陳劍超
(喬治華盛頓大學 法學院,美國 華盛頓特區(qū) 20052)
在海南自由貿易港建設伊始,習近平總書記就高屋建瓴地指出,“要把制度集成創(chuàng)新擺在突出位置,解放思想、大膽創(chuàng)新,成熟一項推出一項,行穩(wěn)致遠,久久為功”(1)《習近平對海南自由貿易港建設作出重要指示強調:要把制度集成創(chuàng)新擺在突出位置 高質量高標準建設自由貿易港》,《海南日報》,2020年6月2日,第A01版。,高質量高標準建設海南自由貿易港。投資制度是海南自由貿易港制度體系的重要組成部分。在投資領域將制度集成創(chuàng)新擺在突出位置,對于海南自由貿易港建設的順利推進具有重要意義。
2020年6月1日,中共中央、國務院印發(fā)了《海南自由貿易港建設總體方案》(以下簡稱《總體方案》)。《總體方案》開宗明義:“海南是我國最大的經濟特區(qū),具有實施全面深化改革和試驗最高水平開放政策的獨特優(yōu)勢?!痹囼炄珖罡咚降拈_放政策,就勢必要求海南自由貿易港對我國現有法律、法規(guī)、制度體系和海南本地現行制度進行突破創(chuàng)新,以體現海南自由貿易港相較于全國其他地區(qū)的最高開放水平。
各個領域的各項制度之間存在內在聯系。協(xié)調一致的制度體系能夠形成制度合力,為經濟社會發(fā)展提供強有力的制度保障。反之,沖突矛盾的制度體系將掣肘改革,阻礙經濟社會的發(fā)展。越是進行范圍大、影響大的制度創(chuàng)新,就越要求創(chuàng)新的集成性。這要求在制度創(chuàng)新時做好頂層設計,充分考慮政府和市場的關系,權衡各種主體的利益和關切,協(xié)調好各部門之間的工作,處理好改革和發(fā)展、穩(wěn)定之間的關系,形成各領域各部門齊頭并進,各種新制度、新作法互為支撐、相互促進的良好局面,為海南自由貿易港建設的加速推進提供堅強的制度保障。
投資活動涉及不同領域的各項制度。以事前、事中、事后分類,事前制度涉及市場準入制度、行政審批制度、法律法規(guī)公布與咨詢制度等,事中制度包括行政機關對于市場主體的監(jiān)管制度、內外資公平競爭制度、反壟斷和反不正當競爭制度、稅收制度、產權保護制度等,事后制度包括跨境資金流動制度、糾紛解決制度等。
這些制度相互聯系,在整個投資制度中發(fā)揮著不可或缺的作用。市場準入等事前制度是一切投資制度發(fā)揮作用的前提條件,市場監(jiān)管、市場競爭等事中制度是投資活動運行符合市場主體和監(jiān)管主體期望的關鍵環(huán)節(jié),糾紛解決等事后制度以法律強制力保障投資制度的實施,是投資者安全感的源泉。這其中任何一項制度的缺少都將影響整個投資制度的順利運作,而單獨一項制度的改革,脫離了其他制度的配套,也將使得這項制度改革的作用大打折扣。因此,投資制度具有鮮明的集成性特點。
《總體方案》專章對于“投資自由便利”提出了具體要求,主要有實施市場準入承諾即入制、創(chuàng)新完善投資自由制度、建立健全公平競爭制度、完善產權保護制度。為貫徹落實《總體方案》要求,海南省委、省政府制定了《海南自由貿易港制度集成創(chuàng)新行動方案(2020—2022年)》(以下簡稱《行動方案》)。該文件對于投資自由便利的制度集成創(chuàng)新作了如下闡述:大幅放寬市場準入,強化產權保護,保障公平競爭,打造公開、透明、可預期的投資環(huán)境,通過編制外商投資準入負面清單和放寬市場準入特別清單、試點合格假定監(jiān)管模式、推行以公告承諾和優(yōu)化程序為主的注銷便利等改革舉措,進一步激發(fā)市場主體活力。創(chuàng)設國際投資“單一窗口”,提升外商投資便利化水平。不斷優(yōu)化對外投資管理,逐步擴大對外投資范圍。具體措施有:建立以過程監(jiān)管為重點的投資便利制度;高標準建設國際投資“單一窗口”;開展境外投資便利化綜合試點,實施對外投資告知備案制(2)《海南自由貿易港制度集成創(chuàng)新行動方案(2020—2022年)》(2020年10月26日),http:∥www.hnftp.gov.cn/zcfg/zcwj/hnzc/202010/t20201026_3296200.html。。
目前,為貫徹落實《總體方案》和《行動方案》,中央各部委和海南省委、省政府先后出臺了一系列文件,海南自由貿易港已經建立或即將建立的投資制度集成主要有以下幾種。
1.外商投資準入特別管理
