張曉冉，文學國

（1.中國長城工業(yè)集團有限公司，北京 100054；2.上海大學法學院，上海 200444）

個人破產(chǎn)制度是指有民事行為能力的自然人不能償還到期債務，由法院按照法定程序宣告其破產(chǎn)，清算其財產(chǎn)以償還債務，并對部分債務進行豁免的一項法律制度（章藝霞，2009）。個人破產(chǎn)機制既包括個人破產(chǎn)制度，也涵蓋配套的實施機制。研究結果表明，建立健全個人破產(chǎn)機制，將對一國的創(chuàng)業(yè)活動水平、自營就業(yè)率、貸款違約率等，產(chǎn)生直接或間接的影響（Armour 和 Cumming，2008）。2020 年9 月，深圳在國內率先發(fā)布了《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例》，擬于2021 年3 月起正式施行。本文通過審視他國施行個人破產(chǎn)制度后產(chǎn)生的風險與問題，并在此基礎上剖析國內構建個人破產(chǎn)機制的先決條件以及規(guī)避關鍵性問題的路徑，使個人破產(chǎn)機制能夠與國內的經(jīng)濟發(fā)展、司法體制、信用體系相適應，以最大限度地減少實行個人破產(chǎn)機制后可能造成的不良影響。

一、審視：美國個人破產(chǎn)制度運行中的主要問題

（一）個人破產(chǎn)率不斷攀升

申請個人破產(chǎn)的債務人通常可以分為三種類型：一是有償還能力，但拒絕向債權人償還債務；二是缺乏償還當前債務的現(xiàn)金流，導致暫時無法償還債務；三是負債多于資產(chǎn)。美國1898 年破產(chǎn)法只涉及第三類人。由于美國最初將個人破產(chǎn)的“門檻”設定較低，導致戰(zhàn)后美國個人破產(chǎn)率急劇上升。有數(shù)據(jù)表明，美國1978 年破產(chǎn)改革法案實施后，個人破產(chǎn)的人數(shù)增加了一倍多，1980—1984 年間平均有40 多萬消費者通過破產(chǎn)法院要求解除債務（Shepard，1984）。此后美國的個人破產(chǎn)申請數(shù)量繼續(xù)上升，1996 年超過100 萬件，1997 年僅上半年的個人破產(chǎn)申請率就達到了140 萬件（White，1998）。2002 年11 月25 日，美國法院行政辦公室（AOUSC）宣布，2002 年財政年度個人破產(chǎn)申請數(shù)再破記錄（Wallace 等，2003）。在過去的100 多年里，美國個人破產(chǎn)法始終未能有效解決個人破產(chǎn)率迅速上升且過高的問題。而過高的個人破產(chǎn)申請率可能提高信貸的平均成本（Gross 和Souleles，2002），對經(jīng)濟產(chǎn)生負面影響，并加重司法系統(tǒng)的負荷。

對此，美國有研究者提出質疑，個人破產(chǎn)是否已經(jīng)成為逃避債務的相對輕松的方式（Higgins，1998）。有學者認為，個人破產(chǎn)法的運行對美國的經(jīng)濟和個人產(chǎn)生了一定的負面影響，部分破產(chǎn)律師甚至認為個人破產(chǎn)法是一部糟糕的法律（Blodgett，1984）。美國實施個人破產(chǎn)法以來，關于個人破產(chǎn)制度的爭議不斷，歷經(jīng)了多次修正和補充規(guī)定。2005 年美國《破產(chǎn)法》修正案通過后，美國國會開始進行旨在限制部分陷入財務危機的公民申請破產(chǎn)的改革，通過提高公民主動申請破產(chǎn)的“門檻”、增加公民申請破產(chǎn)的條件，在一定程度上抑制了個人破產(chǎn)率的劇增。

