潘 璐

一、問題的提出

合規(guī)理論和實(shí)踐源起于美國，最早由HudsonRiverRailroadv.UnitedStates案(1)Hudson River Railroad v. United States，212 U.S. 481, 494 (1909).判決企業(yè)可以因其員工的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，而后聯(lián)邦法院制定了一般規(guī)則，規(guī)則規(guī)定當(dāng)企業(yè)員工的行為同時(shí)滿足以下條件時(shí)，企業(yè)可能會(huì)被追究刑事責(zé)任：(1)員工行為屬于犯罪行為；(2)員工行為屬于企業(yè)授權(quán)范圍內(nèi)的行為；(3)員工實(shí)施該行為出于為企業(yè)謀利的目的。(2)John c. Coffee, Jr., Corporate Criminal Responsibility, in 1 Encyclopedia of Crime and Justice. pp. 253-255, (1983).這一規(guī)則也叫替代責(zé)任原則。如果單位始終為其員工的不法行為承擔(dān)刑事責(zé)任，引起恐慌在所難免。后美國引入合規(guī)計(jì)劃(Compliance Program)，是對(duì)這一現(xiàn)狀的有力回應(yīng)。從現(xiàn)有的資料來看，刑事合規(guī)(Criminal Compliance)的理論由德國學(xué)者先行發(fā)明。然而美國法律、司法實(shí)踐和文獻(xiàn)中從始至終都采用合規(guī)計(jì)劃這一提法，原因在于合規(guī)計(jì)劃及其實(shí)施并不僅僅表現(xiàn)為對(duì)刑事法的遵從，前置法及程序法中也同樣存在相關(guān)法律問題。本文主要圍繞刑事法領(lǐng)域?qū)弦?guī)概念進(jìn)行探討，認(rèn)可刑事合規(guī)這一概念相較于合規(guī)計(jì)劃更為妥當(dāng)，因此本文采用刑事合規(guī)這一概念。

刑事合規(guī)近年來一直都被不斷地推進(jìn)，在國際上已非個(gè)例而是整體趨向。美國的《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》(InsiderTradingandSecuritiesFraudEnforcementActof1988)就要求證券業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)采用刑事合規(guī)以遏制內(nèi)幕交易犯罪。無獨(dú)有偶，英國、法國、意大利等眾多發(fā)達(dá)國家確立了刑事合規(guī)制度，在20世紀(jì)90年代后，包括德國、日本在內(nèi)的大陸法系多數(shù)國家也先后規(guī)定了本國的企業(yè)刑事合規(guī)制度，而后又直接影響以巴西、南非、印度等眾多發(fā)展中國家。刑事合規(guī)的類型也不盡相同，有以美國為代表的量刑起訴激勵(lì)模式，以英國為代表的獨(dú)立成罪模式，以意大利為代表的司法審查模式，以法國為代表的強(qiáng)制合作模式等。(3)張遠(yuǎn)煌：《刑事合規(guī)國際趨勢(shì)與中國實(shí)踐》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年11月2日。信息技術(shù)的迅猛發(fā)展及各國間的無障礙溝通也正為推動(dòng)世界各國的刑事合規(guī)而助力，在許多未完全引入刑事合規(guī)的國家，不遺余力地探索著制度創(chuàng)新的方式。墨西哥在努力嘗試借鑒美國的暫緩起訴協(xié)議及不起訴協(xié)議來發(fā)展本國的司法制度，尋求將刑事合規(guī)納入法律體系的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。阿根廷的一些法律條文已對(duì)執(zhí)行刑事合規(guī)的公司的豁免有所涉及，下一步便是出罪機(jī)制的立法化。(4)Gustavo A. Jimenez, Corporate Criminal Liability: Toward a Compliance-Orientated Approach, Indiana Journal of Global Legal Studies.韓國基于遵守《歐洲理事會(huì)反腐敗刑法公約》的公約國義務(wù)，在食品衛(wèi)生法、建筑法等重要的經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域都進(jìn)行刑事合規(guī)的試點(diǎn)工作，提升治理法人犯罪的國家能力和綜合效果。由是觀之，我國建立刑事合規(guī)的壓力與日俱增，如果能就單位犯罪制度進(jìn)行清晰的闡述，刑事合規(guī)的配套實(shí)施才能規(guī)定明確并且有理有據(jù)。若非如此，我國法律制度就無法響應(yīng)刑事合規(guī)強(qiáng)大的外在驅(qū)動(dòng)的要求。

反觀我國單位犯罪的治理現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)會(huì)有如下幾種新常態(tài)。首先，目前我國單位犯罪中涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件猛增，涉及領(lǐng)域廣泛，各種形式的犯罪呈現(xiàn)縱橫交錯(cuò)的勢(shì)態(tài)。一方面，自《刑法修正案(九)》實(shí)施以來，系統(tǒng)、全面地打擊各種形態(tài)的貪污腐敗和賄賂行為仍是重中之重。另一方面，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪等向來被視為我國民營企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)上涉及較多的罪名。其次，由于未將單位責(zé)任與員工責(zé)任進(jìn)行體系性切割，單位犯罪容易成為幫助行為人逃避刑事制裁的一種重要辯護(hù)手段。(5)林蔭茂：《單位犯罪理念與實(shí)踐的沖突》，載《政治與法律》2006年第2期。由于單位和自然人的根本屬性具有差異，單位不適用主刑中的自由刑和生命刑。單位雇員會(huì)利用這一區(qū)別，將單位犯罪作為自己犯罪行為的掩護(hù)。(6)Chip Pitts，Corporate Criminal Liability, The Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice. pp. 1 (2014).在我國，被譽(yù)為“企業(yè)刑事合規(guī)抗辯第一案”的雀巢公司員工侵犯公民個(gè)人信息案一度引起熱議。一審法院認(rèn)為員工為完成工作業(yè)績而置法律法規(guī)、公司規(guī)范于不顧而獲取公民個(gè)人信息的行為，并非公司單位意志的體現(xiàn)，判決雀巢公司員工構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。(7)雀巢公司員工侵犯公民個(gè)人信息案，甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院 (2016)甘0102刑初605號(hào)刑事判決書。各被告提起上訴，二審法院認(rèn)為為本單位謀取非法利益之目的，在客觀上實(shí)施了由本單位集體決定或由負(fù)責(zé)人決定的行為是單位犯罪，而為提升個(gè)人業(yè)績而實(shí)施犯罪為個(gè)人行為，最終裁定駁回上訴，維持原判。(8)雀巢公司員工侵犯公民個(gè)人信息案，甘肅省蘭州市中級(jí)人民法院 (2017)甘01刑終89號(hào)刑事裁定書。案例之所以引起熱議，主要原因在于迄今為止有些觀點(diǎn)仍然將企業(yè)視為自然人的附屬物，有些觀點(diǎn)則點(diǎn)明身處一定企業(yè)中的人也會(huì)受到企業(yè)結(jié)構(gòu)、規(guī)章、政策、文化等要素的影響，無法達(dá)成共識(shí)。最后，隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代與人工智能的迅猛發(fā)展，數(shù)據(jù)安全犯罪內(nèi)容的急速轉(zhuǎn)化，企業(yè)在數(shù)據(jù)獲取、利用、處理、挖掘、開發(fā)、交易、流通、生產(chǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)，都面臨嚴(yán)峻的安全風(fēng)險(xiǎn)和犯罪風(fēng)險(xiǎn)。(9)于沖：《數(shù)據(jù)安全犯罪的迭代異化與刑法規(guī)制路徑——以刑事合規(guī)計(jì)劃的引入為視角》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第5期。數(shù)據(jù)安全從靜態(tài)“內(nèi)容安全”到動(dòng)態(tài)“處理活動(dòng)安全”的轉(zhuǎn)變，使得數(shù)據(jù)違法犯罪主體也從自然人轉(zhuǎn)向單位，手段也日益隱蔽。