根據國家發(fā)展改革委員會和商務部制定的《海南自由貿易港外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2020年版)》,在該負面清單以外的領域,按照內外資一致原則實施管理(3)《海南自由貿易港外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2020年版)》統(tǒng)一列出股權要求、高管要求等外商投資準入方面的特別管理措施,適用于海南島全島。負面清單之外的領域,按照內外資一致原則實施管理。。該負面清單在中央政府層面以規(guī)范形式確認了在海南自由貿易港實行非禁即入的準入前國民待遇原則。該負面清單所涉及的領域僅有27項,與在全國實施的《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2020年版)》中的33項及適用于其他自由貿易區(qū)的《自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2020年版)》的30項相比,為全國最少。
2.外商投資備案管理
商務部制定了《自由貿易試驗區(qū)外商投資備案管理辦法(試行)》。該文件共20條,分別規(guī)定了備案適用范圍、備案機構、備案方式、備案程序、信息報告、監(jiān)督檢查及誠信管理等內容。文件明確由各自由貿易試驗區(qū)管理機構(以下簡稱“備案機構”)負責自由貿易試驗區(qū)內外商投資事項的備案管理。按照“建立一口受理、同步審批的‘一站式’高效服務模式”要求,文件明確外國投資者或外商投資企業(yè)可自主選擇在投資實施前或投資實施后30日內,通過自由貿易試驗區(qū)一口受理平臺在線填報和提交備案申報表,完成備案程序。對屬于備案范圍的投資事項,備案機構應在3個工作日內完成備案并通知外國投資者或外商投資企業(yè),在線發(fā)布和共享備案結果信息(4)《商務部外資司負責人就〈自由貿易試驗區(qū)外商投資備案管理辦法(試行)〉進行解讀》(2015年4月20日),http:∥finance.sina.com.cn/roll/2018-02-03/doc-ifyreuzn1978341.shtml。。
該文件確定了自由貿易試驗區(qū)外商投資信息報告、監(jiān)督檢查和誠信檔案制度。自由貿易試驗區(qū)內所有的外商投資企業(yè)應于每年6月30日前通過備案系統(tǒng)報送年度投資經營情況。各自由貿易試驗區(qū)備案機構依法對區(qū)內外商投資企業(yè)實施監(jiān)督檢查。建立外商(港澳臺僑)投資誠信檔案系統(tǒng),記錄外國投資者和外商投資企業(yè)在備案、登記及投資經營等活動中的誠信信息,并與相關部門共享。
3.市場準入承諾即入管理
在海南全省性市場準入承諾制的具體操作細則出臺之前,??谑幸呀浡氏韧瞥隽恕逗?谑惺袌鰷嗜氤兄Z即入管理辦法(征求意見稿)》(5)《〈??谑惺袌鰷嗜氤兄Z即入管理辦法〉征求意見》(2020年8月24日),http:∥www.haikou.gov.cn/zfdt/hkyw/202008/t20200824_1531142.html。。該文件的征求意見階段已經結束,預計很快將正式推出。
該文件明確,承諾即入,是指對具有強制性標準行業(yè)領域的市場準入,申請人承諾其符合法律法規(guī)、規(guī)章及強制性標準規(guī)定并提交相關材料申請備案的,行政審批服務部門應當予以備案,申請人取得備案后即可開展投資經營活動,不區(qū)分內外資一并適用該辦法。如發(fā)現申請人實際情況與承諾內容不符的,行政機關可依法撤銷備案。
4.外商投資股權投資類企業(yè)管理
海南出臺了《海南省關于開展合格境外有限合伙人(QFLP)境內股權投資暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)促進投資自由便利化(6)《我省支持外商投資股權投資類企業(yè)落戶》(2020年10月27日),http:∥www.hainan.gov.cn/hainan/tingju/202010/93136f8b0a9b40ca871934bb54954f74.shtml。?!稌盒修k法》對外商投資股權投資類企業(yè)登記注冊不設最低準入門檻,無論是外商投資股權投資管理企業(yè)還是外商投資股權投資企業(yè),其注冊資本、認繳出資額、出資幣種、首次出資比例、貨幣出資比例、出資期限等均無限制。同時,《暫行辦法》對內外資無差別待遇,允許“內資管外資”和“外資管內資”的業(yè)務模式,且特別強調了對內外資基金管理公司的要求一致。
1.“先照后證”改革后的事中事后監(jiān)管
