崔 曉

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200042)

2019年上半年的審判執(zhí)行工作數(shù)據(jù)顯示，危險駕駛罪如今已經(jīng)超過盜竊罪發(fā)展成為第一大罪。[1]自《刑法修正案(八)》將“醉酒駕駛機動車”增加為危險駕駛罪的情形之一以后，危險駕駛罪在司法實踐中被大量認(rèn)定。危險駕駛罪屬于法定犯且法定刑較低，而我國的前科制度又難以消除，所以學(xué)界紛紛主張限制對危險駕駛罪的認(rèn)定。在2019年最高人民法院公布的《2019最高人民法院工作報告》中，介紹了刑事案件的無罪率為萬分之五，無罪率低與對危險駕駛罪的限制認(rèn)定難免存在緊張關(guān)系，而但書規(guī)定作為重要的出罪事由可以有效解決上述緊張關(guān)系。由于司法實踐中認(rèn)定為危險駕駛罪的主要情形為醉駕案件，所以本文將對現(xiàn)有醉駕案件的司法判決進(jìn)行梳理，總結(jié)但書規(guī)定認(rèn)定過程中存在的問題，并對但書規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解構(gòu)。分析但書規(guī)定的各組成部分，進(jìn)而確定但書規(guī)定的判斷要素范圍和判斷模式，以期明確但書規(guī)定在醉駕案件中的適用標(biāo)準(zhǔn)。

一、問題的提出

醉駕案件中但書規(guī)定適用標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)，需首先明確但書規(guī)定在醉駕案件的適用中存在的問題。筆者在北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中以“危險駕駛罪”為案由，以“情節(jié)顯著輕微 危害不大”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，得到相關(guān)裁判文書285份。經(jīng)過一一篩選分析，刪除實際上并未涉及但書規(guī)定適用標(biāo)準(zhǔn)的案例，得到有效裁判文書166份。通過分析可得，醉駕案件中但書規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，“情節(jié)”“顯著輕微”“危害不大”的判斷都沒有明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，“情節(jié)”的考量范圍不一。司法實踐中存在著由小到大的三種范圍：第一，以“在道路上醉酒駕駛機動車”為出發(fā)點，僅考慮犯罪構(gòu)成要件所包含的事實，即判斷“情節(jié)”時需要考量“道路”“醉酒”“駕駛”“機動車”。在此意義上，該種類型案件將但書規(guī)定中的“情節(jié)”與量刑情節(jié)并列。如在“李某危險駕駛案”①中，辯護(hù)人提出本案情節(jié)顯著輕微危害不大，如果法院仍然認(rèn)定有罪，那么被告人也存在自首、悔罪、犯罪中止等量刑情節(jié)。第二，不僅考慮犯罪構(gòu)成要件事實，也考慮量刑情節(jié)，即考慮是否具有自首、坦白等法定量刑情節(jié)和是否具有認(rèn)罪悔罪等酌定量刑情節(jié)。如在“李某危險駕駛案”②中，辯護(hù)人既提出了犯罪構(gòu)成要件事實方面的辯護(hù)理由，還提出了被告人“一貫守法，無犯罪前科，主觀惡性小，庭審如實供述醉駕事實，真誠悔過”等量刑情節(jié)作為但書規(guī)定的判斷要素。第三，在前述犯罪構(gòu)成要件事實和量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上，再加上其他與案件有關(guān)的一些情節(jié)，如“已經(jīng)接受了行政處罰”“持有合法駕駛證件”“主動接受檢查”“家庭經(jīng)濟(jì)困難”“有父母需要照顧”等。如在“陳錦華危險駕駛案”③中，陳錦華上訴稱自己的行為已經(jīng)接受了行政處罰，家庭負(fù)擔(dān)較重，應(yīng)當(dāng)屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為。

其次，“顯著輕微”的判斷在司法實踐中并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，而且具有判斷標(biāo)準(zhǔn)較高的特點。在統(tǒng)計到的166個案件中，有36件的裁判結(jié)果為免于刑事處罰，即認(rèn)定為“情節(jié)輕微”，占比21.7%；僅有1件最終適用刑法第13條的但書規(guī)定予以出罪，占比0.6%。此外，在統(tǒng)計到的很多案件中都與該無罪案件④有相似甚至具有更為輕微的情節(jié)，但是最后都沒有運用但書規(guī)定予以出罪，可見司法實踐中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。