從國際經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，刑事合規(guī)強(qiáng)大的外在驅(qū)動(dòng)正史無前例地要求我國加快刑事合規(guī)治理的步伐，刑事合規(guī)的缺失已經(jīng)嚴(yán)重影響我國企業(yè)在國際上的生存和發(fā)展。從國內(nèi)案例分析，我國內(nèi)在的企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)已在不斷發(fā)出失控預(yù)警。實(shí)然，企業(yè)違法行為的預(yù)防轉(zhuǎn)型、刑事合規(guī)的進(jìn)程和完善路徑需要依據(jù)一國自身的理論背景、立法模式和法律現(xiàn)狀進(jìn)行結(jié)構(gòu)性梳理和系統(tǒng)性重構(gòu)。解讀我國單位犯罪的治理現(xiàn)狀、面臨的問題與背后成因，也是討論我國刑事合規(guī)適用于單位犯罪治理的實(shí)證前提。(10)馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》，載《政法論壇》2020年第3期。

二、我國刑事合規(guī)與單位犯罪制度重塑的邏輯關(guān)系

刑事合規(guī)的實(shí)施勢(shì)在必行，但也主張進(jìn)行“冷思考”。探討刑事合規(guī)在我國的落地生根，重要的是與我國刑法體制的理論背景、我國立法模式的具體特色、我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展國情和文化因素，以及我國企業(yè)的社會(huì)責(zé)任相適應(yīng)。同理，只有我國刑事合規(guī)視域下重塑單位犯罪制度具有實(shí)踐基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)必要，才能搭建起我國刑事合規(guī)與單位犯罪制度重塑之間緊密的邏輯關(guān)系。

(一)合規(guī)概念及理論在目前刑事司法實(shí)踐中的運(yùn)用

早在2018年，中國證券業(yè)協(xié)會(huì)就相繼發(fā)布《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》《證券公司合規(guī)管理實(shí)施指引》。同年國家發(fā)改委、外交部、商務(wù)部等印發(fā)《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，2019年國務(wù)院反壟斷委員會(huì)印發(fā)《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》。但是在刑事層面，始終缺乏對(duì)合規(guī)概念的回應(yīng)，然而這不能否認(rèn)在現(xiàn)有的刑事法律框架中隱含著的合規(guī)理念。目前我國刑事實(shí)踐雖并未廣泛運(yùn)用合規(guī)概念及其相應(yīng)理論，但其本質(zhì)上與現(xiàn)有的刑法理論是相通的，其功能既表現(xiàn)為阻卻犯罪成立，也構(gòu)成一個(gè)有力辯護(hù)事由。

在實(shí)體方面，刑事合規(guī)的概念表現(xiàn)為阻卻犯罪成立。《刑法修正案(九)》增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，倒逼網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)配合政府履行網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)，這在我國刑法的發(fā)展進(jìn)程中可謂是史無前例的。通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的內(nèi)部合規(guī)治理，防范平臺(tái)法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)“共治”模式下平臺(tái)內(nèi)部制度層面的平臺(tái)風(fēng)險(xiǎn)管控與國家法律規(guī)范層面的政府網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管職責(zé)相統(tǒng)一。(11)于沖：《網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)刑事合規(guī)的基礎(chǔ)、功能與路徑》，載《中國刑事法雜志》2019年第6期。我國《刑法》第135條規(guī)定的“重大勞動(dòng)安全事故罪”，第137條規(guī)定的“工程重大安全事故罪”等事故類犯罪，都屬于違反國家相關(guān)規(guī)定，具有預(yù)見可能性。對(duì)上述罪名和相關(guān)國家規(guī)定的遵守恰恰體現(xiàn)了刑事合規(guī)的重要組成內(nèi)容，也就是說，上述相關(guān)罪名的設(shè)立為“合規(guī)影響責(zé)任”提供了合理的例證。(12)李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中合規(guī)計(jì)劃制度的借鑒》，載《中國法學(xué)》2015年第5期。

程序方面，刑事合規(guī)的概念構(gòu)成一個(gè)有力的辯護(hù)事由。我國《刑事訴訟法》在2012年對(duì)未成年人犯罪增設(shè)的附條件不起訴制度與刑事合規(guī)中包含的不起訴和暫緩起訴協(xié)議制度相類似，未來我國司法機(jī)關(guān)非常有可能接受以刑事合規(guī)換取附條件不起訴的制度改革。犯罪嫌疑人悔罪和承諾遵守相應(yīng)規(guī)定這兩個(gè)核心特征也與刑事合規(guī)保持一致，刑事合規(guī)內(nèi)在具備認(rèn)罪答辯性質(zhì)，是世界范圍內(nèi)合作性司法理念在法人犯罪治理領(lǐng)域的主要制度體現(xiàn)。(13)趙恒：《刑事合規(guī)計(jì)劃的內(nèi)在特征及其借鑒思路》，載《法學(xué)雜志》2021年第1期。2018年，我國《刑事訴訟法》修改時(shí)增加了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，刑事合規(guī)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在理論基礎(chǔ)上具有同源性。(14)李勇：《檢察視角下中國刑事合規(guī)之構(gòu)建》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期。單位和自然人是并列的犯罪主體，自然人適用認(rèn)罪認(rèn)罰，單位也應(yīng)適用認(rèn)罪認(rèn)罰。刑事合規(guī)體現(xiàn)的是企業(yè)對(duì)法律的敬畏、遵從、悔罪的態(tài)度。國家對(duì)被害人與被告人之間的諒解、合作予以認(rèn)可和鼓勵(lì)，從本質(zhì)上來說肯定了刑罰上從寬的邏輯基礎(chǔ)，與刑事合規(guī)一脈相承。

(二)我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪制度重塑的現(xiàn)實(shí)必要

1. 回應(yīng)跨境經(jīng)濟(jì)合作中的國際關(guān)切。早在2005年10月27日我國就正式加入《聯(lián)合國反腐敗公約》(UnitedNationsConventionAgainstCorruption)，在全球化的背景下及日益密切的國際經(jīng)濟(jì)交往中，我國不少企業(yè)都以開展廣泛的、在世界范圍內(nèi)運(yùn)行的海外業(yè)務(wù)而著稱。一個(gè)國家的合規(guī)法律，在國際交往中實(shí)際上也是有域外效力的。(15)孫國詳：《刑事合規(guī)的理念、機(jī)能和中國的構(gòu)造》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。我國需要考慮到刑事合規(guī)這個(gè)國際范圍內(nèi)的主題和各國法律下的大中小企業(yè)遵守問題，針對(duì)刑事合規(guī)的全球化主張，開啟刑事合規(guī)以回應(yīng)新的國際關(guān)切。