《海南省“先照后證”改革后加強事中事后監(jiān)管實施辦法》(7)《海南省人民政府關于印發(fā)海南省先照后證改革后加強事中事后監(jiān)管實施辦法的通知》(2016年3月31日),http:∥www.hainan.gov.cn/hainan/szfwj/201603/fab69cab3f4d4a0b9316cd84a5a05758.shtml。主要內容有:一是取消沒有法律法規(guī)依據的各類行政證明,創(chuàng)新監(jiān)管方式,建構以信用信息監(jiān)管為核心的新型監(jiān)管制度,要求搭建橫向跨全省各省直部門,縱向省、市、縣(區(qū))三級互聯互通的省級企業(yè)信用信息交換共享平臺,實現部門信息互聯互通。二是全面推廣“雙隨機”抽查機制,建立抽查事項目錄,實行簡易注銷制度,完善市場退出機制。三是強化市場主體信用管理,健全部門協(xié)作監(jiān)管,使失信主體“一處違法,處處受限”。四是引導市場主體自治,推進行業(yè)自律,暢通社會監(jiān)督渠道,構建社會共治格局。
2.市場準入承諾即入的事中事后監(jiān)督檢查
《??谑惺袌鰷嗜氤兄Z即入管理辦法(征求意見稿)》明確,各行政機關對實行承諾即入的事項,要制定事中事后監(jiān)督檢查制度,健全監(jiān)管規(guī)則和標準,創(chuàng)新和完善監(jiān)管方式,通過核查反映當事人從事生產經營活動情況的有關材料,履行監(jiān)督責任,并將檢查情況和處理結果公示。行政機關應當建立申請人信用檔案,對違反辦法規(guī)定行為的,記入申請人信用檔案。實行信用分類監(jiān)管,情節(jié)嚴重的,依法列入黑名單,實行聯合懲戒。投資者為履行承諾義務給第三人造成損失的,承擔賠償責任等。
3.投資一站式服務
海南國際投資“單一窗口”(8)《海南國際投資“單一窗口”正式上線》(2020年12月31日),https:∥www.ndrc.gov.cn/fggz/dqjj/zdzl/202012/t20201231_1261475_ext.html。:“單一窗口”網站包含咨詢服務、企業(yè)開辦、項目建設、配套服務四大模塊,整合了招商、市場監(jiān)管、發(fā)改等13個部門20個政務系統(tǒng)。投資只要登錄“單一窗口”網站,就能辦理企業(yè)設立登記、變更、注銷、社保登記、稅務發(fā)票申領、公積金登記等業(yè)務,并且能享受項目建設、銀行預約開戶、外匯登記、簽證證件辦理等179項投資延伸服務。
《海南自由貿易港公平競爭條例》(以下簡稱《條例》)(9)《海南自由貿易港公平競爭條例公開征求意見》(2020年7月26日),http:∥www.hainan.gov.cn/hainan/tingju/202007/d9b433a7481c4b44ab807823061c6b91.shtml。正處于征求意見階段。該條例通過后將成為全國首個地方性公平競爭規(guī)定。此外,該條例將行政機關公平對待市場主體的責任、針對市場主體的反壟斷規(guī)定和反不正當競爭規(guī)定由一個文件統(tǒng)一規(guī)定,堪稱創(chuàng)舉。《條例》規(guī)定:自由貿易港確保各類所有制市場主體在要素獲取、標準制定、準入許可、經營運營、優(yōu)惠政策等方面享受平等待遇;政府采購對內外資企業(yè)一視同仁。
《條例》對于行政機關濫用行政權力排除、限制競爭行為的具體形式、行政機關對于地方性法規(guī)、規(guī)章的公平競爭審查機制、負責主體、外部評估、例外情況、行政責任都作出了明確規(guī)定,形成了具有操作性和可執(zhí)行性的完整的公平競爭制度體系,體現了非常高的立法水平。此外,《條例》還突破性地規(guī)定了在公用事業(yè)領域,如果通過競爭能夠達到公益目的,也應該進行市場化改革,這在全國尚屬首例?!稐l例》在正式通過實施后,有望成為海南自由貿易港市場主體公平競爭的有力制度保障。
1.平等保護產權
海南省《關于完善產權保護制度依法保護產權的實施意見》(10)《中共海南省委辦公廳 海南省人民政府辦公廳印發(fā)<關于完善產權保護制度依法保護產權的實施意見>的通知》(2019年9月4日),https:∥www.hainan.gov.cn/hainan/tzl/201909/cb86a0d3750845a49e678137969dc817.shtml。,要求加強非公有制經濟產權保護,堅持權利平等、機會平等、規(guī)則平等,廢除對非公有制經濟各種形式的不合理規(guī)定,消除各種隱性壁壘,保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公開公平公正參與市場競爭、同等受到法律保護、共同履行社會責任。
該文件還強調,要健全完善平等保護產權的制度機制,妥善處理歷史形成的產權案件,嚴格遵循涉案財產處置的法律程序,審慎把握處理產權和經濟糾紛的司法政策,完善政府守信踐諾機制和財產征收征用制度,強化知識產權保護,健全增加城鄉(xiāng)居民財產性收入的各項制度,營造全社會重視和支持產權保護的良好環(huán)境。
2.全面加強知識產權保護體系和保護能力建設
