王政勛

根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪的客觀行為包括四種類型:使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡；使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡；惡意透支。信用卡詐騙罪和普通詐騙罪是法條競(jìng)合的關(guān)系，普通詐騙罪是一般法，信用卡詐騙罪是特別法，成立信用卡詐騙罪也應(yīng)符合普通詐騙罪的成立條件，即行為人以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了財(cái)產(chǎn)，行為人得到了財(cái)產(chǎn)，被害人遭受了財(cái)產(chǎn)損失。所以，信用卡詐騙罪的實(shí)行行為是指利用信用卡實(shí)施詐騙行為，使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并處分財(cái)產(chǎn)，損害對(duì)方的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為。

在信用卡詐騙的四種類型中，后兩種情形最為常見(jiàn)。理論界對(duì)信用卡詐騙罪特別是對(duì)后兩種類型已經(jīng)進(jìn)行了較為深入的研究。相較而言，對(duì)惡意透支型信用卡詐騙的研究主要集中在對(duì)其構(gòu)成要件要素如“惡意”“透支”“催收”等的理解上，對(duì)于冒用型信用卡詐騙則著力研究司法適用中的具體問(wèn)題。由于刑法對(duì)該類行為的實(shí)行行為僅表述為“冒用”，而實(shí)踐中冒用的情況又異常復(fù)雜，無(wú)論是理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)冒用型信用卡詐騙罪的理解遠(yuǎn)未統(tǒng)一。本文擬根據(jù)刑法規(guī)定、司法解釋和權(quán)威判例，并密切結(jié)合刑事判決的裁判理由，對(duì)冒用型信用卡詐騙罪司法認(rèn)定中的一些難題、疑點(diǎn)進(jìn)行解析。

一、“冒用”的意義

“冒用他人信用卡”指未經(jīng)持卡人同意并授權(quán)，非持卡人擅自以持卡人名義使用其信用卡進(jìn)行消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬、取款等行為。(1)由于冒用行為須侵害財(cái)產(chǎn)法益，因此非持卡人向他人信用卡中轉(zhuǎn)款、存錢的行為不屬于這里的冒用。大多數(shù)信用卡的持卡人在賬戶上須存入一定資金作為信用擔(dān)保，狹義的信用卡還可以透支，如果非持卡人使用信用卡，就會(huì)給持卡人或者發(fā)卡銀行帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)甚至造成財(cái)產(chǎn)損失，因此“信用卡須由持卡人本人使用”就成為信用卡管理的國(guó)際性通則。我國(guó)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條規(guī)定：“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。”冒用他人信用卡的實(shí)質(zhì)在于非持卡人假冒持卡人的名義使用了信用卡。

根據(jù)2009年12月3日兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，(2)2018年11月28日最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)該解釋部分內(nèi)容做了修改，修改部分針對(duì)惡意透支行為，未涉及冒用信用卡的行為?！懊坝盟诵庞每ā卑ㄒ韵虑樾危?1)拾得他人信用卡并使用的；(2)騙取他人信用卡并使用的；(3)竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；(4)其他冒用他人信用卡的情形。

從司法實(shí)踐的情況看，“冒用他人信用卡”的情形一般包括以下環(huán)節(jié)：(1)行為人先通過(guò)撿拾、騙取等方式占有了他人信用卡；(2)獲知他人信用卡密碼，如由于知道持卡人的相關(guān)信息如生日、身份證號(hào)、電話號(hào)碼等，通過(guò)猜測(cè)、試錯(cuò)等方式獲知信用卡密碼，或者事先知道他人信用卡密碼，或者發(fā)現(xiàn)了他人信用卡密碼(如被害人使用信用卡時(shí)行為人無(wú)意中發(fā)現(xiàn)其密碼或者有意識(shí)地偷窺到密碼，被害人將密碼寫在信用卡上，或者將寫有信用卡密碼的紙條與信用卡同時(shí)保存等)，或者是無(wú)密碼信用卡，或者激活他人尚未使用的信用卡后自行設(shè)置密碼等；(3)使用他人信用卡取得其財(cái)物。這里的“使用”指按照信用卡的常規(guī)功能來(lái)使用，即使用偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡進(jìn)行消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等信用卡業(yè)務(wù)。以其他方式使用的，如以偽造的信用卡作為資信證明、擔(dān)保物的，不屬于這里的“使用”，也不成立信用卡詐騙罪。在冒用他人信用卡的情況下，行為侵犯的是信用卡所有者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；如果冒用信用卡并惡意透支的，行為還侵犯了發(fā)卡銀行的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