外國在華公司商業(yè)賄賂還是頻頻爆發(fā)，效果難彰。對(duì)比之下，英國曾在《反賄賂法案》(UKBriberyAct)創(chuàng)立了新的罪名“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”(FailureofCommercialOrganizationtoPreventBribery)，確立了公司企業(yè)因?yàn)槭栌跇?gòu)建內(nèi)部預(yù)防賄賂制度而導(dǎo)致行賄行為發(fā)生所要承擔(dān)的刑事責(zé)任，在國際上開啟先河?！兜聡磭H腐敗法》是德國刑事合規(guī)的發(fā)跡，致力于保護(hù)國際競(jìng)爭(zhēng)，最終全面地對(duì)刑法文化產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。(16)[德]弗蘭克·薩力格爾：《刑事合規(guī)的基本問題》，馬寅翔譯，載李本燦編譯：《合規(guī)與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第76頁。20世紀(jì)90年代以后，日本推進(jìn)合規(guī)計(jì)劃的引入，其原因之一也是想將其作為應(yīng)對(duì)相繼發(fā)生的企業(yè)丑聞的對(duì)策。作為全球范圍內(nèi)的主題，刑事合規(guī)已從表象化跨入實(shí)質(zhì)化，借助信息化、數(shù)字化的管理系開展合規(guī)管理已經(jīng)成為許多世界一流企業(yè)的針對(duì)商業(yè)賄賂而作出的共同選擇。

在提升我國國際法治地位的進(jìn)程中，離不開加強(qiáng)法治的嚴(yán)密性考量、培養(yǎng)人們對(duì)法律的忠誠、凈化市場(chǎng)環(huán)境、創(chuàng)造誠信與公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，刑事合規(guī)眾望所歸。為了回應(yīng)跨境經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的國際關(guān)切，達(dá)成提升我國在國際法治地位的目標(biāo)，我國應(yīng)以積極的姿態(tài)引入刑事合規(guī)，也應(yīng)在單位犯罪制度的重塑上葆有發(fā)展的眼光和接受變通的態(tài)度。

2．尋求最優(yōu)企業(yè)犯罪預(yù)防方法。當(dāng)今國際，對(duì)于維護(hù)企業(yè)合法經(jīng)營來說，刑事合規(guī)早已是必需品，被譽(yù)為是在企業(yè)犯罪預(yù)防中有效而切實(shí)可行的對(duì)策。(17)[日] 川崎友巳：《合規(guī)管理制度的產(chǎn)生于發(fā)展》，李世陽譯，載李本燦編譯：《合規(guī)與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第4頁。我國單位犯罪傳統(tǒng)治理策略主要屬于消極預(yù)防，依賴事后處罰。犯罪治理的理想狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是在各類犯罪發(fā)生之前，如是，刑法和刑罰就能顯著地發(fā)揮作用，能切實(shí)地預(yù)防犯罪的發(fā)生。(18)石磊：《刑事合規(guī)：最優(yōu)企業(yè)犯罪預(yù)防方法》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年1月26日。我國刑事合規(guī)視域下完成單位犯罪制度的重塑恰好能夠體現(xiàn)預(yù)防犯罪的必要性。

單位犯罪形勢(shì)逐年嚴(yán)峻，進(jìn)入審判程序的單位犯罪數(shù)量不斷遞增，我國現(xiàn)有的關(guān)于單位犯罪的理論不足以實(shí)現(xiàn)預(yù)防單位犯罪的目的。我國企業(yè)犯罪日益呈現(xiàn)全球性、開放性、風(fēng)險(xiǎn)性以及不確定性，這樣的傾向也體現(xiàn)在具體罪名中。例如，我國刑法中規(guī)定了大量兜底性條款或稱新型的口袋罪名，使法網(wǎng)的嚴(yán)密度受到質(zhì)疑。我國《刑法》第182條關(guān)于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的規(guī)定就采用了列舉加兜底的形式，相關(guān)司法解釋更是針對(duì)該罪名再次規(guī)定了兜底條款，即形成所謂“兜底的兜底”的情形。(19)劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場(chǎng)罪司法解釋的法理解讀》，載《法商研究》2020年第1期。同樣的，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)一直以來都被認(rèn)為是典型的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者早已具備主動(dòng)性、自主性和空間性，網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)也同時(shí)具有較大的變化性和不確定性。

若能充分采納刑事合規(guī)，結(jié)合在現(xiàn)有的單位犯罪制度上進(jìn)行修正，將刑法的評(píng)價(jià)功能提前化，有目的地制定和實(shí)施以避免刑事責(zé)任為目的的行為模式，就能最大限度地避免犯罪。犯罪預(yù)防在刑事合規(guī)多方合作共同治理的模式中，需要單位犯罪制度作為支撐，以達(dá)到將傳統(tǒng)刑罰的消極預(yù)防與積極預(yù)防措施有效地整合。只有完成了單位犯罪制度的重塑，刑事合規(guī)才能成為的企業(yè)犯罪預(yù)防方法。

3.優(yōu)化犯罪治理的進(jìn)路。我國刑事合規(guī)視域下完成單位犯罪制度的重塑是優(yōu)化我國犯罪治理、提升犯罪治理能力的進(jìn)路。國家的職能決定了其對(duì)犯罪的預(yù)防和懲處具有不可推卸的責(zé)任，但國家資源終究是有限的。目前企業(yè)犯罪的偵查、懲處和預(yù)防主要由國家外部主導(dǎo)，面對(duì)企業(yè)犯罪特別是涉及大型企業(yè)經(jīng)濟(jì)類犯罪，所花費(fèi)的時(shí)間及人力成本更使國家不堪重負(fù)。尤其面對(duì)破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪，食品藥品安全犯罪等公害犯罪困難更甚，即使對(duì)單位犯罪進(jìn)行處罰也很難在短時(shí)間內(nèi)恢復(fù)社會(huì)原有的樣態(tài)。(20)秦長森：《以“刑事合規(guī)”破解單位犯罪規(guī)則難題》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年8月25日。

我國國有企業(yè)已經(jīng)全面啟動(dòng)了建立合規(guī)機(jī)制的試點(diǎn)，民營企業(yè)的合規(guī)體系建設(shè)也在不斷推進(jìn)的過程中，2020年全國工商聯(lián)在全國政協(xié)十三屆三次會(huì)議上提交了《加快推動(dòng)境外民營企業(yè)建立合規(guī)管理體系》的提案。如是，我國對(duì)刑事合規(guī)的重視程度有增無減。下一階段考慮從兩方面對(duì)刑事合規(guī)預(yù)設(shè)行進(jìn)弧度，第一方面的行進(jìn)弧度是鼓勵(lì)企業(yè)為預(yù)防犯罪設(shè)立一套完整的合規(guī)體系，針對(duì)企業(yè)犯罪很大程度上是歸結(jié)于企業(yè)固有的管理體制的不完善或者企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)中所存在的某種缺陷的現(xiàn)實(shí)困境作出改善。(21)黎宏：《合規(guī)計(jì)劃與企業(yè)刑事責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2019年第9期。第二方面的行進(jìn)弧度是引導(dǎo)企業(yè)通過履行刑事合規(guī)換取刑事處罰的從寬處理，不僅可以更有效避免企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)，也能與刑法的犯罪預(yù)防技能相呼應(yīng)。這樣，一來可使企業(yè)不再只處在接受國家刑罰權(quán)強(qiáng)制力的被動(dòng)地位，二來從可持續(xù)發(fā)展的角度，充分重視了企業(yè)自身的能動(dòng)性。

從負(fù)面角度而言，我國刑事合規(guī)的實(shí)踐矛盾在于單位犯罪制度的停滯不前。從正面角度而言，單位犯罪刑事責(zé)任的寬度和厚度能對(duì)我國刑事合規(guī)的策略有著決定性的意義和價(jià)值。順推，刑事合規(guī)是一國國家和企業(yè)合作模式的實(shí)現(xiàn)，由國家責(zé)任變成國家和企業(yè)的共同責(zé)任，有限地啟用國家公權(quán)力的實(shí)施，節(jié)約司法管理成本，力爭(zhēng)達(dá)到價(jià)值共享的目的。