海南省《關于強化知識產權保護的實施意見》(以下簡稱《實施意見》)(11)《中共海南省委辦公廳 海南省人民政府辦公廳印發(fā)〈關于強化知識產權保護的實施意見〉的通知》(2020年8月11日),https:∥www.ndrc.gov.cn/xwdt/ztzl/hnqmshggkf/ghzc/202010/t20201029_1249215.html。指出,將全面加強知識產權保護體系和保護能力建設,綜合運用法律、行政、經濟、技術、社會治理手段強化保護,構建知識產權嚴保護、大保護、快保護、同保護的工作格局,有效發(fā)揮知識產權制度激勵科技創(chuàng)新、優(yōu)化營商環(huán)境、促進國際合作的保障作用,努力打造海南自由貿易港知識產權保護高地。
《實施意見》體現海南特色,一是將《實施意見》作為推進知識產權保護立法的基礎和主線,堅持嚴格保護、統(tǒng)籌協(xié)調、重點突破、同等保護,為構建與國際接軌的海南自由貿易港知識產權保護體系提供法律保障。二是將“加大知識產權侵權懲罰力度,建立健全知識產權領域市場主體信用分類監(jiān)管、失信懲戒等機制”作為《實施意見》重點落實內容。三是探索建設知識產權特區(qū)。以三亞崖州灣科技城作為試點區(qū)域,探索建立與國際通行規(guī)則相銜接的國際化、規(guī)范化知識產權制度體系,著力營造尊重知識價值的營商環(huán)境。
《海南自由貿易港法》通過法律的形式將《總體方案》上升為國家意志,是建設海南自由貿易港的根本大法,在海南自由貿易港的建設過程中起著統(tǒng)攬全局的作用。中央各機關、海南省在《海南自由貿易港法》的指導下制定政策和法規(guī),所制定的法規(guī)不得與《海南自由貿易港法》相抵觸。《海南自由貿易港法》是海南自由貿易港投資制度集成的母制度,其他制度是子制度,在海南自由貿易港投資制度集成形成的全過程中都必須理順母制度和子制度的關系,做好母制度和子制度的銜接工作。
當前《海南自由貿易港法》尚處于征求意見階段。針對征求意見稿的文本和當前海南現有的投資制度集成,《海南自由貿易港法》和其他投資制度的銜接應強調以下兩點:
第一,《海南自由貿易港法》的首要作用是明確權力主體。海南自由貿易港建設的推進不可避免地需要制定大量有別于全國性的法律、法規(guī)的文件,而為了確保這些文件的切實有效,保護投資者的信賴利益,對于制定這些文件的權力主體的明確是《海南自由貿易港法》首先需要解決的問題。這包括明確哪些事項必須通過哪些主體、決定的形式是審批還是備案、“會同”“變通”的具體定義是什么、哪些屬于“依法應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律或者由國務院制定行政法規(guī)事項的”(12)《海南自由貿易港法(征求意見稿)》第十條,海南自由貿易港法規(guī)涉及依法應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律或者由國務院制定行政法規(guī)事項的,應當分別報全國人民代表大會常務委員會或者國務院批準后生效。等。這些問題應當清晰明確,并且向社會公布。
第二,中央有關部門和海南省應當對標《海南自由貿易港法》,對于海南自由貿易港中涉及投資制度的條款逐條細化,制定落實辦法。由于海南自由貿易港投資制度集成的完善是一個過程,不可能一蹴而就,所以應該根據相關事項的難易程度,先易后難,制定立法計劃并對外公布,有序推進海南自由貿易港建設進程。
海南自由貿易港的發(fā)展需要政府和投資者的良性互動。做好上述工作,投資者就能對于自己投資活動的合法性、可實現性產生合理預期。基于此,投資者才能合理規(guī)劃自己的投資活動,才有信心對海南自由貿易港進行長期投資,這對于海南自由貿易港的發(fā)展是不可或缺的。
禁止業(yè)績要求或稱為履行要求,指的是投資東道國對于外國投資機構的設立、經營、管理、銷售等方面強加的某些要求,其本質是投資東道國對于外國投資者所設置的準入壁壘。常見的業(yè)績要求包括生產原料的原產地要求、董事會的人員要求、強制性技術轉讓等。當前海南自由貿易港的投資制度集成無論是已經生效的還是尚處于征求意見階段的,都沒有關于禁止制定業(yè)績要求的相關規(guī)定。而《海南自由貿易港公平競爭條例(征求意見稿)》僅對禁止指定交易、招投標歧視等問題作了規(guī)定,也沒有涉及禁止業(yè)績要求問題。