最后，對于“危害不大”的認(rèn)定同樣存在爭議。第一種觀點主張僅判斷醉駕行為的危險性的高低即可，而不必考慮是否產(chǎn)生了實際的危害后果。如在“張某危險駕駛案”⑤中，法官指出危險駕駛罪是危險犯，所以其危害性以行為的危險性的高低而不是是否有實際危害后果來判定。第二種觀點主張不僅看醉駕行為的危險性的高低，也要考量醉駕行為是否造成實際危害后果及其程度，司法實踐中的絕大多數(shù)案件都采取了該觀點。

面對司法實踐中作為法定犯的危險駕駛罪成為“第一大罪”的現(xiàn)象，在醉駕案件中運用但書規(guī)定出罪具有重要意義，但是司法實踐中但書規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)難以確定，從而影響了但書規(guī)定出罪作用的發(fā)揮，因此有必要探究醉駕案件中但書規(guī)定的判斷要素和判斷模式，從而明確但書規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)。

二、但書規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)解構(gòu)

(一)“情節(jié)”

關(guān)于但書規(guī)定的“情節(jié)”包含的事實范圍，不僅在司法實踐中較為混亂，理論上也頗有爭議。在此筆者總結(jié)了理論上幾種關(guān)于“情節(jié)”范圍的觀點，大體為以下幾類：第一，將“情節(jié)”的考量因素限制在犯罪構(gòu)成的客觀要素。如有的學(xué)者認(rèn)為，“但書”屬于違法層面的問題，所以只需要判斷客觀要素，而不需要考慮故意、過失、目的等主觀要素。[2]第二，“情節(jié)”的考量因素為犯罪構(gòu)成要素。如有的學(xué)者認(rèn)為，但書規(guī)定中的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)解釋為影響犯罪構(gòu)成的情節(jié)，而非影響刑罰裁量的情節(jié)。[3]第三，“情節(jié)”的考量因素既包括犯罪構(gòu)成要素，也包括量刑情節(jié)。如有的學(xué)者認(rèn)為，情節(jié)應(yīng)當(dāng)是與犯罪有關(guān)的情節(jié)，其范圍比較廣泛，行為人的事后表現(xiàn)也包括在內(nèi)。[4]第四，所有影響社會危害性的因素都需要考量，其范圍比犯罪構(gòu)成要件要素和量刑情節(jié)要素更加廣泛。如有的學(xué)者認(rèn)為，犯罪是由社會危害性決定的，但書規(guī)定是指社會危害性未達(dá)到犯罪的程度，社會危害性是由侵犯客體、客觀因素、主觀因素及行為人情況所決定的，其中行為人情況是指累犯、慣犯等情形。[5]

針對上述觀點，筆者認(rèn)為但書規(guī)定中“情節(jié)”的考量還是應(yīng)該從行為的法益侵害性程度著手，并結(jié)合司法實踐中的認(rèn)定現(xiàn)狀作適當(dāng)界定。立法者設(shè)置但書規(guī)定的目的就在于將不值得刑罰處罰的行為從犯罪中排除出去，是否值得刑罰處罰的標(biāo)準(zhǔn)，就是行為法益侵害性的大小，因而對于“情節(jié)”的確定必須以能表現(xiàn)出行為的法益侵害性為前提。如果將不能反映行為的法益侵害性大小的因素放入“情節(jié)”之中，則會有礙于但書規(guī)定的判斷?！扒楣?jié)”的考量因素應(yīng)該包含犯罪構(gòu)成要素，既包括客觀方面的要素，也包括主觀方面的要素。對于量刑情節(jié)，有的學(xué)者主張以情節(jié)與責(zé)任、預(yù)防的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，將量刑情節(jié)分為影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)。[6]筆者贊成上述主張，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)為“情節(jié)”同時應(yīng)該包括影響責(zé)任刑的情節(jié)。綜上，“情節(jié)”的考量因素應(yīng)該包含犯罪構(gòu)成要素與影響責(zé)任刑的量刑情節(jié)，而排除影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)。

