或被訴，其判決則需要合一確定。連帶責任保證糾紛若要適用此種訴訟模式，債權(quán)人可以選擇主債務人與保證人之一作為被告，不過法律也允許其共同起訴二者，但此時法院需要對該案一并審理，對全體共同訴訟人作出內(nèi)容一致的統(tǒng)一判決。由此可見，連帶責任糾紛若適用類似必要共同訴訟模式，既能夠與實體法原理相協(xié)調(diào)，又能夠保障當事人的處分權(quán)，從表面上看，兩者似乎完美契合。于是有學者指出，應當借鑒德日法的經(jīng)驗，引入類似的必要共同訴訟，從而解決連帶責任糾紛適用固有的必要共同訴訟模式，則會導致程序與實體的矛盾這一問題。[8]漸漸地，該觀點成為了我國理論界的通說并且為司法解釋所承認。

但實際上，首先，按照大陸法系的通說，類似的必要共同訴訟適用于既判力發(fā)生擴張的情形。典型的案例比如，股東提起的撤銷股東大會決議之訴，假設股東A與股東B分別提起了撤銷股東大會決議的訴訟，若法院對股東A作出了勝訴判決，但是對股東B作出了敗訴判決，結(jié)果無疑是不當?shù)?，所以為了避免矛盾判決而需要對兩個訴訟統(tǒng)一確定。然不如人意的是，由于我國對類似必要共同訴訟的引入帶有上述的目的性，加上既判力等理論在我國的發(fā)展并不是足夠成熟，所以在適用時往往忽略了其基礎機理，最終導致了對該制度的誤識。[9]這主要體現(xiàn)在，針對各個連帶責任人的訴訟中，只是重要的爭點相同，或者說權(quán)利的基礎同一，而爭點或者說權(quán)利的基礎只是判決理由中的判斷，按照大陸法系的通說，既判力的客觀范圍限于判決主文。所以說若連帶責任糾紛屬于類似的必要共同訴訟,將會使類似必要共同訴訟適用于非避免既判力沖突的場合,以致違背類似必要共同訴訟制度的設置初衷。[10]具體分析連帶責任保證糾紛即可發(fā)現(xiàn)，保證人有自己獨立的抗辯權(quán)，比如保證合同無效或已經(jīng)被撤銷等，若主債務人因主債務存在這一事實敗訴，保證人同樣可能獲得勝訴。即使在主債務人放棄抗辯，對主債務存在的事實進行自認或者認諾而敗訴的情形下，保證人也可再次爭議，進而仍可能獲得勝訴。這樣的判決結(jié)果當然可以為人們所接受，因此前后訴并沒有合一確定的必要。

其次，類似必要共同訴訟模式下后訴會受到前訴既判力的約束，那么債權(quán)人起訴在主債務人或者保證人一方時，都有可能因在前訴中敗訴而喪失在后訴中勝訴的機會，基于此，債權(quán)人當然會傾向一并起訴相關債務人，此時與固有的必要共同訴訟一樣，類似的必要共同訴訟也桎梏了當事人的處分權(quán)，違反了實體法理，只不過前者是直接的強制，后者是間接的影響罷了。

最后，必要共同訴訟都是以訴訟標的合一為前提。按照我國理論界的通說，訴訟標的為當事人之間所爭議的實體法律關系，所以連帶責任保證糾紛中，主債權(quán)債務之訴與保證債權(quán)債務之訴的訴訟標的并不相同，因此該種糾紛并不具有法律上合一確定的必要性。不過有的學者在不真正連帶責任糾紛中突破了傳統(tǒng)的訴訟標的理論，認為此時可以將“糾紛事實”作為訴訟標的，這樣類似于連帶責任保證的，存在兩個不同法律關系的糾紛便可以劃為類似必要共同訴訟的范疇。[11]但是民事訴訟法本身就是十分具有體系性的學科，民事訴訟理論本也是一環(huán)接著一環(huán)的，牽動訴訟標的理論，其它的理論以及基于理論構(gòu)建的制度也必然要跟著改變。正如任重教授所言，在不真正連帶責任糾紛中改變訴訟標的理論，表面上雖然可以彌合理論與實踐之間的裂縫，實質(zhì)上卻會引起民事訴訟理論基本框架的排異反應。[12]