在冒用他人信用卡的情況下，以下問(wèn)題是值得深入研究的。

(一)“騙取他人信用卡并使用”的意義

“騙取他人信用卡”指通過(guò)欺騙的方式獲得了對(duì)他人信用卡卡片的占有，但并未取得對(duì)卡內(nèi)資金的占有，也就是說(shuō)，行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)后將其信用卡交給行為人占有，但并未取得被害人同意其使用該信用卡的授權(quán)，行為人占有信用卡之后擅自使用該信用卡的情形。如果行為人通過(guò)欺騙方法不但占有了信用卡，而且騙得了被害人對(duì)使用該信用卡的授權(quán)，其后來(lái)的使用行為就屬于詐騙過(guò)程的一部分，是實(shí)現(xiàn)詐騙目的的手段，因而就不屬于“冒用”型信用卡詐騙，而屬于普通詐騙行為。騙得被害人同意其使用信用卡的授權(quán)，超出授權(quán)使用信用卡的，如被害人被騙后同意其從卡上轉(zhuǎn)走1萬(wàn)元，行為人擅自轉(zhuǎn)走3萬(wàn)元的，對(duì)于得到被害人同意的1萬(wàn)元定詐騙罪，超出授權(quán)擅自轉(zhuǎn)走的2萬(wàn)元屬于冒用他人信用卡的信用卡詐騙罪，對(duì)此應(yīng)以想象競(jìng)合的原則處理。

(二)得到他人信用卡的方式

關(guān)于得到他人信用方式的研究，亦即如何理解前述司法解釋的兜底條款“其他冒用他人信用卡的情形”？基于被害人的同意或者基于其他原因合法占有了被害人的信用卡，(3)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定信用卡只能由本人使用，根據(jù)該規(guī)定，持卡人不能將其信用卡借給他人使用或委托他人使用。但實(shí)踐中經(jīng)過(guò)持卡人同意使用其信用卡的情況所在多有，這種行為雖然不符合前述行政法規(guī)的要求，但從民事的角度看，由于其他人對(duì)信用卡的使用得到了持卡人的同意和授權(quán)，因此不發(fā)生民事上的侵權(quán)后果，換言之，這種情形只違反了行政法，而未違反民法。從刑法角度看，該種行為僅妨害了信用卡管理秩序，但未侵害持卡人或發(fā)卡銀行的財(cái)產(chǎn)權(quán)，自不能成立刑法上的不法。從這個(gè)意義上說(shuō)，可以稱之為“合法占有”了他人的信用卡。卻未得到被害人同意其使用該信用卡的授權(quán)，行為人擅自使用的，屬于冒用他人信用卡的行為；得到被害人同意使用其信用卡的授權(quán)，超出授權(quán)范圍擅自使用該信用卡的，超出部分屬于冒用他人信用卡的行為。

案例1：超出持卡人同意的范圍使用其信用卡的屬于冒用他人信用卡的行為(4)金旭東信用卡詐騙案，杭州市上城區(qū)人民法院(2012)杭上刑初字第182號(hào)。

2012年1月6日下午，被害人藍(lán)必文將其中國(guó)建設(shè)銀行銀行卡交予被告人金旭東并告知密碼，讓被告人金旭東去銀行代為取款。事后被害人藍(lán)必文忘將該建行卡取回。

同年1月9日晚上，被告人金旭東來(lái)到杭州市上城區(qū)西湖大道41號(hào)農(nóng)業(yè)銀行中山支行ATM機(jī)處，從藍(lán)必文建行卡中分11次共計(jì)取款人民幣15600元。后被害人藍(lán)必文經(jīng)手機(jī)短信提醒，發(fā)覺(jué)其建行卡被冒用，遂聯(lián)系被告人金旭東核實(shí)取款情況，被告人金旭東否認(rèn)取款事實(shí)。被害人遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