首先，將“情節(jié)”限制在客觀的違法要素并不妥當(dāng)?！安豢紤]主觀認(rèn)知，單純禁止特定行為舉止是無意義且難以實現(xiàn)的。”[7]理論上也有越來越多的學(xué)者贊成主觀的違法要素概念，在判斷行為的違法性時要考量主觀因素。同時，在所統(tǒng)計到的案例中，并沒有法官或辯護(hù)人否定需要考量主觀因素。相反在很多司法文件中，將以“挪車”“緊急送醫(yī)”為目的的醉駕案件作為符合但書規(guī)定的典型案件，因而主觀因素是“情節(jié)”的重要考量因素。

其次，將“情節(jié)”理解為影響行為的社會危害性的一切主客觀事實也并不可取。社會危害性是對犯罪的一種超規(guī)范解釋，本身十分空泛，沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其強大的解釋功能有可能與罪刑法定原則相悖。[8]社會危害性的概念本身就是十分模糊的，以影響社會危害性為基準(zhǔn)判斷是否屬于“情節(jié)”，會使得幾乎案件中發(fā)生的所有事實都可以涵蓋進(jìn)“情節(jié)”之中，使得考量因素的范圍過于寬泛，但書規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)變得越來越模糊。此外，考量因素范圍越大則但書規(guī)定得以適用的可能性就越小，這會使得但書規(guī)定更多地成為一種宣示性條款。

最后，不法是責(zé)任的前提。責(zé)任主義下，影響責(zé)任刑的量刑情節(jié)包括不法事實和表明責(zé)任程度的事實。[9]不法事實毫無疑問地可以反映出行為的法益侵害性，對于表明責(zé)任程度的事實，同樣也可以反映出行為的法益侵害性，所以影響責(zé)任刑的量刑情節(jié)可以反映行為的法益侵害性。至于行為人是偶犯還是累犯、慣犯等，都只反映行為人的人身危險性，影響預(yù)防刑的輕重，與責(zé)任刑的高低及社會危害性并無關(guān)系。[10]P114影響預(yù)防刑的因素，其本身并不能說明行為的違法性程度，只是決定了一般預(yù)防和特殊預(yù)防的程度，僅對行為人的量刑有影響，所以不應(yīng)該納入到但書規(guī)定的“情節(jié)”中考量。

(二)“顯著輕微”

“顯著輕微”是一種程度的判斷，其較容易與“輕微”混淆。我國刑法對情節(jié)從輕到重規(guī)定了五級不同的程度，其中與“情節(jié)顯著輕微”最為接近同時也最容易混淆的是“情節(jié)輕微”。有的學(xué)者認(rèn)為，“顯著輕微是指行為本身的微不足道，應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成要件的行為所具有的輕微性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察?！盵11]有的學(xué)者認(rèn)為，只有同時滿足沒有從重處罰情節(jié)和具有兩個以上主客觀情節(jié)輕微才可認(rèn)定為“顯著輕微”。[12]筆者贊成后者觀點，對于“顯著輕微”的判斷需要在對個案的具體情節(jié)整體考量的基礎(chǔ)上，排除具有某種嚴(yán)重的基礎(chǔ)情節(jié)時仍然符合“顯著輕微”的可能性，進(jìn)而劃定相對準(zhǔn)確的“顯著輕微”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

首先，通過“嚴(yán)重情節(jié)”⑥來反向判斷“情節(jié)顯著輕微”。司法文件中關(guān)于何為“情節(jié)顯著輕微”往往并無明確規(guī)定，但是通常會規(guī)定何為“嚴(yán)重情節(jié)”，這時可以利用“嚴(yán)重情節(jié)”來反向推斷是否屬于“顯著輕微”。一方面，“嚴(yán)重情節(jié)”與“情節(jié)顯著輕微”是關(guān)于同一評價事項的不同評價結(jié)果，而且屬于對立的評價結(jié)果，如果符合“情節(jié)顯著輕微”的行為中，包含了眾多法益侵害性較為嚴(yán)重的情節(jié)，則存在著邏輯上的矛盾；另一方面，但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”是對所有應(yīng)當(dāng)考量的情節(jié)評價后的綜合結(jié)果，而司法文件中的“嚴(yán)重情節(jié)”是某一方面的情節(jié)嚴(yán)重，所以并不能簡單地認(rèn)為只要有嚴(yán)重的情節(jié)，就不能認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微”。筆者認(rèn)為只有對于法益侵害性影響最為嚴(yán)重的情節(jié)可以直接單一決定行為不滿足“情節(jié)顯著輕微”，至于如何確定何為對法益侵害性影響最為嚴(yán)重的情節(jié)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同罪名具體分析。此外，由于只要這種情節(jié)嚴(yán)重就排除“顯著輕微”的成立，所以該種情節(jié)的范圍不應(yīng)過于寬泛，否則有礙于但書規(guī)定的適用。