三、我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪制度重塑所面臨的困境

(一)單位犯罪刑事歸責(zé)理論的界定尚且模糊

單位犯罪認(rèn)定的核心問題是單位刑事歸責(zé)，討論我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪的重塑，首要的障礙是對(duì)單位責(zé)任和個(gè)人責(zé)任進(jìn)行切割。1997年《刑法》第30條首次規(guī)定了單位犯罪，我國目前實(shí)行的是犯罪主體二元制。相對(duì)于其他國家，有關(guān)企業(yè)犯罪的內(nèi)容，在我國可以直接套用單位犯罪的相關(guān)規(guī)定。然而現(xiàn)行《刑法》第30條沒有給出單位犯罪的基本定義，只規(guī)定“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。后于2014年第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議通過了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》，該解釋規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對(duì)組織、策劃、實(shí)施該危害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任。換言之，單位實(shí)施了刑法及其他法律規(guī)定不能由單位構(gòu)成犯罪的犯罪行為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪的形式追究相關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任。(22)劉憲權(quán)：《刑法學(xué)名師講演錄(總論)》，上海人民出版社2016年版，第181頁。

在這種單位犯罪和自然人犯罪互相交織的模式下，只運(yùn)用自然人犯罪的分析判斷方法進(jìn)行闡述和解釋，或者只側(cè)重強(qiáng)調(diào)單位犯罪的特殊性最終都無法達(dá)成理想的分析判斷模式。引入刑事合規(guī)及實(shí)施刑事合規(guī)本質(zhì)上還是對(duì)公權(quán)力的分?jǐn)?，意味著需要更明確清晰的法律條款，其中包括實(shí)體法及程序法，體現(xiàn)刑法擔(dān)當(dāng)。具體而言，應(yīng)依據(jù)是否要區(qū)分單位意志與個(gè)人意志，以及是否要將主觀罪過因素納入單位犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)來確定單位的刑事責(zé)任歸責(zé)。只要不再以代理人行為為媒介來推論企業(yè)的刑事責(zé)任，企業(yè)合規(guī)機(jī)制被確立為刑法激勵(lì)機(jī)制就有了理論上的依據(jù)。(23)張?jiān)骸缎淌潞弦?guī)制度本土化與我國單位犯罪理論兼容性問題研究》，載《上海法學(xué)研究》2020年第12卷。

綜上所述，目前對(duì)單位犯罪的歸責(zé)界定并不明確，在追究單位犯罪和單位中自然人的犯罪時(shí)也缺少標(biāo)準(zhǔn)的刑事政策取向。在刑事合規(guī)的實(shí)施過程中，單位犯罪的刑事歸責(zé)不僅會(huì)影響對(duì)單位違反特定義務(wù)的判斷，也不利于單位犯罪處罰方式的確立。當(dāng)務(wù)之急即是使單位犯罪歸責(zé)理論清晰化、合理化、標(biāo)準(zhǔn)化，唯有如此，才能移除這塊刑事合規(guī)的絆腳石，鑄就單位犯罪制度重塑的基石。

(二)當(dāng)前單位犯罪制度難以實(shí)現(xiàn)我國刑事合規(guī)的個(gè)性化參考因素

目前國際上，在產(chǎn)業(yè)多樣化、違規(guī)行為差異化的背景下，個(gè)性化的刑事合規(guī)制度已經(jīng)層出不窮。企業(yè)不合規(guī)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，與一國的合規(guī)歷史、合規(guī)理念以及合規(guī)的發(fā)展?fàn)顩r都息息相關(guān)。要進(jìn)行單位犯罪制度的重塑，首先要實(shí)現(xiàn)一套完整且個(gè)性化的刑事合規(guī)體系，對(duì)國際上的刑事合規(guī)內(nèi)容不能全盤接受。刑事合規(guī)在最初之時(shí)，源于美國的辯訴交易制度，有濃重的制度背景。當(dāng)下我國的刑事合規(guī)尚處于起步階段，適合我國的應(yīng)是對(duì)其他國家刑事合規(guī)有選擇性的借鑒。刑事合規(guī)的引入過程，伴隨著我國內(nèi)部的重新塑造和本土化改造，防止片面強(qiáng)調(diào)其作用而忽視其風(fēng)險(xiǎn)，做到各取所長，揚(yáng)長避短。合理且極具個(gè)性化的參考因素不僅影響著企業(yè)外在經(jīng)營活動(dòng)，也左右著企業(yè)的內(nèi)在治理模式，包括但不限于企業(yè)的規(guī)模、經(jīng)營范圍。

在刑事合規(guī)相對(duì)完善的美國，對(duì)企業(yè)犯罪的刑罰考量也要因案而異。(24)U.S Department of Justice, Criminal Division, Evaluation of Corporate Compliance Programs (Updated June 2020), https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download.越來越多的涉罪企業(yè)與檢察官達(dá)成暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議，因此美國在刑事合規(guī)已相對(duì)完善的基礎(chǔ)上就訴訟程序的選擇上出臺(tái)更為詳盡的規(guī)范指引，同時(shí)也穩(wěn)步強(qiáng)調(diào)企業(yè)在合規(guī)制度執(zhí)行過程中的合規(guī)文化。澳大利亞正在討論增設(shè)與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的法條，將經(jīng)營者的環(huán)保義務(wù)和污染風(fēng)險(xiǎn)控制的評(píng)估放在首位，并且考慮加入對(duì)相關(guān)資質(zhì)的許可輔助刑事合規(guī)的實(shí)施。(25)Neil Gunningham, Compliance Enforcement and Innovation,https://www.oecd.org/env/outreach/33947825.pdf.智利、巴西等拉丁美洲國家則重點(diǎn)將刑事合規(guī)與腐敗問題和反腐敗制度體系相聯(lián)系，期望從刑事合規(guī)的角度切入，遏制腐敗持續(xù)蔓延的勢(shì)頭。英國的刑事合規(guī)框架不僅與《反賄賂法案》的條文相輔相成，還積極在金融服務(wù)業(yè)建立和維持激勵(lì)機(jī)制。我國發(fā)改委、外交部、商務(wù)部、人民銀行、國資委、外匯局、全國工商聯(lián)共同制定的《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》、國務(wù)院反壟斷委員會(huì)印發(fā)的《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》中對(duì)合規(guī)的表述和使用的術(shù)語與西方法律雖無實(shí)質(zhì)性差異，但實(shí)際并不能完全適應(yīng)我國的刑事合規(guī)體系，更無法在單位犯罪的治理中體現(xiàn)價(jià)值。

我國單位犯罪制度的重塑必須以實(shí)現(xiàn)刑事合規(guī)的個(gè)性化參考因素為目標(biāo)，理由有以下三個(gè)方面。首先，國際上的刑事合規(guī)內(nèi)容的生搬硬套不能有效遏制當(dāng)前我國企業(yè)違法違規(guī)經(jīng)營的現(xiàn)象，而這一違法違規(guī)現(xiàn)象又恰恰是我國企業(yè)犯罪的重災(zāi)區(qū)，尤其是在商業(yè)賄賂、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、金融、稅收等領(lǐng)域。(26)陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的中國化問題》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2020年第3期。迄今為止，我國合規(guī)部門職能定位仍舊模糊不清，欠缺上下一體的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別機(jī)制，及時(shí)有效的補(bǔ)救措施更是無從談起。其次，刑事合規(guī)是企業(yè)內(nèi)部治理的一種手段，也是企業(yè)獲得法律激勵(lì)及自我改進(jìn)方式。要建立我國刑事合規(guī)，也應(yīng)穩(wěn)步推進(jìn)單位犯罪從行政激勵(lì)向刑事激勵(lì)進(jìn)行轉(zhuǎn)化。我國目前暢行的還是行政主導(dǎo)型合規(guī)機(jī)制，應(yīng)當(dāng)留心避開對(duì)企業(yè)所科處的行政處罰越來越嚴(yán)厲、罰款的數(shù)額越來越高的發(fā)展趨勢(shì)。最后，我國特別需要借著單位犯罪制度的重塑解決刑事合規(guī)有效運(yùn)作這一棘手的問題，將書本上的刑事合規(guī)理念予以激活。刑事合規(guī)依賴積極且有效的運(yùn)行來予以配合，包括企業(yè)必須在各個(gè)崗位都貫徹執(zhí)行合規(guī)制度及合規(guī)理念、與刑事合規(guī)相關(guān)的規(guī)章必須得到中層以上管理者的保證、管理者的權(quán)力應(yīng)能實(shí)時(shí)觸及企業(yè)的各個(gè)方面，除此之外激勵(lì)機(jī)制也是不容被忽視的重要環(huán)節(jié)。