（二）破產(chǎn)濫用的風險較大

破產(chǎn)濫用行為通常表現(xiàn)為：債務人提出破產(chǎn)申請的動機不當，在提出破產(chǎn)申請前處理債權和資產(chǎn)的方式不當，或在不需要破產(chǎn)救濟的情況下卻提出破產(chǎn)申請（Nimmer，1987）。美國破產(chǎn)法第7 章和第13 章分別規(guī)定了兩個獨立的個人破產(chǎn)程序。根據(jù)第7 章規(guī)定，大多數(shù)無擔保債務都已解除，債務人只有義務償還高于資產(chǎn)免稅水平的債務，而不必使用其未來收益償還債務；根據(jù)第13 章規(guī)定，債務人必須有固定收益，在3 至5 年間從未來收益中償還部分無擔保債務，還必須使用非免稅資產(chǎn)（若有）來償還（Li 等，2011）。2005 年10 月之前，債務人可以自由選擇上述方式中的其中一種來申請個人破產(chǎn)。根據(jù)《美國破產(chǎn)法》第7 章，申請破產(chǎn)的債務人，無論其收入多高，都無需使用未來收入償還債務，且只要他們的資產(chǎn)價值低于居住州規(guī)定的免稅水平，也不必使用任何資產(chǎn)償還債務（White，1998）。第7 章的破產(chǎn)方式對債務人極為有利。為了逃避債務且承擔更少的經(jīng)濟責任，大多數(shù)人通常會選擇第7 章規(guī)定的個人破產(chǎn)方式。部分不誠信的債務人甚至可能通過第7 章的方式申請破產(chǎn)而獲得經(jīng)濟利益，這也是美國頒布破產(chǎn)法以來，申請破產(chǎn)的人數(shù)劇增的原因之一。2005 年10 月17 日，美國出臺了《2005 年防止破產(chǎn)濫用和消費者保護法》，對個人申請破產(chǎn)的條件進行限制，顯著減少了有資格申請破產(chǎn)的人。此次破產(chǎn)改革提高了個人申請破產(chǎn)的成本，降低了房主申請破產(chǎn)的可能性；引入新的計算方式，迫使一些高收入房主根據(jù)第13 章提交破產(chǎn)申請，用未來收入償還部分無擔保債務；規(guī)定如果擁有住房的家庭少于3 人，其居住的州宅基地價值超過12.5 萬美元，房主在申請破產(chǎn)時需放棄住房。上述限制措施在一定程度上抑制了破產(chǎn)濫用的發(fā)生。

（三）難以平衡債權人與債務人之間的權益

個人破產(chǎn)法的本質既是通過法律介入債權人與債務人之間，幫助債權人與債務人解決糾紛，不僅要保障債權人的利益，還要保護債務人的最低生存權利。在個人破產(chǎn)法的立法中，如何合理平衡債權人和債務人的權益，始終是個難點問題。如果個人破產(chǎn)制度的內容親債權人，可以有效預防破產(chǎn)濫用風險，并且對金融行業(yè)形成激勵，增加公民的信貸機會。如果個人破產(chǎn)制度設計為親債務人，雖然可以促進資本的流動性、提高國內的創(chuàng)業(yè)率，但也可能增加債務違約率和個人破產(chǎn)率。美國于1898 年頒布第一部破產(chǎn)法，但該法由于過于保護債務人而迅速被廢止，此后個人破產(chǎn)法又經(jīng)歷了多次修正，立法導向已經(jīng)從最初的親債務人轉變?yōu)楦又匾暡⒈Ｗo債權人的利益。

總的來看，破產(chǎn)率攀升、破產(chǎn)濫用、權益平衡難度大是美國的個人破產(chǎn)制度在運行中出現(xiàn)的三大主要問題。我國在設計建構個人破產(chǎn)機制時，既要注意規(guī)避前述風險，又不能完全照搬美國解決問題的方法。我國需結合國內經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，并參考企業(yè)破產(chǎn)制度運行中的經(jīng)驗與問題，規(guī)范構建適合中國現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展、信用體系的個人破產(chǎn)制度。

二、剖析：國內構建個人破產(chǎn)機制的前置要素

（一）頒布個人破產(chǎn)法

個人破產(chǎn)法是一種同時解決申報人所有無擔保債務的法律程序，其規(guī)定了申報人必須償還多少債務以及債權人如何分配債務人所償還的債務（若有）（White，2009）。Jackson（1982）指出，當債務人破產(chǎn)時，債權人有動機參與“資產(chǎn)擠兌”，要求盡快清算并強制執(zhí)行其債權，破產(chǎn)法提供了一個具有強制性且有序的機制，協(xié)調破產(chǎn)資產(chǎn)的重新分配。我國目前的破產(chǎn)法僅適用于企業(yè)法人（《企業(yè)破產(chǎn)法》自2007 年6 月起施行），尚未就自然人債務人的破產(chǎn)程序及財產(chǎn)清算方式立法。為了更好地將個人破產(chǎn)機制融入信用體系，需要頒布專門的個人破產(chǎn)法，明確個人申請破產(chǎn)和強制個人破產(chǎn)的流程和程序，界定破產(chǎn)申請者資格，規(guī)范破產(chǎn)清算的程序，明晰破產(chǎn)財產(chǎn)和自由財產(chǎn)的范圍，建立關于個人破產(chǎn)的基本制度。將企業(yè)破產(chǎn)法與個人破產(chǎn)法一并實施，更利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，也更彰顯破產(chǎn)法的人文關懷價值。