3.普通共同訴訟說

普通共同訴訟則與上述兩種訴訟類型都不同，與固有的必要共同訴訟相比，起訴時能夠尊重當事人的自由選擇權(quán)，與類似的必要共同訴訟相比，其適用不要求屬于既判力擴張的情形。該種訴訟模式遵循共同訴訟人獨立原則，各共同訴訟人之間彼此不影響、不干涉，一人之行為效力不及于另一人，每個人都可以獨立的自認、認諾、和解，一人之程序中止、中斷，其他人的訴訟則繼續(xù)進行，當事人可以分開辯論，判決也可以分別作出。

從實體法的角度來看，連帶責任雖然具有共同的目的，但是從本質(zhì)上來說依舊是屬于數(shù)個獨立的債務，只不過是各債務人在某種程度上互相擔保，因需要滿足同一利益而相互關聯(lián)，并且一人全部履行，則債消滅，其他人也不再負有給付義務。也就是說，債權(quán)人針對各個債務人有多個訴訟實施權(quán)，可分開行使，并不需要將所有債務人“捆綁”起來，并且對其中一個債務人行使訴訟實施權(quán)但未實現(xiàn)其債權(quán)時，還可以再起訴其他債務人。在連帶責任保證糾紛中亦是如此，因此將其設為普通共同訴訟模式能夠與實體法對連帶責任的定位相協(xié)調(diào)。

從程序法的角度來看，不管將連帶責任保證糾紛設為何種必要共同訴訟模式都侵犯了當事人的處分權(quán)，而且不可忽略的是，連帶責任保證糾紛并沒有合一確定之必要，當涉及到債權(quán)讓與、債務承擔、主合同變更、保證期間等不影響到主債務是否存在的具有相對效力的事由時，主債務人之訴與保證人之訴完全可能產(chǎn)生勝敗不統(tǒng)一的結(jié)果，此時普通共同訴訟模式才是其最為妥帖的選擇。

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，連帶責任保證糾紛的訴訟形態(tài)涉及到實體與程序的碰撞，極度偏向任意一極都不能使問題得到很好的解決，我們應當盡量在實體與程序之間尋求利益平衡，而普通共同訴訟模式便是達到這一利益平衡所需要的“杠桿”?？偠灾B帶責任保證糾紛適用普通共同訴訟模式并非排除必要共同訴訟之后的無奈之舉，而是取決于普通共同訴訟本身所固有的規(guī)則優(yōu)勢。放眼域外，與我國必要共同訴訟的包容量極大不同的是，在德日大陸法系國家，普通共同訴訟才是共同訴訟的“原則”形態(tài)，在德國，連帶債務之一訴的效力不及于其他訴，通說認為其屬于普通的共同訴訟；在日本，通說也認為，對數(shù)名連帶債務人的請求應當按照普通共同訴訟處理。[13-14]

當然，也有人提出質(zhì)疑，認為在普通共同訴訟模式下，不管是合并審理還是分開審理都會分開進行判決，但是關于主債務是否存在的事實是共通的，因此可能會發(fā)生前后訴事實認定不一致的情形，進而導致矛盾判決的出現(xiàn)。不過，這并不足以成為連帶責任保證糾紛適用普通共同訴訟模式的真正阻礙，普通共同訴訟在合并審理時可以適用主張與證據(jù)共通原則，法官也會基于自由心證原則對事實進行一體化認定，即使在分開審理時，尚且可以通過運用反射效、爭點效、預決效等理論避免出現(xiàn)矛盾判決。

(二)一般保證糾紛的訴訟形態(tài)

談及一般保證，很容易想到一般保證人享有的“先訴抗辯權(quán)”，又稱為“檢索抗辯權(quán)”。[15]有了該權(quán)利的保護，若債權(quán)人忽視主債務人的全部一般責任財產(chǎn)，直接申請執(zhí)行一般保證人的財產(chǎn)，此時一般保證人可以提出異議?；诖?，一般保證人的保證責任相對于主債務人的第一順序性和直接性而言，處于了第二順序，也被稱之為補充責任。關于法律目前不允許直接單獨起訴一般保證人的規(guī)定，有觀點認為這是一般保證責任的順序性和補充性利益在起訴階段的體現(xiàn)，[16]但是這可能是一種誤解。