(三)解決刑事司法模式由對(duì)抗性走向合作性的難題

刑事合規(guī)的本質(zhì)是通過建立企業(yè)的自主管理來分擔(dān)國家的犯罪預(yù)防職責(zé)，配合國家的司法調(diào)查，通過與國家的合作以獲得從寬處罰。在我國刑事合規(guī)視域下，合規(guī)激勵(lì)效應(yīng)是司法機(jī)關(guān)對(duì)合作性司法模式的最新探索。宏觀上而言，我國刑事合規(guī)離不開合規(guī)指引與激勵(lì)措施的明確設(shè)置，強(qiáng)調(diào)事前預(yù)防而非事后嚴(yán)肅懲戒的合規(guī)理念。微觀上而言，我國刑事合規(guī)應(yīng)嘗試劃分刑事合規(guī)的類型，刑事合規(guī)的層次性，以及國家與組織體一系列的合作行為。

總結(jié)西方法律和國際組織合規(guī)文件，檢察機(jī)關(guān)通?；谌齻€(gè)問題、五個(gè)環(huán)節(jié)對(duì)涉案企業(yè)進(jìn)行不起訴制度的合規(guī)考察。三個(gè)問題即合規(guī)制度是否設(shè)置得完美、合規(guī)制度是否能夠被實(shí)際運(yùn)用、合規(guī)制度是否能夠有效的運(yùn)行。五個(gè)環(huán)節(jié)分別是確定企業(yè)的合規(guī)意愿、由企業(yè)提交合規(guī)計(jì)劃、檢察機(jī)關(guān)與企業(yè)簽署合規(guī)監(jiān)管協(xié)議、委托外部合規(guī)監(jiān)管人對(duì)企業(yè)進(jìn)行持續(xù)不斷的合規(guī)監(jiān)管以及接受獨(dú)立監(jiān)管人的合規(guī)評(píng)估。(27)陳瑞華：《刑事訴訟的合規(guī)激勵(lì)模式》，載《中國法學(xué)》2020年第6期?？梢娫诤弦?guī)考察的過程中涉及的要點(diǎn)，從針對(duì)于企業(yè)自身的特點(diǎn)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、擬制全面覆蓋的章程和操作規(guī)程，到組織針對(duì)董事、執(zhí)行官、雇員、經(jīng)紀(jì)及相關(guān)商業(yè)伙伴的定期培訓(xùn)、設(shè)定激勵(lì)機(jī)制和保密機(jī)制，再到提供第三方監(jiān)管，建立補(bǔ)救措施，保證刑事合規(guī)始終適應(yīng)環(huán)境的變化和要求，涵蓋了方方面面。

我國合規(guī)不起訴制度處于探索階段，正通過效仿美國的暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議，試圖尋求行政監(jiān)管和刑事司法上的雙重激勵(lì)機(jī)制。在此背景下，只有一邊敦促檢察機(jī)關(guān)貫徹社會(huì)治理的司法理念、探索參與社會(huì)綜合治理的新方式，一邊推動(dòng)企業(yè)建立一種基于合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的、與刑法激勵(lì)掛鉤的自我管理機(jī)制，才能達(dá)成包含公力合作因素和私力合作因素的合作性刑事司法模式。

四、我國單位犯罪制度重塑的路徑

我國刑事立法的單位犯罪圈在不斷擴(kuò)大，根據(jù)我國學(xué)者統(tǒng)計(jì)，在我國刑法分則中，涉單位犯罪條文占全部條文的30%以上，單位犯罪罪名占全部犯罪罪名的30%以上，十大類犯罪中有七大類涉及單位犯罪。(28)李永升、楊攀：《合規(guī)計(jì)劃對(duì)單位犯罪理論的沖擊與重構(gòu)》，載《河北法學(xué)》2019年第10期。因而，推動(dòng)我國刑事合規(guī)的同時(shí)也意味著對(duì)如此密集的單位犯罪網(wǎng)進(jìn)行重新梳理。通過前文的論述，刑事合規(guī)的實(shí)施和單位犯罪刑事責(zé)任的改革應(yīng)當(dāng)既是互為表里的關(guān)系，也是相互通聯(lián)的關(guān)系，可以說無法將我國刑事合規(guī)的實(shí)施與單位犯罪制度的重塑割裂開來討論。本文圍繞以下五個(gè)方面推導(dǎo)單位犯罪的結(jié)構(gòu)性梳理和系統(tǒng)性重構(gòu)，避免刑事合規(guī)流于形式，更好地將刑事合規(guī)植入單位犯罪理論。

(一)建立“企業(yè)獨(dú)立意志理論”

2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪?！睆谋砻嫔峡?，似乎我國對(duì)單位犯罪的界定既不考慮單位的意志或決策機(jī)制，也不考慮單位的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，過分強(qiáng)調(diào)違法所得。隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)形式的多樣化，2017年6月1日最高人民檢察院公訴廳《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》中對(duì)涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的單位犯罪作出了更為嚴(yán)格的界定，但總體還是針對(duì)單位的決策以及單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及相應(yīng)機(jī)制，沒有明確談?wù)搯挝环缸锏闹饔^罪過問題。單純從司法實(shí)踐中總結(jié)，我國弱化了單位的罪過要件，即對(duì)單位犯罪的界定不要求滿足主觀方面的要件。因此有學(xué)者認(rèn)為討論單位意志不切實(shí)際也不實(shí)事求是，不如回到現(xiàn)實(shí)本身，放棄對(duì)虛構(gòu)的單位意志的執(zhí)著，才是更為可取且明智的選擇。(29)時(shí)延安：《合規(guī)計(jì)劃實(shí)施與單位的刑事規(guī)則》，載《法學(xué)雜志》2019年第9期。對(duì)此，筆者不敢茍同，理由如下。

首先，獨(dú)立的單位意志實(shí)際存在于我國的刑法條文的規(guī)定中?，F(xiàn)行《刑法》第30條中“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為”的表述，是將單位的行為視為單位意志的某種表現(xiàn)，符合主觀歸責(zé)理論，體現(xiàn)的是單位的意志。在實(shí)務(wù)中普遍認(rèn)為單位意志是單位的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、主管人員以及其他有關(guān)部門責(zé)任人員個(gè)人意志的集合體。其次，單位犯罪的違法主觀方面同樣不能脫離刑法犯罪構(gòu)成要件理論。在刑法歸責(zé)過程中，滿足犯罪構(gòu)成要件要求是歸責(zé)的前提。無論是四要件還是三階層理論，本質(zhì)上不影響犯罪成立構(gòu)成的數(shù)量。再次，單位可以和自然人形成共同犯罪。我國《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！边@里的人，包括自然人，也包括單位。任何人只能對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，刑法中不承認(rèn)連帶責(zé)任責(zé)任或代位責(zé)任，單位也不例外。綜上所述，對(duì)于單位來說，雖然沒有與自然人趨同的肉體和靈魂，但是其文化和文脈可視作是單位之靈魂。引用黎宏教授的觀點(diǎn)，企業(yè)并不是單純的自然人的集合，而是具有其內(nèi)在屬性的實(shí)體。單位的決策機(jī)關(guān)調(diào)動(dòng)、指揮單位的活動(dòng)，可比作是單位活動(dòng)的神經(jīng)中樞。單位決策機(jī)關(guān)的命令和要求，決定單位活動(dòng)的方向和形式，也決定這種活動(dòng)的違法性和合法性。(30)陳廣君：《論法人犯罪的幾個(gè)問題》，載《中國法學(xué)》1986年第6期。