禁止業(yè)績要求條款在“美國雙邊投資協(xié)議2012”(13)2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty,Article 8: Performance Requirements.“全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定”(CPTPP)(14)Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific PartnershipConsolidated ,Chapter 9-Investment,Article 9.10: Performance Requirements.等世界主流投資協(xié)議中普遍存在,也見之于“中歐雙邊投資協(xié)議”(中歐CAI)(15)EU-China Comprehensive Agreement on Investment, SECTION II: LIBERALISATION OF INVESTMENT, Article 3:Performance Requirements.和“區(qū)域全面經濟伙伴關系協(xié)定”(RCEP)(16)《區(qū)域全面經濟伙伴關系協(xié)定》,第十章:投資, 第六條:禁止業(yè)績要求。。海南自由貿易港投資制度集成中對這一問題尚付之闕如,直接導致了投資制度集成的不完整。特別是前一個階段,有關國家對我國所謂“強制技術轉讓”的問題橫加指點,我國政府多次明確表態(tài)中國對于外國投資不附加條件,禁止任何形式的強制技術轉讓(17)《李克強:對內外資企業(yè)一視同仁、同等保護 決不允許強制技術轉讓》(2018年8月28日),https:∥www.chinanews.com/gn/2018/08-28/8612720.shtml。。在此背景下,海南自由貿易港投資制度集成應該盡快補充這一項制度,作為各類市場主體在海南自由貿易港公平競爭的一項重要制度保障,與市場準入承諾制的相關制度一起,構建起完整的準入前國民待遇投資制度。
在外商通過股權投資、并購等手段進行直接投資時,對于其投資活動是否會產生經營者集中的壟斷效果進行審查,這是公平競爭制度的重要方面?!逗D献杂少Q易港公平競爭條例(征求意見稿)》對于市場主體在經營過程中的壟斷行為作出了規(guī)定,但對于股權投資、并購過程中的反壟斷執(zhí)法沒有規(guī)定??梢灶A見,海南自由貿易港的高科技產業(yè)園在未來將產生大量初創(chuàng)階段的高科技企業(yè)。建立股權投資、并購反壟斷審查機制,對保護這些企業(yè)不被外資出于壟斷目的惡意收購,維護海南自由貿易港的商業(yè)活力和我國產業(yè)競爭力具有重要意義。類似議題在美國已經進入到立法討論的環(huán)節(jié)(18)Congress Report: Investigation Of Competition in Digital Markes.VI Recommendations: 4.Reduce Market Power Through Merger Presumptions,https:∥judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519.,海南自由貿易港投資制度集成應盡快完善相關規(guī)定。
在國內外主流雙邊投資協(xié)議中,投資者與東道國的糾紛解決機制占有相當比重。此類糾紛的特點是,糾紛的一方為投資者而另一方為東道國政府,產生糾紛的原因主要有東道國的違法征收、東道國違反國民待遇、最惠國待遇原則等。有效的投資者與東道國糾紛解決機制是投資者信心的重要保障。
海南已經擁有了人民法院、海南商事仲裁院等解決投資者之間糾紛的機構,但是對于解決投資者和海南省政府之間的糾紛尚沒有相關的規(guī)定。針對投資者和東道國之間的糾紛,北京仲裁委員會2019年公布了《北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心國際投資仲裁規(guī)則》(19)《〈北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心國際投資仲裁規(guī)則〉制定說明》(2019年9月13日),https:∥www.bjac.org.cn/news/view?id=3543。。北京仲裁委員會設在中國境內,一方面投資者無須遠赴中國境外進行仲裁,另一方面相對于海南又有一定的獨立性,容易為投資者所接受。海南完全可以充分利用北京仲裁委員會提供的司法資源,賦予外國投資者在與海南省政府發(fā)生糾紛時在北京仲裁委員會提起仲裁的權利。
為貫徹落實“國內最高水平”的開放要求,在現有基礎上,海南自由貿易港投資制度未來應對標CPTPP、美國雙邊投資協(xié)議2012等世界最高開放水平的外商投資規(guī)則。
1.擴展海南自由貿易港外商投資定義的范圍