法院認(rèn)為，被告人金旭東冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。據(jù)此，法院一審以信用卡詐騙罪判處被告人金旭東有期徒刑1年，并處罰金人民幣20000元。

本案中，被告人金旭東得到被害人藍(lán)必文的同意使用其信用卡——代為取款，該行為不屬于冒用他人信用卡的行為；但之后在被害人忘記將卡取回的情況下，金旭東多次到ATM機(jī)上使用該信用卡取款，其行為已經(jīng)成立冒用他人信用卡的信用卡詐騙罪。法院的判決是正確的。

通過(guò)搶奪方式得到被害人信用卡并使用的，屬于冒用他人信用卡的行為。通過(guò)敲詐方式非法占有了被害人信用卡，被害人并未同意其使用該卡，行為人通過(guò)猜測(cè)等方式得到密碼后使用該信用卡的，屬于冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。這兩種情形中的搶奪、敲詐行為是冒用他人信用卡的前提行為，不再單獨(dú)定罪。但是，如果通過(guò)敲詐方式得到信用卡時(shí)，被害人在被脅迫之下無(wú)奈同意對(duì)方使用該信用卡的，由于已經(jīng)得到被害人的授權(quán)，后來(lái)的使用行為事實(shí)上是敲詐行為的延續(xù)，是敲詐目的的實(shí)現(xiàn)方式，因此不屬于冒用他人信用卡，對(duì)此情形應(yīng)以敲詐勒索罪論處；如果被害人在被脅迫之下同意其使用信用卡，行為人超出同意的范圍使用的，超出部分屬于冒用他人信用卡的行為，分別成立敲詐勒索和冒用型信用卡詐騙，對(duì)此應(yīng)以想象競(jìng)合的原則處理。

搶劫被害人的信用卡并使用的，包括三種不同的情況：(1)搶得信用卡的同時(shí)強(qiáng)迫被害人說(shuō)出密碼后從卡中取錢或轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的，由于被害人告知密碼實(shí)際上就是被迫同意其使用該信用卡，應(yīng)當(dāng)視為得到被害人同意其使用信用卡的授權(quán)，因此對(duì)信用卡的使用只是實(shí)現(xiàn)搶劫目的的手段，無(wú)論行為人是當(dāng)場(chǎng)使用還是事后使用，無(wú)論是一次性使用還是分次使用，都只構(gòu)成搶劫罪一罪；(2)搶劫得到信用卡時(shí)被害人并未告知其密碼、也未同意其使用，行為人以猜測(cè)等方式得到密碼后使用的，前者成立搶劫，后者成立冒用型信用卡詐騙；(3)搶劫取得信用卡后未使用的，只成立搶劫。

根據(jù)《刑法》第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，成立盜竊罪。因此這種情形不成立冒用型信用卡詐騙罪。

(三)冒用死者信用卡行為的定性

行為人占有死者的信用卡后使用的，屬于冒用他人信用卡的行為。是否承認(rèn)死者的占有，理論界一直存在爭(zhēng)議，對(duì)于竊取死者財(cái)物的行為如何定性，理論界有成立侵占罪、盜竊罪、侵占脫離物罪等不同觀點(diǎn)，其中侵占脫離物罪得到較多支持。我國(guó)刑法中未規(guī)定侵占脫離物罪，學(xué)者認(rèn)為宜論以侵占罪。(5)參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法各論》(第2版)，王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第211-212頁(yè)；陳子平：《刑法各論》(上)，元照出版公司2017年版，第398頁(yè)以下；張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第947頁(yè)。

由于盜竊罪的成立須排除他人的占有而建立新的占有，而“他人的占有”須同時(shí)具備占有的行為和占有的意思，由于死者不可能有占有的意思，因此理論界對(duì)此有不同觀點(diǎn)。但冒用型信用卡詐騙罪是一種三角詐騙，財(cái)物的所有人是持卡人，占有人是銀行，冒用人通過(guò)對(duì)銀行的欺騙而取得了持卡人的財(cái)物，而銀行對(duì)卡內(nèi)財(cái)物的占有顯然既有占有的行為也有占有的意思，因此上述爭(zhēng)論對(duì)于冒用死者信用卡行為的定性并無(wú)必要。當(dāng)死者有繼承人時(shí)，死者卡內(nèi)財(cái)物歸其繼承人所有，死者無(wú)繼承人的，根據(jù)我國(guó)《繼承法》第32條的規(guī)定，“無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈(zèng)的遺產(chǎn)，歸國(guó)家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有”。冒用死者信用卡的行為通過(guò)欺騙銀行的方式非法占有了死者的財(cái)物，自能成立信用卡詐騙罪。