事實(shí)上，國際刑事合規(guī)上早有先例，無一不在預(yù)示合規(guī)制度中法人獨(dú)立意志的必要性。在美國，從早期的將自然人意志和法人意志混同的“同一性原則”和“雇主責(zé)任原則”發(fā)展至重視法人獨(dú)立責(zé)任的“組織責(zé)任”理論。在英國，根據(jù)Queenv.GreatNorthofEnglandRailwayCo.(1846)(31)Queen v. Great North of England Railway Co. 155 Eng. Rep. 1249 (QB 1846).案的闡述，企業(yè)在故意(malfeasance)及過失(nonfeasance)的情況下有被判定為犯罪成立的可能性。在我國，陳瑞華教授曾提出“企業(yè)獨(dú)立意志理論”，根據(jù)這一理論，企業(yè)內(nèi)部的員工、高級(jí)管理人員所采取或?qū)嵤┑男袨椋欠袷恰耙云髽I(yè)的名義”并“為著企業(yè)的整體利益”而計(jì)劃或?qū)嵤┑?，不足以成為區(qū)分企業(yè)責(zé)任與員工責(zé)任的根據(jù)。只有企業(yè)的整體意志得到獨(dú)立的認(rèn)定，對(duì)其刑事責(zé)任的追究才具有合理性和正當(dāng)性。(32)陳瑞華：《合規(guī)視野下企業(yè)刑事責(zé)任問題》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第1期。我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪刑事責(zé)任的重塑，需要建立“企業(yè)獨(dú)立意志理論”，解決認(rèn)定單位主觀意志的困難，找到契合罪責(zé)主義的理論路徑。

(二)警惕單位對(duì)特定義務(wù)的疏忽

理論界一直存在對(duì)單位犯罪的主觀罪過是否只能是故意而不能是過失的爭(zhēng)論，而筆者贊同我國單位犯罪既存在故意犯罪也存在過失犯罪的觀點(diǎn)。從理論上講，單位犯罪作為與自然人犯罪相對(duì)應(yīng)的犯罪類型，在罪過的表現(xiàn)形式上，沒有任何理由出現(xiàn)不同的結(jié)局。(33)盧林：《公司犯罪論：以中美公司犯罪比較研究為視角》，法律出版社2010年版，第89頁。單位犯罪的主觀要件之中既然能有故意犯罪的形式，就必然也可以有過失形式。在承認(rèn)并建立單位獨(dú)立意志理論的基礎(chǔ)上，既然單位意志是客觀存在的，在單位意志的支配下可以產(chǎn)生故意犯罪和過失犯罪，繼而進(jìn)一步肯定單位可以實(shí)施過失犯罪。事實(shí)上，單位過失犯罪也反映在立法中，如《刑法》第135條“重大勞動(dòng)安全事故罪”、第137條“工程重大安全事故罪”、第138條“教育設(shè)施重大安全事故罪”、第139條“消防責(zé)任事故罪”等條文中“不采取措施或不及時(shí)報(bào)告” “拒絕執(zhí)行”的規(guī)定都體現(xiàn)了監(jiān)督過失、管理過失。在我國刑事合規(guī)視域下單位對(duì)特定義務(wù)的違反是單位犯罪歸責(zé)的前提和基礎(chǔ)，因此需警惕單位對(duì)注意義務(wù)的疏忽，也需特別注意單位內(nèi)部管理層及決策機(jī)構(gòu)的認(rèn)識(shí)能力是否收到某種因素的干擾或影響。

在刑事合規(guī)視域下，有學(xué)者認(rèn)為，可以利用刑事合規(guī)來評(píng)價(jià)有無過失，也即刑事合規(guī)的存在與否是判斷企業(yè)是否存在過失的一個(gè)重要參考。(34)田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第2期。也有學(xué)者主張，考慮到刑事合規(guī)的性質(zhì)與效果，將刑事合規(guī)的內(nèi)容作為評(píng)價(jià)的對(duì)象，用以判斷法人是否履行了自己應(yīng)盡的注意義務(wù)，是有可能的。(35)[日] 川崎友巳：《作為企業(yè)注意義務(wù)的合規(guī)計(jì)劃》，曾文科譯，載李本燦編譯：《合規(guī)與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第216頁。還有學(xué)者指出，合規(guī)包括靜態(tài)的內(nèi)控制度和動(dòng)態(tài)的治理流程，亦即合規(guī)性和有效性兩個(gè)方面，不僅要求企業(yè)具備完善的合規(guī)制度，還要求有效履行合規(guī)管理義務(wù)。(36)盧勤忠：《民營企業(yè)的刑事合規(guī)及刑事法風(fēng)險(xiǎn)防范探析》，載《法學(xué)論壇》2020年第4期。這些觀點(diǎn)一方面肯定了單位過失犯罪在刑事合規(guī)的實(shí)施中必然存在；另一方面同時(shí)也提出了我國刑事合規(guī)視域下明確單位特定義務(wù)的緊迫性。刑事合規(guī)歸根結(jié)底是對(duì)單位的注意義務(wù)提出了更高的要求，換言之，需要明確單位負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定法律義務(wù)，從而對(duì)刑事合規(guī)的有效性進(jìn)行嚴(yán)格要求。

明確單位特定義務(wù)離不開一套系統(tǒng)性的法律規(guī)定，就我國刑法而言，這樣的系統(tǒng)性規(guī)定既可以充實(shí)為刑法總則中的專門章節(jié)，也可以另行制定更為系統(tǒng)的專門針對(duì)單位犯罪的法律和規(guī)章。(37)趙赤：《企業(yè)刑事合規(guī)：全球趨勢(shì)與中國路徑》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2018年8月22日?，F(xiàn)階段我國刑法中針對(duì)單位義務(wù)類型，有明確的也有抽象的，如《刑法》第201條規(guī)定的“逃稅罪”的義務(wù)是明確的，反觀《刑法》第347條規(guī)定的“走私罪”的義務(wù)是抽象的，刑事合規(guī)中的單位特定義務(wù)應(yīng)是完整的，非概括性的。對(duì)于滿足刑事合規(guī)要求的規(guī)則而言，不應(yīng)過分限制其外延，應(yīng)囊括法律法規(guī)、行業(yè)準(zhǔn)則、本單位章程、經(jīng)營管理文件、操作守則等在內(nèi)的切合合規(guī)范圍的所有細(xì)則。同時(shí)，針對(duì)具體特定義務(wù)可重點(diǎn)考慮組織體自身的治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營方式。形式上可重點(diǎn)體現(xiàn)兩個(gè)方面的基本要素，也即企業(yè)自身完善的內(nèi)部機(jī)制和刑法上減輕合規(guī)企業(yè)刑事責(zé)任的依據(jù)。