首先，究其本質(zhì)，一般保證人的先訴抗辯權(quán)阻礙的并不是訴訟的開始，而是防止在主債務人以其責任財產(chǎn)承擔債務之前自己率先承擔了保證責任，其并非對抗訴訟本身，恰恰相反，通過訴訟反而更能夠保障一般保證人的程序權(quán)利，最終在程序正義的助力下，追求到實體的真實；其次，一般保證人所享有的承擔責任的第二順序性和補充性并非是責任認定的第二順序性和補充性，而是責任履行的第二順序性和補充性，而責任的認定與責任的履行是兩回事，責任認定在前，責任履行在后；最后，起訴后所認定的責任只是一般保證人的應當履行責任，而并非一般保證人的實際履行責任，實際履行責任在執(zhí)行階段才能夠?qū)崿F(xiàn)。所以說一般保證人承擔保證責任的第二順序性和補充性并不能成為否定直接單獨起訴一般保證人的理由。肖建國教授也指出補充責任的順序性應當具體轉(zhuǎn)化為強制執(zhí)行申請權(quán)之順序性。[17]

鑒于此，一般保證人理應可以被直接單獨起訴，所以一般保證糾紛的訴訟形態(tài)并不會是固有的必要共同訴訟模式。而事實上，一般保證與連帶責任保證相比除了承擔責任的補充性外，并不存在本質(zhì)上的差異，其同樣不屬于既判力擴張的情形，對其訴訟形態(tài)的選擇也要從實體和程序兩個角度出發(fā)，所以對于一般保證糾紛來說，類似必要共同訴訟模式的排除原因與普通共同訴訟模式的適用原因與連帶責任保證糾紛相類似，此處不再贅述。

不過保證合同糾紛適用普通共同訴訟模式以后，需要對矛盾判決以及連帶責任保證人二次受償?shù)鹊那樾芜M行避免，在執(zhí)行階段也要對一般保證人的先訴抗辯權(quán)予以考慮。此時運用某些理論以及構(gòu)建某些制度，具體形成保證合同糾紛在適用普通共同訴訟模式時的訴訟進行規(guī)則便是接下來的重要一步。

三、保證合同糾紛為普通共同訴訟模式的理論應用與制度建設

(一)審理：矛盾判決的避免與未被訴一方的介入

1.共同訴訟時的主張與證據(jù)共通原則

保證合同糾紛既然為普通共同訴訟，債權(quán)人在共同起訴債務人和保證人時，法院便不會作出合一的判決，但是兩個訴訟中，債權(quán)人針對主債務人與保證人的請求在主債務是否存在的方面具有同一性，或者說為了避免矛盾判決，法院的裁判需要對主債務是否存在的部分予以合一判斷，此時便涉及到某些理論的應用。

當共同訴訟人中的一人提出對其他人有利的主張時，若其他共同訴訟人未積極地實施與之相抵觸的行為時，該主張之效果也及于其他共同訴訟人，這就是主張共通原則。而證據(jù)共通原則是指，從共同訴訟人一人申請的證據(jù)方法中得到的證據(jù)資料也可以用于未提起申請的其他共同訴訟人相關的事實認定。[18]

債權(quán)人在共同起訴債務人與保證人時，在主張共通原則下，若僅僅債務人主張債務有不存在的事實或者是作出債務已經(jīng)清償?shù)目罐q，而保證人處于缺席或者不作為的狀態(tài)，保證人可以基于債務人的主張或者否認受有利益；在證據(jù)共通原則下，債務人提供的有利于認定主債務不存在的證據(jù)能夠用于保證人訴訟中關于主債務不存在的事實認定。并且從對方當事人的角度分析，一人舉證或主張，自己便需要進行充分的反駁；從法院的角度分析，一人舉證或主張，也需要進行充分的證據(jù)調(diào)查，所以對方當事人和法院都不會遭受多余的不利益。通過適用上述兩原則，可以在很大程度上避免兩個判決認定不統(tǒng)一的情況出現(xiàn)，從而達到普通共同訴訟形態(tài)下的一致處理。

2.單獨起訴時未被訴一方的介入

既然債權(quán)人可以單獨起訴債務人或者保證人，那么此時可能面臨的一個問題是未被起訴的一方能否以第三人的身份介入正在進行的訴訟?