根據2020年修訂的《外商投資法》(20)《外商投資法》第二條:本法所稱外商投資,是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織(以下稱外國投資者)直接或者間接在中國境內進行的投資活動,包括下列情形:(一)外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業(yè);(二)外國投資者取得中國境內企業(yè)的股份、股權、財產份額或者其他類似權益;(三)外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目;(四)法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定的其他方式的投資。,我國對于外商投資的定義是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織(以下稱“外國投資者”)直接或者間接在中國境內進行的投資活動,而當前尚沒有針對海南自由貿易港的關于外商投資的專門定義。CPTPP對于外商投資的定義則比我國現行《外商投資法》廣泛得多,具體還包括:債券、貸款等各類債權;期貨、衍生品,期權等;總包、建筑、管理等各類合同;知識產權;許可權;其他可移動或不可移動及其相關的物權,如租賃,抵押,留置權等(21)Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership Consolidated ,Chapter 9-Investment,Article 9.1:Definition, investment means every asset that an investor owns or controls, directly or indirectly, that has the characteristics of an investment, including such characteristics as the commitment of capital or other resources, the expectation of gain or profit, or the assumption of risk.Forms that an investment may take include:(a)an enterprise;(b)shares, stock and other forms of equity participation in an enterprise;(c)bonds, debentures, other debt instruments and loans;(d)futures, options and other derivatives;(e)turnkey, construction, management, production, concession, revenue-sharing and other similar contracts;(f)intellectual property rights;(g)licences, authorisations, permits and similar rights conferred pursuant to the Party’s law; and(h)other tangible or intangible, movable or immovable property, and related property rights, such as leases, mortgages, liens and pledges.。CPTPP對于投資的定義基本上涵蓋了所有的財產性權利,甚至包括了金融性權利。當然,海南自由貿易港投資制度集成的發(fā)展需要一個過程,CPTPP中所列舉的權利涉及大量全國性的基本法律,短期內海南自由貿易港要照此實施并不現實,但海南自由貿易港投資制度集成的發(fā)展方向應當是不斷拓展投資定義的外延,當無疑義。
2.拓展外商參與標準制定的渠道
美國雙邊投資協(xié)議2012中規(guī)定,東道國應該允許外國投資者和本國公民同等享有參與強制性標準的制定、評估是否符合強制性標準的辦法的制定的權利,這樣的權利也適用于由非政府組織所制定的標準(22)2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty,Article 11:Transparency.8 Standards-Setting(a)Each Party shall allow persons of the other Party to participate in the development of standards and technical regulations by its central government bodies.14 Each Party shall allow persons of the other Party to participate in the development of these measures, and the development of conformity assessment procedures by its central government bodies, on terms no less favorable than those it accords to its own persons.