破產(chǎn)對于個人、家庭和整個社會而言都是一個不愉快的過程。頒布個人破產(chǎn)法后，應及時建立個人破產(chǎn)法運行數(shù)據(jù)庫，觀察并分析破產(chǎn)法頒布后個人破產(chǎn)率、申報破產(chǎn)原因、信貸機會和利率、違約率和創(chuàng)業(yè)率等的變化，剖析破產(chǎn)程序中的漏洞，以此作為進一步優(yōu)化個人破產(chǎn)制度及配套機制的依據(jù)。法院審理的破產(chǎn)案件越多，越容易發(fā)現(xiàn)并分析破產(chǎn)法實施過程中的關鍵問題，從而促使破產(chǎn)法的不斷完善（Coulson 和Harrell，1999）。

（二）設立專門的破產(chǎn)法官

自2007 年《企業(yè)破產(chǎn)法》實施以來，截至2017 年底全國法院系統(tǒng)有3 家高級法院、63家中級法院、31 家基層法院設置了清算與破產(chǎn)審判庭（劉冰，2019）。這些破產(chǎn)審判庭目前僅受理企業(yè)破產(chǎn)案件，但也為未來受理個人破產(chǎn)案件奠定了司法基礎。在此基礎上，應設立專門的破產(chǎn)法官，專職負責企業(yè)和個人的破產(chǎn)事項，一方面專門受理個人破產(chǎn)申請，負責清算個人破產(chǎn)財產(chǎn)，界定個人的破產(chǎn)財產(chǎn)及自由財產(chǎn)的范圍，另一方面監(jiān)督破產(chǎn)人清償債務。

我國法院系統(tǒng)已經(jīng)培養(yǎng)了一批具備財產(chǎn)清算、破產(chǎn)審判能力的專業(yè)化法官。一旦未來頒布個人破產(chǎn)法并設定相關破產(chǎn)程序，將企業(yè)破產(chǎn)和個人破產(chǎn)合并由專門的法官進行管轄和審理是必然的趨勢。鑒于企業(yè)破產(chǎn)和個人破產(chǎn)案件數(shù)量較大，對法官清算能力、債務重組能力都有專業(yè)化的要求，應當設立專門的破產(chǎn)法官，將破產(chǎn)法官與民商事案件法官進行區(qū)分，又使其能夠在案件的審理上互相配合。

破產(chǎn)法官在審判中可以對破產(chǎn)申請人展開誠信調查，防止破產(chǎn)濫用。在美國，誠信調查通常被用于評估債務人坦誠、公平情況下的行為，同時禁止債務人為了不可告人的動機或目的操縱性地使用破產(chǎn)法令條文（Ordin，1983）。這也意味著法官擁有自由裁量權，可以通過司法審查分析債務人誠信與否，否決不誠信、有不良動機的惡意欠債者提出的破產(chǎn)申請。法官是個人破產(chǎn)法的執(zhí)行者，盡管無法統(tǒng)一法官的裁判，但可以給出親債權人抑或親債務人的審判、執(zhí)行傾向。此外，破產(chǎn)法官應對債務人的借款使用情況及欠債原因進行形式和實質審查，決定是否準予其提出的破產(chǎn)申請。法官對于批準破產(chǎn)的決策不能死板地全盤依照法條，應將形式審查與實質審查相結合，這也要求辦理個人破產(chǎn)案件的法官具備較高的經(jīng)濟素養(yǎng)。

（三）強制個人破產(chǎn)與個人申請破產(chǎn)并行

英美法系通常采取一般破產(chǎn)主義，并頒布單獨的個人破產(chǎn)法。國內目前采用商人破產(chǎn)主義，對于普通公民仍適用民事強制執(zhí)行程序。如果采取一般破產(chǎn)主義，則除了商人外，還允許非商人在不能清償債務時也可以適用破產(chǎn)程序。此時，應將強制破產(chǎn)和申請破產(chǎn)兩種方式并行。

1.強制個人破產(chǎn)

第一，允許銀行和金融機構起訴債務人，勝訴后強制破產(chǎn)。抵押貸款僅是對銀行而言風險相對較小的一種信貸方式，如果家庭出現(xiàn)意外，遭受不可抗力、金融危機等，同樣有止贖的風險。破產(chǎn)可以通過解除家庭的無擔保債務來防止止贖，從而騰出用于支付抵押貸款的收入；如果銀行可以起訴拖欠抵押貸款的家庭，使被起訴者喪失抵押品贖回權，也可能導致其破產(chǎn)（Mitma，2016）。因此，銀行起訴強制個人破產(chǎn)和預防個人抵押貸款后止贖存在相互作用。