其次，“顯著輕微”應(yīng)當(dāng)與“輕微”有所區(qū)別。對于“顯著輕微”的判斷應(yīng)該從個案的具體情節(jié)入手，不能總是強調(diào)綜合判斷，否則依然不存在標(biāo)準(zhǔn)，還是完全取決于法官的主觀判斷。“顯著輕微”的判斷難點是當(dāng)反映不同法益侵害性的情節(jié)并存于一個案件時應(yīng)該如何確定。筆者認(rèn)為，針對情節(jié)的綜合評價，不同類型的情節(jié)的嚴(yán)重與否是可以抵消和累加的，即同向情節(jié)可以累加，異向情節(jié)可以抵消。在對情節(jié)的綜合評價時，只需要判斷抵消或者累加之后的結(jié)果即可。多個“情節(jié)較輕”因素的疊加，完全有可能被評價為“情節(jié)顯著輕微”。[13]“顯著輕微”的認(rèn)定在最后結(jié)果上至少應(yīng)該是“輕微”的兩倍及以上，這樣才可以既與“輕微”區(qū)分開，也不至于將但書規(guī)定的適用門檻設(shè)定得過高。

(三)“危害不大”

關(guān)于“危害不大”的判斷方式和判斷內(nèi)容，理論上也多有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，“危害不大”是綜合所有情節(jié)得出來的社會危害性的綜合結(jié)論。[14]有的學(xué)者認(rèn)為，“危害不大”包括構(gòu)成要件性和非構(gòu)成要件性的客觀危害結(jié)果。[10]116筆者認(rèn)為，由于“危害不大”已經(jīng)將判斷因素限定為“危害”，所以較為簡單。危害不應(yīng)該僅限于構(gòu)成要件中的危害后果，與行為有因果關(guān)系的危害都應(yīng)該予以考慮。醉駕的抽象危險僅為考量行為社會危害性程度的因素之一，而絕不是需要考量的全部因素。[15]行為具有醉駕的抽象危險并非一定不滿足“危害不大”，同時也不應(yīng)該將“危害不大”當(dāng)作符合“情節(jié)顯著輕微”之后的當(dāng)然結(jié)果。

首先，從文義解釋上看，“危害”泛指行為對法益所造成的一切不良影響，而并非僅限于構(gòu)成要件中所規(guī)定的結(jié)果。

其次，非構(gòu)成要件結(jié)果也可以為行為的法益侵害性提供判斷依據(jù)。結(jié)果犯的未遂并沒有發(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果，之所以也構(gòu)成犯罪就是因為行為具有法益侵害性，其造成了實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的危險性，但是危險性并不等同于構(gòu)成要件所要求的實害結(jié)果，所以非構(gòu)成要件結(jié)果也可以為法益侵害性提供根據(jù)。尤其是在危險犯場合，構(gòu)成要件中的危害后果僅指行為所引起的危險，與行為有關(guān)的實害結(jié)果則是行為所導(dǎo)致的危險的現(xiàn)實化，因而實害結(jié)果的發(fā)生同樣能說明行為的危險性。

最后，“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”應(yīng)當(dāng)是兩個具有實質(zhì)意義的但書規(guī)定適用標(biāo)準(zhǔn)，每部分都有其實質(zhì)意義的判斷內(nèi)容，而不應(yīng)該將“危害不大”當(dāng)作“情節(jié)顯著輕微”的當(dāng)然結(jié)果。一方面，從本質(zhì)上看，結(jié)果也屬于情節(jié)的一種，立法者之所以將結(jié)果與情節(jié)并列，就是為了強調(diào)結(jié)果對于但書規(guī)定適用的重要性。如果將“危害不大”當(dāng)作“情節(jié)顯著輕微”的當(dāng)然結(jié)果，那么就使得結(jié)果喪失了獨立意義，有違立法目的。另一方面，符合“情節(jié)顯著輕微”的案件的危害結(jié)果通常但不必然符合“危害不大”。司法實踐中存在著情節(jié)十分輕微，但是危害結(jié)果卻十分嚴(yán)重的案件，如修電工因疏忽攜帶一枚硬幣進(jìn)入電網(wǎng)維修，導(dǎo)致電網(wǎng)癱瘓造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。[16]