(三)兼顧單位犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的公正性

在單位獨(dú)立意志理論下，企業(yè)全面建立刑事合規(guī)的最大推動(dòng)力，可能是合規(guī)激勵(lì)機(jī)制的建立，即企業(yè)因?yàn)榻⑿淌潞弦?guī)而受到寬大的行政處罰和刑事處理。不難想象，企業(yè)合規(guī)激勵(lì)機(jī)制將逐步發(fā)展成為司法機(jī)關(guān)對(duì)涉案企業(yè)寬大處理的直接依據(jù)。縱觀美國法制經(jīng)驗(yàn)，從1987年的《聯(lián)邦量刑指南》到1991年的《組織體量刑指南》針對(duì)建立了刑事合規(guī)的企業(yè)以刑罰上的從寬激勵(lì)，作為一種法律指導(dǎo)手段，于彼時(shí)就表明了法律上量刑的傾向。在對(duì)企業(yè)等組織體量刑之際，不僅要考慮作為行為人的自然人的情況，還要考慮該企業(yè)是否擁有有效的合規(guī)制度，作為免除刑事責(zé)任或者減輕處罰的依據(jù)。最高人民法院從2014年1月到2017年5月，先后出臺(tái)了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，對(duì)量刑起點(diǎn)、量刑基準(zhǔn)和量刑步驟與方法進(jìn)行了規(guī)范。刑事合規(guī)作為量刑因子中的重要一環(huán)，我國單位犯罪理論的重塑無法忽視對(duì)量刑指導(dǎo)意見的修改。可嘗試從精準(zhǔn)型量刑建議提出比例的角度，量刑建議被采納的情況等方面總結(jié)出適應(yīng)我國刑事合規(guī)的單位犯罪量刑指導(dǎo)意見。為成就理性目的下的社會(huì)控制結(jié)果與正義，刑事合規(guī)的實(shí)施勢(shì)必要兼顧單位犯罪量刑的公正性。

我國《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪刑和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！壁w延光教授認(rèn)為我國量刑公正的標(biāo)準(zhǔn)屬于折衷主義刑罰論，表現(xiàn)為罪責(zé)刑相均衡。如果離開了刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，單純討論量刑公正的標(biāo)準(zhǔn)，必然使量刑公正喪失根基。(38)張明楷：《責(zé)任型與預(yù)防型》，北京大學(xué)出版社2019年版，第2頁。量刑公正并非是一個(gè)確定的概念，學(xué)者會(huì)通過合法性、合理性、可預(yù)測(cè)性、可接受性、過程的公開性等標(biāo)準(zhǔn)對(duì)量刑公正進(jìn)行界定。(39)張?zhí)旌纾骸读啃坦芭袛鄻?biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)雜志》2011年第2期。針對(duì)我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的公正性，筆者認(rèn)為以下三個(gè)方面要特別注意。其一，在鑒于刑事合規(guī)作為入罪條件的情況下，不宜將其也用作對(duì)量刑情節(jié)評(píng)價(jià)，目的是為避免入罪情節(jié)與量刑情節(jié)的混淆與重復(fù)評(píng)價(jià)的可能性。其二，刑事合規(guī)只能作為從寬事由，而不能成為從嚴(yán)事由。因?yàn)橐惶子行У男淌潞弦?guī)制度，已經(jīng)可以證明單位既不存在失職問題，也不承擔(dān)過失責(zé)任。可見在先行判斷有單位無過失的階段，已經(jīng)將刑事合規(guī)的缺失作為主觀罪過認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)之一。其三，對(duì)已實(shí)施刑事合規(guī)單位之犯罪的量刑還需充分考慮單位的規(guī)章制度、培訓(xùn)機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制、事后合規(guī)等固有機(jī)制。簡而言之，企業(yè)內(nèi)部內(nèi)容管理系統(tǒng)的建立也應(yīng)當(dāng)屬于量刑考慮的重點(diǎn)。

(四)全面確立單位犯罪雙罰制

我國《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！睆脑摋l規(guī)定來看，我國單位犯罪是雙罰制和單罰制并軌的模式?？v觀我國刑法，采用單罰制的罪名寥寥無幾，截至《刑法修正案(十一)》出臺(tái)，我國刑法中共有16個(gè)單罰制單位犯罪罪名。持支持說的學(xué)者認(rèn)為單位犯罪單罰制的存在有必要性，一方面是在上述列舉的某些單罰制單位犯罪如私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財(cái)產(chǎn)罪中罰金刑確無存在的意義，另一方面若所有單位犯罪都以雙罰制處罰可能不利于保護(hù)權(quán)利人的利益。(40)李希慧主編：《刑法總論》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第216頁。反對(duì)保留單位犯罪單罰制的學(xué)者主要提出兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是目前所有單罰制單位犯罪都不宜認(rèn)定為單位犯罪，黎宏教授就認(rèn)為，我國刑法中事實(shí)上不存在被科處單罰制的單位犯罪。另一種觀點(diǎn)是將所有單罰制單位犯罪一概以雙罰制處罰更為妥當(dāng)，契合罪責(zé)主義的理論路徑。筆者更贊同黎宏教授的觀點(diǎn)，即目前刑法中的單罰制單位犯罪并不是真正意義上的單位犯罪。換言之，刑法中不應(yīng)該存在所謂的單罰制單位犯罪。我國《刑法》第13條中規(guī)定“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”。從犯罪的基本概念與刑罰理論的角度來看，如果法律對(duì)某種行為規(guī)定了刑罰后果，該種行為就是犯罪行為。反之，法律都對(duì)單罰制單位犯罪的犯罪行為未規(guī)定刑罰后果，而只對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員規(guī)定了刑罰，該行為就不屬于單位犯罪行為。(41)楊國章：《應(yīng)廢止“單罰制單位犯罪”》，載《人民檢察》2011年第5期。

在我國刑事合規(guī)視域下亟須矯正單位單罰制的弊端，全面確立單位雙罰制。全面確立我國單位犯罪雙罰制是我國刑事合規(guī)視域下單位犯罪制度重塑中的重要一環(huán)，刑事合規(guī)的完善與單位犯罪雙罰制的確立，兩者不可偏廢。應(yīng)對(duì)刑法中單罰制單位犯罪的規(guī)定加以修正，以適應(yīng)刑事合規(guī)推進(jìn)過程的需求。首先，隨著刑事合規(guī)的引入和立法背景的變遷，轉(zhuǎn)嫁制和代罰制都相繼退出歷史舞臺(tái)，隨之而來的是厘清單位犯罪和單位實(shí)施的犯罪的區(qū)別。單位可以實(shí)施刑法規(guī)定的任何犯罪行為，但并非所有的犯罪都被認(rèn)為是單位犯罪。若以單罰制處罰單位犯罪，會(huì)造成單位犯罪和非單位犯罪的混淆，阻礙刑事合規(guī)的實(shí)施。其次，單位犯罪的社會(huì)危害性普遍大于自然人犯罪的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)全面確立單位犯罪雙罰制，其將更加有效地達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。無論是以犯罪人為對(duì)象的個(gè)別預(yù)防，還是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為對(duì)象的一般預(yù)防，都能起到預(yù)防犯罪的最佳效果。有利于促進(jìn)單位對(duì)刑事合規(guī)進(jìn)行完善，幫助單位對(duì)其雇員的違規(guī)行為進(jìn)行監(jiān)督和管理，有效地威懾具有潛在危險(xiǎn)的其他單位。再次，單位犯罪單罰制容易造成司法實(shí)踐上的困惑。從現(xiàn)階段我國司法工作和實(shí)踐中的反饋來看，但凡構(gòu)成單罰制單位犯罪，偵查機(jī)關(guān)不將單位作為犯罪嫌疑人移送審查起訴，檢察機(jī)關(guān)不將單位列為被告人向法院提起公訴，法院也同樣不宣告單位構(gòu)成該類犯罪。最后，全面確立單位犯罪雙罰制，更加契合國際公約、條約規(guī)定的精神，契合我國刑事合規(guī)的內(nèi)在行為價(jià)值。