第二，允許法院將對債務人的執(zhí)行案件轉為破產(chǎn)案件。2018 年最高人民法院印發(fā)的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》指出，要將破產(chǎn)程序與執(zhí)行程序有效銜接，消除執(zhí)行轉破產(chǎn)的障礙。這既是對國內企業(yè)破產(chǎn)審判的司法政策，也對未來受理個人破產(chǎn)案件有指導意義。值得注意的是，盡管破產(chǎn)會使公民受到一定的懲罰和必要的行為限制，同時也將成為債務人部分“財產(chǎn)豁免”的法定途徑，在決定強制個人破產(chǎn)時必須兼顧債權人的利益。因此，強制個人破產(chǎn)并非是“執(zhí)行難”的必然結果，司法實踐中在將執(zhí)行案件轉為強制個人破產(chǎn)時，必須重視債權人的訴求，以維護債權人的權益為先。也只有在保障債權人權益的前提下，破產(chǎn)法才能要求債權人不得侵擾破產(chǎn)后的債務人，進而保護債務人的基本生存空間。此外，需評估被執(zhí)行債務人是否具備破產(chǎn)人資格，對于受到破產(chǎn)“門檻”限制的被執(zhí)行債務人，不得強制其破產(chǎn)。

2.個人申請破產(chǎn)

允許公民主動申請破產(chǎn)是個人破產(chǎn)機制實施的重點和關鍵。在美國，盡管債權人可以通過提交強制申請來迫使公司或個人進入破產(chǎn)程序，但幾乎所有的消費者破產(chǎn)案都是由陷入財務危機的債務人自己自愿提出的（Sullivan 等，1988）。國內尚未采取一般破產(chǎn)主義，目前僅對企業(yè)法人適用強制破產(chǎn)，公司破產(chǎn)后只需要以注冊資本和公司所有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)進行清算、賠償債務，實質上對公司法定代表人的個人財產(chǎn)有隔離保護作用。國內逐步建立完善信用體系后，應逐步從商人破產(chǎn)主義向一般破產(chǎn)主義轉換，允許商人和普通公民主動申請破產(chǎn)。一旦允許個人主動申請破產(chǎn)，可能導致破產(chǎn)案件和申請破產(chǎn)者數(shù)量同時劇增，并將增加司法運行成本以及破產(chǎn)辦案人員的負荷。為了使個人破產(chǎn)機制真正惠及“誠實而不幸”的人，應當提高個人申請破產(chǎn)的費用和成本，設置一定的個人申請破產(chǎn)門檻。

三、規(guī)制：建立個人破產(chǎn)的必備機制

我國應努力規(guī)避美國施行個人破產(chǎn)制度以來出現(xiàn)的主要問題，建立符合中國國情、信用體系、經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀的個人破產(chǎn)機制，并提高制度實施效率。具體來說可從以下幾個方面構建個人破產(chǎn)的主體制度：

（一）個人破產(chǎn)門檻

破產(chǎn)門檻的范圍對破產(chǎn)案件的數(shù)量和類型有顯著的影響（Jensen 和Apilado，1979）。近年來，國內法院受理的企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量劇增，2018 年新收的強制清算與破產(chǎn)案件總數(shù)超過1.8 萬件，同比增長97.3%①資料來源：最高人民法院2019 年3 月28 日就“優(yōu)化營商環(huán)境兩個司法解釋”舉行新聞發(fā)布會文字實錄，中國網(wǎng)，http://www.china.com.cn/zhibo/content_74620412.htm。。中國是人口大國，一旦國內開始受理個人破產(chǎn)案件，其案件數(shù)量之大可能會增加司法運行成本，甚至會擠壓司法資源。因此，無論強制個人破產(chǎn)或個人申請破產(chǎn)，都應設定限制條件。

1.明確個人破產(chǎn)制度的適用范圍

因為個人破產(chǎn)法的初衷是保護“誠實而不幸”的人，在國內適用個人申請破產(chǎn)或強制破產(chǎn)制度的公民應當限定為：第一，消費者、正常信貸者、借高利貸者以及其他誠實守信的公民，由于自然災害、戰(zhàn)爭、政策變化等不可抗力的原因，造成資不抵債時，可以適用個人破產(chǎn)制度。第二，商販、個體戶以及其他以個人名義進行誠信經(jīng)營、市場交易的人，由于誤判經(jīng)濟形勢、決策失誤等原因導致資不抵債時，可以適用個人破產(chǎn)制度。