三、醉駕案件中但書規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)

(一)醉駕案件中但書規(guī)定的判斷要素

前文已述，但書規(guī)定的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)包含犯罪構(gòu)成要件要素和影響責(zé)任刑的量刑情節(jié)要素。具體到醉駕案件中，“情節(jié)”應(yīng)該包含以下判斷要素。

首先，需要考量犯罪構(gòu)成要件要素，也就是從醉駕案件的構(gòu)成要件出發(fā)，即從“在道路上醉酒駕駛機動車”出發(fā)分析應(yīng)該予以考量的因素。具體包含以下幾個方面：第一，最為重要的為“醉酒”因素，即醉酒的程度，在我國表現(xiàn)為血液中的酒精含量。第二，“駕駛”因素，涉及駕駛的有以下幾個方面：行駛距離，分為兩種情形，其一為行為人所欲行駛的距離的多少；其二，行為人實際醉酒駕駛的距離的多少。行駛速度，行為人醉駕過程中的行駛速度的大小。第三是“機動車”因素，需要考量的有機動車的類型和狀態(tài)，如是否屬于二輪、三輪機動車或者營運車輛、是否屬于報廢車輛或者未達(dá)到安全檢驗標(biāo)準(zhǔn)的車輛等。第四是“道路”因素，即需要考量道路的人、車流量的多少。

其次，需要考量的是影響責(zé)任刑的量刑因素。影響責(zé)任刑的量刑因素，包括不法事實和表明責(zé)任程度的事實，一般包含以下幾個方面。第一，時間因素，分為三種：其一為醉酒駕駛機動車的行駛時長；其二為在何時醉酒駕駛機動車，如在深夜醉酒駕駛機動車的危險性會小于白天；其三為隔時醉駕因素，即行為人飲酒與駕駛機動車的時間間隔。第二，行為人駕駛機動車的目的和動機因素，如是否為了短途挪車或者是否有其他緊急正當(dāng)目的等。至于自首、立功、有無前科、初犯偶犯、認(rèn)罪認(rèn)罰等都與不法和責(zé)任無關(guān)，僅僅表明行為人的預(yù)防必要性的大小，所以在有關(guān)罪與非罪的但書規(guī)定的“情節(jié)”中無需考量。

最后，有些司法文件要求在判斷“情節(jié)”時，還要考慮行為人所具有的一些違反交通運輸管理法規(guī)定的情形。筆者認(rèn)為有一定的合理性，但應(yīng)根據(jù)違反交通運輸管理法規(guī)定的情形是否會增加醉駕的法益侵害性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分判斷。《道路交通安全法》(以下簡稱《道交法》)對機動車駕駛行為有很多方面的規(guī)制，筆者認(rèn)為可以分為兩類：一類是為了國家對于交通運輸?shù)墓芾硭龅囊?guī)制，如使用偽造或者變造的機動車牌證駕駛、未懸掛機動車號碼牌等；第二類是為了防止對公共安全產(chǎn)生危險而進(jìn)行規(guī)制，如無證駕駛、嚴(yán)重超員等。第一類違反《道交法》的情形與行為本身的法益侵害性無關(guān)，所以不應(yīng)該納入考量因素。在判斷行為的法益侵害性大小時只需要考量第二類情形即可，如2019年浙江省的《關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀(jì)要》(以下簡稱《浙江紀(jì)要》)中規(guī)定的曾經(jīng)酒后或者醉酒駕駛機動車被處罰的情況等，與行為本身的法益侵害性并無關(guān)聯(lián)，并不能作為考量因素。

“危害”需要根據(jù)行為所造成的實際危害后果進(jìn)行判斷，危險駕駛罪屬于危險犯，所以既需要考量行為所造成的對公共安全侵害的危險性，也要考慮該行為是否造成了實際的危害結(jié)果及其程度。