(b)Each Party shall recommend that non-governmental standardizing bodies in its territory allow persons of the other Party to participate in the development of standards by those bodies.Each Party shall recommend that non-governmental standardizing bodies in its territory allow persons of the other Party to participate in the development of these standards, and the development of conformity assessment procedures by those bodies, on terms no less favorable than those they accord to persons of the Party.。我國《外商投資法》對此作了原則性的規(guī)定(23)《外商投資法》第十五條:國家保障外商投資企業(yè)依法平等參與標準制定工作,強化標準制定的信息公開和社會監(jiān)督。?!渡虾J型馍掏顿Y條例》在全國范圍內首次對該問題進行了細化,但對于允許外國投資者參與評估是否符合強制性標準的辦法制定的權利和參與制定由非政府組織所制定的標準的權利沒有作出規(guī)定(24)《上海市外商投資條例》第三十三條:本市制定與外商投資有關的地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件,起草部門應當充分聽取外商投資企業(yè)和有關商會、協(xié)會等方面的意見建議。。海南自由貿易港投資制度集成未來應該對標美國雙邊投資協(xié)議2012的做法,對于外商參與標準制定的權利做出盡可能全面的保障。
近年來,我國對外開放的力度不斷增大,開放水平也越來越高。《外商投資法》確立了全國范圍內的準入前國民待遇原則和負面清單管理原則(25)《外商投資法》第四條:國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。前款所稱準入前國民待遇,是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇;所稱負面清單,是指國家規(guī)定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資,給予國民待遇。。我國和其他國家簽訂的雙邊投資協(xié)議,特別是《中歐雙邊投資協(xié)議》,也使我國在雙邊和多邊領域的對外開放提高到空前的水平。自2013年國家設立上海自由貿易試驗區(qū)以來,包括海南自由貿易港在內,從沿海到內地,全國已經有21個自由貿易試驗區(qū)。
海南自由貿易港的建設正是在中國對外開放水平不斷提高的背景下啟動。這對于海南自由貿易港既是機遇又是挑戰(zhàn),在抓住機會的同時,要特別注意汲取在一段歷史時期,隨著改革開放進程的全面深化,一些經濟特區(qū)出現“特區(qū)不特”的教訓,在海南自由貿易港建設伊始就要及早規(guī)劃,為未來的發(fā)展預留政策空間。筆者以為,代表全國最高開放水平的海南自由貿易港投資制度未來可以做以下規(guī)劃:
1.探索金融領域開放
如上文所述,世界主流的雙邊和多邊投資協(xié)議都將金融類投資劃入外商投資的范圍。金融領域的安全關系國家發(fā)展全局,貿然全面開放必將產生巨大風險。我國長期以來對于金融開放持謹慎態(tài)度,但另一方面,我國也需要一個直接對接國際金融市場的窗口。在完成全島封關之后,海南自由貿易港未來可以探索承擔這樣的窗口功能的可能性。
2.鼓勵在海南自由貿易港投資新的經濟形態(tài)、商業(yè)模式
新加坡的做法可以供海南參考。新加坡在世界范圍內率先向外商開放數字銀行牌照申請,任何國家的投資者只要在新加坡運營且滿足新加坡的相關規(guī)定,就可以申請數字銀行牌照。向新加坡申請數字銀行牌照的主要是中國企業(yè),我國先后有多家企業(yè)向新加坡提出了數字銀行的申請(26)《新加坡發(fā)放4張數字銀行牌照:螞蟻集團、騰訊均有斬獲,服務范圍卻各有不同》(2020年12月4日),https:∥www.sohu.com/a/436302078_313745。。海南自由貿易港應該大力鼓勵這樣的新商業(yè)形態(tài)落地,充分發(fā)揮海南最高開放程度的優(yōu)勢,成為中國新興商業(yè)模式的孵化器,在海南孵化成熟后再推向全國。