2.限制公民主動申請破產(chǎn)的資格

為了最大限度地避免自然人債務人的破產(chǎn)濫用，個人破產(chǎn)法中應當對有資格申請破產(chǎn)的自然人債務人作出明確的限制性規(guī)定。對于個人因賭博欠債、非法集資后虧損、惡意串通制造假債務獲取利益、轉移個人資產(chǎn)、提供虛假信息騙取貸款或者有違法經(jīng)營等行為的，應禁止其主動申請破產(chǎn)，是否強制破產(chǎn)則根據(jù)個案的實際情況而定。該項限制不僅有利于降低破產(chǎn)濫用的風險，同時也可增加個人破產(chǎn)法官的審查范圍。破產(chǎn)法官在個人破產(chǎn)案件的立案和審理中都需注重實質審查。

3.設定個人破產(chǎn)的最低負債額

如果不設個人破產(chǎn)的最低負債額度，只要公民資不抵債就允許其申請破產(chǎn)，將嚴重影響債權人的利益、增加信貸風險。最低負債額度通常應根據(jù)債務人長期居住地的經(jīng)濟水平、人均工資、人均收入等制定，對于在最低負債額度內的欠款，債務人可以通過自己的努力清償債務，而不需要申請破產(chǎn)。應分別設定公民可以主動申請破產(chǎn)和強制其破產(chǎn)的最低負債額度，并且強制個人破產(chǎn)的最低負債額度應當高于主動申請破產(chǎn)的最低負債額度。公民的欠款在最低負債額度以內則不允許其破產(chǎn)，而應當積極還債。

此外，通過設定個人破產(chǎn)的最低負債額，可以將國內全部公民納入個人破產(chǎn)法的管轄，而不必專門區(qū)分城市居民與農(nóng)村居民，亦不必限制農(nóng)村居民的破產(chǎn)資格。值得注意的是，我國不同區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展水平有較大差異，因此可以考慮在國內分區(qū)域設定個人破產(chǎn)的最低負債額度，這是構建符合中國特色的個人破產(chǎn)機制時需要注意的細節(jié)。

（二）個人破產(chǎn)清算制度

1.明確個人破產(chǎn)財產(chǎn)的清算范圍

債務人財產(chǎn)應當包括其在破產(chǎn)申請受理時的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結前取得的財產(chǎn)，具體包括債務人的全部動產(chǎn)和不動產(chǎn)、有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)等。在前述債務人財產(chǎn)中，如果部分財產(chǎn)有抵押擔保的，應當優(yōu)先受償。破產(chǎn)清算主要針對前述債務人財產(chǎn)中無抵押擔保的債務和雖有抵押擔保但未能完全受償?shù)膫鶆眨鳛槠胀▊鶛嘁榔飘a(chǎn)程序清償或者豁免。

通過法律事先明確界定破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，可以有效防止財產(chǎn)轉移。債務人在破產(chǎn)過程中故意隱瞞財產(chǎn)，應當受到失信懲罰，嚴重者應追究刑事責任。通過明確個人破產(chǎn)財產(chǎn)的清算范圍，為后續(xù)通過失信懲罰機制和刑法，對不誠信債務人轉移資產(chǎn)、制造虛假抵押或債權等行為實施懲罰奠定基礎。

2.厘清被破產(chǎn)清算人的自由財產(chǎn)

在對債務人財產(chǎn)進行破產(chǎn)清算時，需要劃分出債務人的自由財產(chǎn)。為了保障破產(chǎn)者的最低生活，給即將破產(chǎn)者保留基本的生存空間和重新開始的機會，其自由財產(chǎn)通常不列入破產(chǎn)清算范圍。自由財產(chǎn)主要包括：債務人維持基本生活水平的費用（參照債務人戶籍所在地的低保額）、繳納社保或納稅的費用、傷殘賠償金、退伍軍人補貼等，維持債務人基本生活需要或法定需要繳納的費用。

法官在審理個人破產(chǎn)案件時，對于破產(chǎn)者自由財產(chǎn)的界定應當采取親債權人的謹慎態(tài)度。美國破產(chǎn)法2005 年修正案專門對破產(chǎn)者的自由財產(chǎn)新增了限制，避免投機者利用法律漏洞獲取更多的破產(chǎn)后自由財產(chǎn)（殷慧芬，2007）。此外，有學者指出，應當允許債權人、債權人會議和財產(chǎn)管理人對債務人提出的自由財產(chǎn)申請?zhí)岢霎愖h，以最大限度地保障債權人的利益（代策，2018）。