(二)醉駕案件中但書規(guī)定的判斷模式

關(guān)于“顯著輕微”的判斷，首先應(yīng)當(dāng)確定，可以單獨決定是否符合“顯著輕微”的基礎(chǔ)情節(jié)。筆者統(tǒng)計規(guī)定了行為符合“情節(jié)輕微”“情節(jié)顯著輕微”，從重處罰或者不得適用緩刑的司法文件有10份⑦。大多數(shù)司法文件都規(guī)定了某一情節(jié)較重則排除但書規(guī)定的適用，但是該情節(jié)的范圍較寬。如《浙江紀(jì)要》規(guī)定行為要符合但書規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，首先就要不存在八種從重處罰的情節(jié)，這些從重處罰情節(jié)包含的內(nèi)容是非常寬廣的，僅一種情節(jié)就包含“駕駛營運機動車、中型以上機動車或者嚴(yán)重超員、超載、超速駕駛的”等如此寬泛的情節(jié)范圍會使得但書規(guī)定的適用十分困難，也會使得但書規(guī)定的判斷走向單個情節(jié)判斷而非綜合判斷，所以應(yīng)該對該基礎(chǔ)情節(jié)范圍予以限制。

醉駕案件中但書規(guī)定需要考量的情節(jié)的重要性是不同的，酒精含量應(yīng)該是最為基礎(chǔ)、最為重要的因素，酒精含量為“情節(jié)顯著輕微”的判斷核心。一方面，通過案件統(tǒng)計可得，司法實踐中法官在判定醉駕行為的危險性時，絕大多數(shù)都是將酒精含量作為首要的考量因素。更有不少案件，當(dāng)辯護(hù)人在提出了眾多的辯護(hù)理由來論證行為人的行為符合“情節(jié)顯著輕微”時，法官直接以酒精含量過高予以否決，而并未針對辯護(hù)人提出的辯護(hù)理由予以回應(yīng)，如“錢賀臣危險駕駛案”⑧。另一方面，在統(tǒng)計到的眾多司法文件中，無一例外地將酒精含量作為判斷行為是否符合但書規(guī)定的首要因素，而且《江蘇紀(jì)要》明確指出，行為人血液中的酒精含量是反映危險駕駛罪犯罪程度的主要因素，其他主客觀方面因素為重要因素。因而，筆者主張將酒精含量作為首要基礎(chǔ)因素，其他主客觀事實作為重要考量因素。作為唯一可以單獨排除但書規(guī)定適用的基礎(chǔ)情節(jié)，筆者認(rèn)為將酒精濃度最高值設(shè)定為180 mg/ml較為合適，這在有關(guān)司法文件中已經(jīng)有所體現(xiàn)。如在《浙江紀(jì)要》中明確規(guī)定，行為可以符合情節(jié)顯著輕微的酒精含量最高為180 mg/ml。

其次應(yīng)該綜合考量其他情節(jié)。“顯著輕微”與“輕微”應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。如前所述，從量上來說，“情節(jié)顯著輕微”的輕微程度應(yīng)當(dāng)至少是“情節(jié)輕微”的兩倍及以上。對于除酒精含量以外的其他重要因素，每種情節(jié)可以具體細(xì)化為正面和負(fù)面因素，如需要考量的有機動車類型，那么正面考量因素為二輪車、三輪車等危險性較小的類型。負(fù)面考量因素為營運車輛、特種車輛等危險性較高的類型。在進(jìn)行綜合判斷時，正面因素和負(fù)面因素是可以抵消的，抵消之后如果還存在兩個及以上正面因素則可以認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微”。對于作為基礎(chǔ)因素的酒精濃度，在劃分出排除但書規(guī)定適用的最高值之后，還應(yīng)該再進(jìn)一步劃分。由于在《重慶綜述》、《安徽指引》及《四川意見》等司法文件中都將130 mg/ml作為可將認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微”或者“情節(jié)輕微”的臨界點，所以筆者主張以130mg/ml的酒精含量為中間值進(jìn)行具體細(xì)化，在80-130 mg/ml之間，需要兩個及以上正面考量因素即可，在130-180 mg/ml之間，則需要三個及以上正面考量因素才可能符合“情節(jié)顯著輕微”。需要注意地是，筆者并不是將除了酒精濃度以外的其他情節(jié)對法益侵害性的影響程度都做同等看待。不同的情節(jié)反映的法益侵害性并不相同，具體地衡量比較還是應(yīng)該由法官自由裁量。刑法規(guī)定地越具體，外延越窄，只能實現(xiàn)機械化的“正義”。[17]刑法規(guī)定如此，理論上所探討的關(guān)于某個條文的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也是如此。故而，“顯著輕微”的認(rèn)定應(yīng)該在上述方法的指引下，由法官具體衡量。