3.在海南自由貿易港允許股份有限公司發(fā)行優(yōu)先股
有限責任公司的股份對外轉讓、股東進出有諸多限制,因此,投資者往往更青睞股份有限公司。我國《公司法》規(guī)定,股份有限公司實行“同股同權”,不得設立不同類型的股票類型,限制了股份有限公司充分發(fā)揮作用。2014年證監(jiān)會出臺《優(yōu)先股試點管理辦法》,進行股份有限公司發(fā)行優(yōu)先股試點工作,即允許股份有限公司發(fā)行股份持有人優(yōu)先于普通股東分配公司利潤和剩余財產,但參與公司決策管理等權利受到限制的股票(27)《優(yōu)先股試點管理辦法》第二條:本辦法所稱優(yōu)先股是指依照《公司法》,在一般規(guī)定的普通種類股份之外,另行規(guī)定的其他種類股份,其股份持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產,但參與公司決策管理等權利受到限制。。然而,試點僅限于上市公司和非上市公眾公司的范圍(28)《優(yōu)先股試點管理辦法》第三條:上市公司可以發(fā)行優(yōu)先股,非上市公眾公司可以非公開發(fā)行優(yōu)先股。,且需要經過證監(jiān)會審批程序。對于未上市及非公眾的股份有限公司,目前依然無法發(fā)行優(yōu)先股。
在美國、英國等西方國家,有一定規(guī)模的企業(yè)都會采用股份有限公司的形式。根據這些國家的公司法,股份有限公司可以自由發(fā)行優(yōu)先股,不受是否上市的限制。對公司而言,優(yōu)先股提供了較為穩(wěn)定的資本金和現金流,是一條重要的融資渠道,對于投資者而言,即使公司倒閉也能先于普通股獲得清償,因此優(yōu)先股是一種穩(wěn)健的投資工具。特別是對于科創(chuàng)型企業(yè),公司創(chuàng)立初期有巨大的低成本融資需要,但又擔心外界投資的涌入會使得創(chuàng)業(yè)團隊喪失對于企業(yè)的控制,而投資機構又需要盡可能降低投資的風險和保障投資的流動性。因此,在海南自由貿易港打造高科技產業(yè)高地的背景下,允許股份有限公司發(fā)行優(yōu)先股具有迫切的現實意義。
4.主動對接RCEP成員國的對外投資
RCEP成員國中,除了日本和韓國,我國距離東南亞10國和澳大利亞、新西蘭最近的地區(qū)就是海南自由貿易港。海南自由貿易港完全可以成為中國與RCEP國家深化合作的重要樞紐。有關資料顯示,2019年東南亞國家的對外投資560億美元(29)Investment flows to developing countries in Asia could fall up to 45% in 2020(June,16,2020),https:∥unctad.org/news/investment-flows-developing-countries-asia-could-fall-45-2020.,截至2018年末澳大利亞的對外投資總額為6 960億美元(30)Foreign Investment in Australia(June,2020),https:∥www.pc.gov.au/research/completed/foreign-investment/foreign-investment.pdf.,吸引這些國家的投資大有可為。未來,海南自由貿易港投資制度集成可以在不違反最惠國原則的前提下,為吸引這些國家的投資進行量身定制的制度設計,充分發(fā)揮海南自由貿易港得天獨厚的地理、氣候優(yōu)勢,力爭在RCEP全面實施以后,RCEP國家成為海南自由貿易港的主要投資來源地。這是一個非?,F實的、完全可以實現的目標。
集成創(chuàng)新是海南自由貿易港投資制度發(fā)展的重要特點和優(yōu)點。當前,海南自由貿易港已經初步形成或即將形成涵蓋市場準入制定、投資自由制度、公平競爭制度、產權保護制度等領域的投資制度集成。
為了進一步完善海南自由貿易港投資制度集成,除盡快將已經形成征求意見稿的文件修改完善,早日出臺以外,還應該早日就禁止業(yè)績要求、并購反壟斷審查、投資者與投資東道國糾紛解決等領域出臺具體規(guī)定。
未來,海南自由貿易港應對標國際高水平投資協(xié)議,為在更大的廣度和深度上推進對外開放預留充足的政策空間,確保海南自由貿易港始終處于全國高水平對外開放的最前列。探索金融領域的開放,鼓勵新的商業(yè)模式,允許股份有限公司發(fā)行優(yōu)先股等,可以成為海南自由貿易港投資制度集成創(chuàng)新的抓手,而主動對接RCEP成員國的投資,也將為海南自由貿易港的發(fā)展注入新的動力。