3.個人破產(chǎn)后限期償債

個人破產(chǎn)法應當明確設定自然人破產(chǎn)后，其收入被扣押償債的期限。美國對債務人的資產(chǎn)豁免相對寬松，沒有設定太多破產(chǎn)后的懲罰。大多數(shù)發(fā)達國家則要求破產(chǎn)申報者用其個人資產(chǎn)和破產(chǎn)后一定期限內的收入償還債務。對于個人破產(chǎn)后收入扣押的期限，加拿大規(guī)定為9個月，法國規(guī)定為8—10 年（Jia，2015）。為了最大限度地保障債權人的利益，避免破產(chǎn)濫用，我國個人破產(chǎn)法應當對個人破產(chǎn)后收入的扣押償債作出規(guī)定，并明確扣押部分收入償債的期限，該期限可以與個人破產(chǎn)恢復機制中規(guī)定的在信用檔案中移除破產(chǎn)記錄的期限保持一致。

（三）破產(chǎn)豁免制度

個人破產(chǎn)案件經(jīng)法定程序審理后，被認定為自由財產(chǎn)的通常可以得到豁免，不用以清償債務。破產(chǎn)豁免制度是為了給破產(chǎn)者提供最低生活保障和重獲新生的可能，體現(xiàn)了個人破產(chǎn)制度的人文關懷。因此，破產(chǎn)豁免僅適用于自然人債務人，而不適用于企業(yè)（殷慧芬，2002）。個人破產(chǎn)的一個重要功能是在債務人償債能力低下的情況下，通過清償部分債務，為規(guī)避風險的債務人提供部分資產(chǎn)保障（Wang 和White，2000）。因此，經(jīng)債務人申請，經(jīng)過破產(chǎn)清算、債務重組后，通?？梢曰砻馄飘a(chǎn)者的部分債務。然而，有學者在研究破產(chǎn)豁免對信貸供求的影響時，通過對消費者金融調查的數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，破產(chǎn)豁免增加了高資產(chǎn)家庭的信貸量，減少了低資產(chǎn)家庭獲取信貸的可能性和信貸量（Gropp 等，1997）?？梢姡飘a(chǎn)豁免制度并非如想象般有利于低收入的借款人。

由于破產(chǎn)豁免制度的存在，銀行及相關機構在批準貸款時將更加謹慎，不僅考察借款人的信用評分、信用記錄，還可能要求借款人提供抵押物。缺乏可抵押資產(chǎn)的低收入者，即使有較高的信用評分和良好的信用記錄，其獲取信貸資源的機會仍將低于擁有高資產(chǎn)的借貸者。我國在設定破產(chǎn)豁免制度時，應當對個人可豁免財產(chǎn)、不可豁免資產(chǎn)、破產(chǎn)者未來收入用作還款的年限等作出嚴格的限制，謹慎適用破產(chǎn)豁免制度。

（四）個人破產(chǎn)后的恢復機制

為了保護債務人的利益，同時使破產(chǎn)人數(shù)形成動態(tài)波動不至于無限上漲，應設置公民破產(chǎn)后的恢復機制，允許破產(chǎn)者通過以下方式移除自己的破產(chǎn)記錄并恢復信譽。第一，若個人破產(chǎn)后，主動清償通過破產(chǎn)程序已經(jīng)被豁免的債務，可以申請立即在信用報告中移除其破產(chǎn)信息，恢復正常人的信貸資格和身份。該種制度設計可以激勵破產(chǎn)人在條件允許的情況下主動清償被豁免的債務，也相應顧及了部分債權人的利益。第二，應設置破產(chǎn)信息在個人信用記錄中的時效。美國的《公平信用報告法》要求信用局在個人破產(chǎn)10 年后，從信用報告中移除個人的破產(chǎn)信息（Han 和Li，2011）。該種方式可以幫助誠實守信的債務人在破產(chǎn)一定時期后，重新回歸正常生活。

四、進路：完善個人破產(chǎn)的配套機制

2019 年初，我國最高人民法院發(fā)布了關于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見，提出了人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023），明確將研究推動建立個人破產(chǎn)制度及相關配套機制。盡管并非所有借款人都有意通過戰(zhàn)略性地申請個人破產(chǎn)來逃避債務，但還是有必要運用相關的個人信用配套機制來懲罰這種有意為之的破產(chǎn)行為，增加對不誠信行為的懲罰。在施行個人破產(chǎn)機制的同時，應當輔以配套機制以規(guī)避信用風險。

（一）完善個人信用信息機制

建立完備個人信用信息機制是國內建立完善信用體系的關鍵，在對政府、企業(yè)、個人的信用規(guī)范中起關鍵性作用。就規(guī)范個人信用而言，個人信用信息的檔案、公示及查詢機制可以輔助加強個人破產(chǎn)機制的實施效果。