“危害不大”則較容易判斷，僅需要判斷醉駕行為造成的危害后果即可。如果造成他人輕傷及以上或者車輛毀損等實害結(jié)果則認(rèn)為危害較大此時應(yīng)當(dāng)排除符合“危害不大”的可能性，不能適用但書規(guī)定。如果造成其他輕微實害結(jié)果，如剮蹭其他車輛、交通設(shè)施等，則視為負(fù)面情節(jié)，此時可放入“情節(jié)顯著輕微”的其他情節(jié)中一起綜合判斷。如果并未發(fā)生其他任何客觀的危害后果，則可認(rèn)為符合“危害不大”，至于能否適用“但書”規(guī)定，則由行為是否符合“情節(jié)顯著輕微”決定。需要注意地是，危險駕駛罪的構(gòu)成要件結(jié)果是對公共安全的抽象危險，將除實害結(jié)果之外的所有抽象危險都納入評價為“危害不大”并不存在問題，因為還存在著情節(jié)的限制，抽象的危險是由立法者根據(jù)情節(jié)的嚴(yán)重性推定出來的，具有嚴(yán)重的抽象危險的前提必然是情節(jié)較為嚴(yán)重，所以即使將嚴(yán)重的抽象危險認(rèn)定為“危害不大”，也并不能適用但書規(guī)定，只有同時滿足“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”兩個條件才可以適用但書規(guī)定。

四、結(jié)語

綜上，但書規(guī)定的司法適用混亂與醉駕案件的廣泛入罪化都源于但書規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)不明確，“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的綜合式判斷方法難以為但書規(guī)定的適用提供有效指引。鑒于此，本文認(rèn)為應(yīng)對但書規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解構(gòu)，將適用標(biāo)準(zhǔn)分為判斷要素和判斷模式來予以探討。對于判斷要素的范圍，要以能夠反映行為的法益侵害性為基礎(chǔ)確定。對于判斷模式，要在明確判斷要素范圍的前提下，區(qū)分不同類型的情節(jié)與危害后果，針對不同類型的判斷要素建立不同的判斷方法。在明確醉駕案件中但書規(guī)定的判斷要素與判斷模式的基礎(chǔ)上，才能構(gòu)建起但書規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)，并在醉駕案件的出罪中發(fā)揮作用。

注釋：

①參見(2018)蘇0213刑初939號刑事判決書。

②參見(2014)海刑初字第1949號刑事判決書。

③參見(2019)贛07刑終1118號刑事判決書。

④參見(2019)川刑再18號刑事判決書。

⑤參見(2019)魯09刑再2號刑事判決書。

⑥這里的"嚴(yán)重情節(jié)"是指反映出較正常情形有更為嚴(yán)重的法益侵害性的情節(jié)，主要表現(xiàn)為司法文件中規(guī)定的從重處罰、不得適用緩刑等情形。

⑦2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》、2013年江蘇省的《關(guān)于辦理醉酒駕駛案件的座談會紀(jì)要》(以下簡稱《江蘇紀(jì)要》)、2015年陜西省的《關(guān)于貫徹最高人民法院、最高人民檢察院、公安部〈辦理醉駕刑事案件適用法律若干問題的意見〉的實施細(xì)則》、2016年天津市的《關(guān)于擴(kuò)大量刑規(guī)范化罪名和刑種的量刑指導(dǎo)意見(試行)》、2016年湖北省的《關(guān)于擴(kuò)大量刑規(guī)范化罪名和刑種的量刑指導(dǎo)意見(試行)》、2017年四川省的《<關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見>實施細(xì)則(二)》(以下簡稱《四川意見》)、2017年遼寧省的《<關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見>實施細(xì)則(二)(試行)》、2018年重慶市的《關(guān)于辦理危險駕駛犯罪案件法律適用及證據(jù)規(guī)范問題的座談會綜述》》(以下簡稱《重慶綜述》)、2019年安徽省的《關(guān)于審理"醉駕"刑事案件量刑工作指引》(以下簡稱《安徽指引》》)、《浙江紀(jì)要》。

⑧參見(2017)豫17刑終321號刑事判決書。