我國的有獨立請求權(quán)第三人制度要求第三人對本訴的訴訟標的有獨立的請求權(quán)，而不論債權(quán)人單獨起訴債務人或者是保證人，另外一方都不符合這一參訴條件。

而有的學者認為，在單獨起訴時，為“查明案件事實”和“防止矛盾裁判”，未被起訴的一方可以作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。[19]不過稍加斟酌便可發(fā)現(xiàn)該觀點并不夠嚴密。首先，我國的無獨立請求權(quán)第三人制度飽受詬病已久，而其極為突出的弊端體現(xiàn)在，無獨立請求權(quán)第三人可以被強制追加作為民事責任承擔者，但是其卻沒有相應訴訟地位。[20]那么在保證合同糾紛中，債權(quán)人單獨起訴一方時，另外一方很可能是被法院通知作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，更為不當?shù)氖怯锌赡鼙慌袥Q承擔責任，但是作為無獨立請求權(quán)第三人具有的權(quán)利與作為被告的當事人相比可謂是相差極遠，比如給予一定期限答辯的權(quán)利、提起反訴的權(quán)利等，這對于債務人或者保證人來說并不公平。其次，在對無獨立請求權(quán)第三人程序保障不足時，其參訴并不一定能夠達到前述的“查明事實”和“統(tǒng)一裁判”的目的。綜上，筆者認為單獨起訴時債務人或者保證人不宜作為第三人參訴。

(二)判決：前訴判決對后訴的影響

債權(quán)人單獨起訴時，因起訴順序的不同，可能發(fā)生的不利情況有兩種：一種情況是先單獨起訴主債務人，但被判決敗訴；另外一種情況是先單獨起訴保證人，但被判決敗訴?；诔＠恚瑐鶛?quán)人會起訴另外一方，但是此時前訴中所作出的主債務不存在的判斷對后訴有影響嗎？如果有，是何種判決效力呢？在第一種情況下主債務不存在的判斷屬于判決主文中的判斷，而第二種情況下主債務不存在的判斷屬于判決理由中的判斷，所以日本民事訴訟分別用“反射效”和“爭點效的擴張”理論來對這兩種情況予以解釋。[21]具體而言，在這兩種情況下，前訴中債權(quán)人為了勝訴應當已經(jīng)窮盡了其攻擊和防御手段，就主債務是否存在與主債務人進行了認真而且嚴肅的爭執(zhí)，也就是說從訴訟法的視角來看，前訴已經(jīng)給予了債權(quán)人足夠的程序保障，因此在后訴中不允許其二次主張與舉證對于債權(quán)人和后訴中的另一方當事人來說都是公平的。此時在后訴中適用前訴之效力并沒有打破程序本身所具有的規(guī)則性，而因適用前訴判決的效力，后訴中的主債務人或者保證人勝訴也是具有當然性的結(jié)果。

當然不管是反射效理論，還是爭點效的擴張理論，都是來自于域外。在我國，保證合同糾紛下前訴對于后訴的判決效力可以用預決效力來予以闡述，然而遺憾的是，相關法律對該理論的規(guī)定非常概括，學界也對其存在不同的認識，不過至少應當認為，該效力并不等同于既判力。[22-23]首先，前者之客觀范圍限于判決主文，而后者的客體可能來自于判決理由中；其次，前者需法院依職權(quán)適用，而后者需要當事人援用；再者，前者除再審等例外事由不能被推翻，但是當事人若持有充分的證據(jù)可以排除后者效力的適用。應當說，將預決效力理解成一種證明效力更為恰當。在保證合同糾紛中，可以分兩種情況來分析前訴判決對后訴的預決效力。