1.將個人破產(chǎn)信息載入信用檔案

應逐步建立完善公民的信用記錄檔案，對個人信用信息進行評分、評級。通過規(guī)范公民的信用記錄，建立科學的個人信用評分機制，能夠為銀行提供評估借款人道德風險的依據(jù)，降低借款人無抵押貸款的信用風險。一方面，個人破產(chǎn)制度將增加無抵押貸款的出借風險，如果沒有科學的信用評估機制，銀行為了降低壞賬率，會嚴格要求借款人提供抵押擔保，這種情形雖然可以降低借貸風險，卻也將降低資本的流動性，大大減少低收入者的信貸機會。另一方面，當信貸市場的利率競爭加劇，也可能導致銀行或金融機構放松監(jiān)管，促成高風險無抵押借貸，從而導致更高的個人破產(chǎn)率。建立科學的信用評分機制和信用記錄，不僅將保障部分低收入但信用良好群體的信貸機會，也能在一定程度上規(guī)范銀行和金融機構的借款程序，降低高風險無抵押的信貸率。

2.便捷個人信用信息的查詢

通過規(guī)范個人信用信息查詢機制，使國內的政府、企業(yè)、公民能夠更加便利地獲取個人破產(chǎn)等失信信息。構建全國個人破產(chǎn)信息平臺，公布其債務清算、重組信息，使個人破產(chǎn)信息數(shù)據(jù)化，對個人破產(chǎn)者形成一定的聲譽壓力和社會輿論影響。值得注意的是，人是社會構成的基本單元，個人破產(chǎn)機制是直接涉及公民個人的制度，不可避免地產(chǎn)生社會影響和社會問題。因此不應僅僅從法律和經(jīng)濟的視角去設計并構建個人破產(chǎn)法，也應當重視個人破產(chǎn)法所處的人文環(huán)境和社會心理。美國自頒布個人破產(chǎn)法以來，就有學者提出應當關注破產(chǎn)者的心理承受能力，恥辱管理只是更廣泛的污名化和社會控制的一個方面，應當關注破產(chǎn)恥辱造成的長期后果（Thorne 和Anderson，2006）。然而，債權人的社會心理和社會影響，也是在制定個人破產(chǎn)制度時需要考慮的參考因素。在金融服務機構之間實現(xiàn)信用信息的交流，有利于提高信貸效率、降低壞賬率和道德風險。公民一旦申請破產(chǎn)，則可視為讓渡了自己的信用信息隱私權，這既是一種對個人破產(chǎn)免除部分債務后的懲戒，也是對銀行和金融機構信貸、市場交易安全的保護。

（二）對破產(chǎn)個人進行必要限制

對“誠實且不幸”的個人破產(chǎn)后采取限制措施，本質上是對債權的保護，和對被破產(chǎn)豁免債務的一種補償式約束。因此，盡管強制個人破產(chǎn)也屬于失信懲罰的一種，對個人破產(chǎn)后采取必要的限制措施，其懲罰力度和限制方式有別于純粹的失信懲罰式限制措施。

無論是強制破產(chǎn)還是主動申請破產(chǎn)者，都應在破產(chǎn)后受到相應的限制：第一，限制出境或變更國籍。為了防止個人破產(chǎn)者逃避債務，應限制其在申請破產(chǎn)后出境或變更國籍。第二，限制高消費。應對公民破產(chǎn)后的日消費限額，以及每月、每年消費總額制定限制性標準，破產(chǎn)者在該限制性標準內可以維持基本生活開支，收入超過該標準的部分，應用于抵償債務。第三，限制借貸。破產(chǎn)者在清償破產(chǎn)重組后的債務之前，或者到期在個人信用檔案中移除破產(chǎn)記錄之前，不應再增加新的貸款，以保護舊的債權人的利益，同時也降低新的借貸風險。

（三）建立個人失信懲罰機制

在運行良好的市場經(jīng)濟中，個人信用具備一定的財產(chǎn)屬性。公民一旦失去信用，將在社會活動、市場交易、生活、聲譽等諸多方面受到懲罰式的限制，失去信用這一無形資產(chǎn)給個人造成的損失，甚至可能大于直接失去動產(chǎn)或不動產(chǎn)等有形資產(chǎn)。因此，允許公民主動申請破產(chǎn)的前提是社會具備良好的防止破產(chǎn)濫用的懲罰機制，能有效預防道德風險。從法律經(jīng)濟學的角度來看，完善的個人失信懲罰機制可以增加個人信用這一無形資產(chǎn)的價值，形成對公民行為的良性導向，即以守護自己的信用為首選，在迫不得已且必要的情形下，才會選擇主動申請個人破產(chǎn)。