(五)控制刑罰處罰力度，承認(rèn)單位犯罪刑罰種類的多樣性

在我國刑法發(fā)展的進(jìn)程中，我國單位犯罪處罰問題備來受到廣泛的關(guān)注，首先，單位犯罪刑罰的類型上略顯單一，如我國《刑法》第150條、第346條等都只規(guī)定對(duì)“單位判處罰金”，同時(shí)也缺乏后續(xù)的跟蹤和監(jiān)督。其次，單位犯罪和自然人犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，單位犯罪和自然人犯罪同罪不同罰，單位犯罪刑事處罰的力度也無法激發(fā)遏制犯罪的動(dòng)力。如我國《刑法》第387條規(guī)定的“單位受賄罪”和第385條規(guī)定的“受賄罪”，單位相比自然人多了“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。再如我國《刑法》第153條規(guī)定的“走私普通貨物罪”，自然人犯該罪的法定最高刑是無期徒刑，而單位同罪的法定最高刑為10年以上有期徒刑。再次，我國《刑法》第61條規(guī)定了量刑的一般原則，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度對(duì)犯罪分子決定應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。根據(jù)量刑的原則，刑罰的性質(zhì)應(yīng)與實(shí)施的犯罪的性質(zhì)相適應(yīng)。例如對(duì)于職務(wù)犯罪相應(yīng)判處資格型，對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪及貪利性的犯罪相應(yīng)判處財(cái)產(chǎn)刑。對(duì)于單位犯罪，建立與其相對(duì)應(yīng)的刑罰也在情理之中。因此，應(yīng)當(dāng)提倡將刑事合規(guī)充分與單位犯罪處罰的種類和刑事處罰的力度掛鉤，以強(qiáng)化刑事合規(guī)管理的有效性。

美國的Flomov.FirestoneNaturalRubberCo.2011(42)Flomo v. Firstone Natural Rubber Co. 643 f.3 d 1013, 1017 (7th Cir.2011).案及DoeVIIIv.ExxonMobilCorp(43)Doe VIII v. Exxon Mobil Corp. 654 f.3d 11, 52 (DC Cir. 2011).案就對(duì)企業(yè)處以解散 (dissolved)，其效果相當(dāng)于將死刑加于自然人。《組織體量刑指南》給在美國聯(lián)邦法院被判定有罪的法人設(shè)計(jì)了三種刑罰：刑事賠償、罰金、保護(hù)性觀察。在法國，實(shí)施刑事合規(guī)已正式成為法國刑法中明文確立的刑事處罰。在懲處力度方面，對(duì)企業(yè)的罰金通常都高于對(duì)自然人的罰金，其宗旨是避免企業(yè)變相將罰金認(rèn)作是違約導(dǎo)致的生意上的損失(Cost of Doing Business)。若談及更多的國家，則是針對(duì)構(gòu)成犯罪的企業(yè)處以程度上不等的資格剝奪或者其他限制性措施。上述處罰方法的某些內(nèi)容實(shí)際上已在我國相關(guān)行政法律中有所體現(xiàn)，因此可以先嘗試在刑法中規(guī)定現(xiàn)有的行政處罰的方法，以彌補(bǔ)刑法處罰方面的不足。

綜上所述，如果僅簡單依靠對(duì)單位處以罰金、對(duì)其中的自然人處以刑罰、禁止單位從事一定活動(dòng)之類的事后處罰，很難保證單位不再實(shí)施類似的犯罪。(44)徐鵬博、黎宏：《美國法人犯罪刑事責(zé)任的認(rèn)定及啟示》，載《人民檢察》2017年第19期。因此，建議將限制或取消營業(yè)資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰加入刑事處罰措施，建立針對(duì)單位犯罪的資格刑。采納美國學(xué)者的建議，必須對(duì)企業(yè)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)進(jìn)行干涉，內(nèi)部增設(shè)特別監(jiān)督委員會(huì)，改革監(jiān)督報(bào)告制度，在現(xiàn)有程度上加強(qiáng)對(duì)單位犯罪的遏制。(45)C.D. Stone, Where the Law Ends: The Social Control of Corporate Behavior, New York: Harper & Row. 1975.我國學(xué)者也認(rèn)為單位犯罪處罰制度存在的最大問題是沒有將對(duì)單位的處罰與單位內(nèi)部結(jié)構(gòu)進(jìn)行干涉結(jié)合起來進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)盡快建立對(duì)單位內(nèi)部結(jié)構(gòu)進(jìn)行干涉的單位犯罪處罰制度。(46)黎宏：《完善我國單位處罰制度的思考》，載《法商研究》2011年第1期。與此同時(shí)，處罰力度應(yīng)控制在與自然人犯罪同罪同罰的范圍內(nèi)，這既是體現(xiàn)了罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t的基本要求,也是法律面前人人平等原則的體現(xiàn)，還與單位犯罪的歸責(zé)模式相一致。合規(guī)義務(wù)的刑事化無疑將實(shí)質(zhì)性擴(kuò)大單位承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，這也是理論界提出的一種主要聲音，因此從刑事處罰角度來看，在充分認(rèn)可及承認(rèn)單位犯罪刑罰種類多樣性的同時(shí)，控制刑事處罰力度無疑是一種權(quán)宜之舉，也是一種維持平衡的重要路徑。

結(jié) 語

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和世界經(jīng)濟(jì)一體化建設(shè)進(jìn)程的不斷深入和逐步加快，刑事合規(guī)被譽(yù)為是在企業(yè)犯罪預(yù)防中有效而切實(shí)可行的對(duì)策。從我國刑法框架中現(xiàn)有制度資源和實(shí)踐資源來看，推動(dòng)刑事合規(guī)的實(shí)施已有法律定位和事實(shí)根據(jù)。更不用說在提升國際地位、預(yù)防犯罪、優(yōu)化犯罪治理路徑等方面帶來的現(xiàn)實(shí)必要。然而我國刑事合規(guī)尚處于起步階段，單純地介紹和移植短期內(nèi)無法滿足需要，適應(yīng)我國的應(yīng)是對(duì)其他國家刑事合規(guī)有選擇性的借鑒。面對(duì)目前我國刑事合規(guī)視域下所面對(duì)的困境，應(yīng)當(dāng)使單位歸責(zé)理論清晰化、合理化、標(biāo)準(zhǔn)化，保證單位犯罪制度中凸顯刑事合規(guī)個(gè)性化因素，促使單位犯罪的刑事法網(wǎng)逐步嚴(yán)密化、實(shí)現(xiàn)刑事司法模式由對(duì)抗式向合作式平穩(wěn)過渡。刑事合規(guī)的實(shí)施是國家通過刑事政策上的正向激勵(lì)和責(zé)任歸咎，推定企業(yè)自身依照刑事法的標(biāo)準(zhǔn)、立法的基本原則來預(yù)防刑事風(fēng)險(xiǎn)。我國刑事合規(guī)對(duì)單位犯罪的判斷有積極意義，兩者既是互為表里也是相互通聯(lián)的關(guān)系。我國刑事法律體系作為企業(yè)治理結(jié)構(gòu)變革的推動(dòng)者，需要考慮與刑事合規(guī)匹配的法律突破口，重塑單位犯罪制度。