第一種情況是預決效力有利地及于后訴第三人的情形。當債權(quán)人單獨起訴主債務人敗訴，而又另行起訴保證人，或者是單獨起訴保證人敗訴，而又另行起訴主債務人時，此時前訴中已確認的主債務不存在的事實對后訴應當具有預決效力。那么被訴的保證人或者主債務人就會受到前訴判決的有利波及，進而取得勝訴，并不需要再就主債務不存在的事實進行主張并提供相應的證據(jù)。并且筆者認為，此時也不需要賦予債權(quán)人通過另行舉證將前訴已經(jīng)認定的事實予以推翻的權(quán)利。其一，債權(quán)人在前訴中為了獲得勝訴應當已經(jīng)窮盡了攻擊和防御手段，并獲得了充分的程序保障。其二，根據(jù)禁反言規(guī)則，債權(quán)人也不能提出相反的證據(jù)將前訴中的判斷予以推翻。應當說這是在前訴中給予債權(quán)人充分程序保護之前提下，防止矛盾判決的一種應然操作。

第二種情況是預決效力不利地及于后訴第三人的情形。當債權(quán)人單獨起訴主債務人勝訴，但經(jīng)執(zhí)行而未受全部清償，又起訴保證人時，或者是單獨起訴保證人發(fā)生類似的情形時，此時前訴中已確認的主債務不存在的事實對后訴也應當具有預決效力。不過這種情形與第一種情形有所不同，在第一種情形下，后訴不賦予債權(quán)人提出相反證據(jù)的權(quán)利并無不妥，但是在第二種情形之下，預決效力會不利地及于保證人或主債務人，但二者并未參與前訴，其程序權(quán)利也并未受到保障，因此在這種情形下保證人或者主債務人可以提出相反的證據(jù)推翻此時前訴中的有關事實認定，即使因此出現(xiàn)了與前訴不統(tǒng)一的判決，也并沒有什么不妥。

(三)執(zhí)行：二次受償風險的排除與“先訴抗辯權(quán)”的保障

保證合同糾紛若為普通共同訴訟模式，在執(zhí)行階段需要對兩個關鍵問題予以把握：一是對連帶責任保證人二次受償風險的排除。具體而言，債權(quán)人可以通過起訴債務人或者保證人之一來實現(xiàn)自己的債權(quán)，當起訴其中一人，比如主債務人，即使被判決勝訴，但基于連帶責任的法理依舊可以起訴另外一方，此時債權(quán)人很可能再次勝訴。這樣一來，債權(quán)人便獲得兩個勝訴的判決，而且主債務人與保證人都要受到相應判決的約束，進而都應當履行判決所確定的義務，在執(zhí)行階段若債權(quán)人請求二次執(zhí)行，便可能獲得雙重給付。毫無疑問，這種結(jié)果因違反公平原則不能為法律所接受。二是對一般保證人“先訴抗辯權(quán)”的保障。經(jīng)過上文分析可得知，一般保證人基于“先訴抗辯權(quán)”所享有的承擔責任的第二順序性和補充性利益并不是在起訴階段實現(xiàn)，而是體現(xiàn)在執(zhí)行階段。

1.連帶責任保證人二次受償風險的排除

(1)對不誠信債權(quán)人進行懲戒

任何民事主體在進行民事法律行為時都應秉持著誠實、善意的態(tài)度，債權(quán)人對其債權(quán)的行使也不例外，因此若債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)通過執(zhí)行全部獲得清償時依舊申請法院進行二次執(zhí)行，法院不僅應當駁回債權(quán)人的申請，還應當對債權(quán)人予以懲戒。《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第十章，共計九條，對“妨害民事訴訟的強制措施”進行了規(guī)定，除第一百一十條關于違反法庭規(guī)則之行為僅適用于審判程序外，其它規(guī)定原則上也可以類推適用執(zhí)行程序，而債權(quán)人有意使自己重復受償?shù)男袨殡m然并不是直接干擾了民事執(zhí)行程序的順利進行，但是也可歸于妨害民事執(zhí)行活動的行為，更進一步說，若債權(quán)人獲得了雙重給付，這對于司法權(quán)威無疑是極大的損害?；诖?，若法律預先規(guī)定，關于此類行為一旦發(fā)現(xiàn)，可以對其處以民事訴訟強制措施，那么更有可能從債權(quán)人這個源頭上阻斷產(chǎn)生二次受償結(jié)果的可能性。