1.對不誠信破產(chǎn)行為的失信懲罰

在規(guī)制個人破產(chǎn)主體制度的基礎上，以個人失信懲罰作為配套機制，起到增加不誠信債務人或破產(chǎn)者信用風險的效用。對基于不良動機、故意逃避債務的目的，惡意申請破產(chǎn)者，應當駁回申請，并應對其已經(jīng)實施的失信行為進行懲罰，形成制度威懾。對于在破產(chǎn)清算過程中故意轉移資產(chǎn)、偽造虛假的抵押擔保債權以躲避清算的，應當實施失信懲罰，嚴重者應當被定性為犯罪。個人失信懲罰的部分措施將增加個人破產(chǎn)成本，使公民破產(chǎn)成本與背負債務的成本形成對比，公民主動申請破產(chǎn)成為不得已的選擇，間接地保護債權。

2.對故意隱瞞資產(chǎn)行為的刑法懲罰

為了確保相關人員在破產(chǎn)案件中保持誠實管理，并確保將破產(chǎn)財產(chǎn)盡可能最大限度地分配給債權人，《美國法典》第18 章第152—157 條專門界定了破產(chǎn)罪的范圍。我國在頒布個人破產(chǎn)法的同時，應當考慮在《刑法》中增加關于破產(chǎn)罪的規(guī)定，對債務人故意轉移資產(chǎn)、制造假票據(jù)或假抵押、制造假合同或虛假債權等企圖隱瞞資產(chǎn)的行為進行嚴懲，金額巨大或者給他人造成嚴重損失的，應當定性為犯罪。通過刑法的強制措施和強懲罰力度，對前述行為形成法律威懾，最大限度地保障債權人的權利。

從金融機構的角度來看，越寬松的破產(chǎn)法則意味著貸款人存在越高的破產(chǎn)風險（Lee 和Yamakawa，2012）。一方面，通過較為嚴厲的失信懲罰措施和對破產(chǎn)者的限制，將增加個人申請破產(chǎn)后的失信懲罰力度，加重個人申請破產(chǎn)的不良后果，從而反向促使公民在決定申請破產(chǎn)時更加謹慎。另一方面，如果國內尚未建立健全相關的個人信用機制，則應當延遲個人破產(chǎn)機制的實施，否則難以避免破產(chǎn)濫用的風險。

五、結語

2005 年美國破產(chǎn)法改革之前，有學者認為，美國破產(chǎn)申請的異常增加是人們恥辱感下降的結果，道德懈怠的日益增長導致那些有能力償還債務者選擇破產(chǎn)這種過于寬松的保護（Sullivan，2006）。破產(chǎn)申請人數(shù)劇增和破產(chǎn)給個人帶來的恥辱感是互為因果的關系，并可能造成惡性循環(huán)。破產(chǎn)人數(shù)越多，從眾心理會導致破產(chǎn)群體恥辱感下降；恥辱感下降使人們輕易地選擇申請個人破產(chǎn)，進而增加破產(chǎn)人數(shù)。因此，個人破產(chǎn)制度必須在信用體系相對完備的環(huán)境中施行，方可起到對破產(chǎn)人的懲戒作用，否則可能成為破產(chǎn)人通過破產(chǎn)豁免逃避債務的渠道。

個人破產(chǎn)法實施后對國內的信貸機會、經(jīng)濟發(fā)展、商業(yè)銀行運營、創(chuàng)業(yè)水平等產(chǎn)生的影響，可能需要一定的時間才能顯現(xiàn)出來。美國自1989 年頒布第一部破產(chǎn)法至今，經(jīng)歷了親債務人到親債權人的轉變。我國在構建個人破產(chǎn)機制時，應吸取美國的經(jīng)驗，首先立足于保護債權人的權益，在相對完善的個人信用機制和市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，再逐步放寬對債務人破產(chǎn)恥辱的社會柔性調試。個人破產(chǎn)制度具有保護人權的權利價值、均衡利益的市場價值、規(guī)范行為的信用價值。只有構建相對完備的個人破產(chǎn)制度和信用配套機制，在嚴格限制個人破產(chǎn)資格、有效防止破產(chǎn)濫用、兼顧債權人利益的基礎之上，破產(chǎn)法才是保障“誠實且不幸”破產(chǎn)者最低生活空間的法律，也是給誠信債務人提供新生機會的有溫度的法律。