(2)對債務人進行救濟

但是若債權(quán)人無視相關警示，依舊在其債權(quán)因執(zhí)行獲得全部清償后申請法院進行二次強制執(zhí)行，此時是否有相關的法律規(guī)定可以為被執(zhí)行人提出執(zhí)行異議提供依據(jù)呢？《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第七條似乎為此種情形下的被執(zhí)行人提供了救濟的路徑，其規(guī)定在判決生效后發(fā)生實體上的排除強制執(zhí)行的事由時，被執(zhí)行人可以提出異議，人民法院應當參照《民事訴訟法》第二百二十五條規(guī)定進行審查，而債權(quán)人的債權(quán)因清償而消滅恰恰屬于實體法上的事由。但是反觀《民事訴訟法》第二百二十五條，其只是對執(zhí)行行為異議的規(guī)定，作為一種程序上的救濟方法，并不具有排除執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行力的功能，[24]進而并不能終局地確定是否停止本案的執(zhí)行程序。

與我國不同，在大陸法系國家德國和日本都有關于債務人異議之訴的規(guī)定，在該制度下，若債權(quán)人申請二次執(zhí)行，債務人便可以執(zhí)行名義所顯示之權(quán)利已經(jīng)消滅為由，向人民法院提起訴訟，法院可以判決排除執(zhí)行名義的執(zhí)行力，不準許其實施強制執(zhí)行，已經(jīng)執(zhí)行的可以撤銷。并且關于債務人異議之訴的性質(zhì)的學說有多種，理論及實務上多采形成之訴說，此時債務人異議之訴以排除執(zhí)行名義執(zhí)行力的異議權(quán)為標的，法院的判決僅有確定債務人所主張的異議事由存在與否的效力，對于發(fā)生異議事由之實體法上的法律關系并無既判力，所以債務人敗訴后，還可以基于該法律關系另行提起請求損害賠償或者返還不當?shù)美V。[25]由此可見，對域外的債務人異議之訴制度予以借鑒，不失為避免債權(quán)人二次受償?shù)牧硪环椒ā?/p>

2.一般保證人“先訴抗辯權(quán)”的保障

在執(zhí)行程序中，落實一般保證人的“先訴抗辯權(quán)”需要注意三點：其一，對一般保證人的后位利益予以保障。債權(quán)人即使是先起訴一般保證人獲得勝訴判決，也不能越過主債務人徑行向法院申請執(zhí)行一般保證人的責任財產(chǎn)，法院此時也不應受理該申請。其二，只有窮盡主債務人的全部一般責任財產(chǎn)，才能夠執(zhí)行一般保證人的財產(chǎn)。窮盡意味著已經(jīng)使用了各種執(zhí)行方法，全部一般責任財產(chǎn)意味著，對主債務人財產(chǎn)采取各種執(zhí)行措施后，主債務人依舊無能為力，根本不能或者不能全部清償債務。其三，一般保證人應當具有提供主債務人責任財產(chǎn)線索的權(quán)利。當然對該權(quán)利行使的時間應當有所限制，否則執(zhí)行將會陷入沒有終點的循環(huán)狀態(tài)，在一般保證人因個人原因未能如期主張并提供線索時，不管是法院對其采取執(zhí)行措施，還是已經(jīng)執(zhí)行完畢，一般保證人都不能提出異議。

四、結(jié)語

保證合同糾紛涉及的多方法律關系以及保證債權(quán)債務法律關系具有的從屬性一定程度上決定了其訴訟進行規(guī)則的復雜性。本文主要從保證合同糾紛的訴訟形態(tài)出發(fā)，針對其在普通共同訴訟模式下，訴訟進行中可能遇到的問題提出了相應的解決方案，也可為其它類似糾紛的訴訟進行提供相應的規(guī)則參考。當然文中所提及的某些理論以及制度并非完全成熟，仍然需要實踐進一步的檢驗。