(四)冒用他人信用卡并透支行為的性質(zhì)

這種情形仍然屬于冒用信用卡的行為，不屬于惡意透支型信用卡詐騙。

案例2：冒用他人信用卡并透支的(6)翁風(fēng)波信用卡詐騙案，杭州下城區(qū)法院(2008)下刑初字第259號(hào)。

2008年1月至3月，被告人翁風(fēng)波多次至本市慶春路太平洋保險(xiǎn)公司杭州分公司傳達(dá)室，冒充公司人壽部工作人員先后領(lǐng)取被害人王某招商銀行信用卡一張、被害人朱某深圳發(fā)展銀行信用卡一張、被害人周某的招商銀行信用卡一張，再分別打電話冒充銀行工作人員騙取被害人的身份信息，將信用卡開通后進(jìn)行透支消費(fèi)、透支套現(xiàn)或透支提現(xiàn)，共計(jì)人民幣24947元。本院認(rèn)為：被告人翁風(fēng)波以非法占有為目的，冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。

通常的冒用型信用卡詐騙是三角詐騙，被害人是被冒用的信用卡的持卡人，侵犯的是持卡人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；冒用他人信用卡時(shí)透支，透支行為的被害人卻是發(fā)卡銀行，侵犯的是銀行的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。盡管如此，該種行為的核心仍然是“冒用”，而不能認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙。這種行為符合冒用他人信用卡的行為特征；惡意透支是和善意透支相對(duì)應(yīng)的概念，均屬透支，而透支作為信用卡的一項(xiàng)重要功能，其實(shí)質(zhì)是發(fā)卡銀行向持卡人提供的一種消費(fèi)信貸，只有具有良好信用的持卡人才能享有該種優(yōu)惠，具有人身專屬性。冒用他人信用卡的人并未和銀行建立起這種消費(fèi)信貸關(guān)系，無(wú)權(quán)實(shí)施透支行為，也就談不上善意透支或惡意透支；由于銀行并未和冒用他人信用卡的透支者建立合同關(guān)系，無(wú)法向其催收，因此也不可能符合惡意透支所要求的“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)三個(gè)月仍不歸還”的要求，無(wú)法以惡意透支型信用卡詐騙罪追求其責(zé)任。本案中被告人翁風(fēng)波冒用他人信用卡后透支消費(fèi)，法院認(rèn)定其屬于冒用型信用卡詐騙罪，是正確的。

二、拾得他人信用卡并獲知密碼后在ATM機(jī)上使用的行為之定性

對(duì)此問(wèn)題，最高人民檢察院2008年4月18日《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》認(rèn)為，“拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為，屬于刑法第196條第1款第(三)項(xiàng)規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。”兩高2009年《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》僅規(guī)定“拾得他人信用卡并使用”的屬于“冒用他人信用卡”的情形，未明確這里的“使用”是否限于對(duì)人使用而不包括對(duì)機(jī)器使用。最高人民法院的機(jī)關(guān)刊物《人民司法》2008年第12期上刊登的《撿到已知密碼的信用卡在自動(dòng)取款機(jī)上取款行為的定性》一文認(rèn)為這種情況成立信用卡詐騙罪，而不能以侵占罪或者盜竊罪處理。文章指出：“自動(dòng)取款機(jī)按照預(yù)設(shè)的程序甄別信用卡的真實(shí)性，判斷密碼是否正確，驗(yàn)證用卡人的身份，忠實(shí)地執(zhí)行銀行儲(chǔ)存在其內(nèi)部的每一條程序和指令，實(shí)質(zhì)上是按銀行意志代替銀行職員履行存取、轉(zhuǎn)賬等職責(zé)。自動(dòng)取款機(jī)不會(huì)受騙，但其背后的銀行職員以智能化的自動(dòng)取款機(jī)為中介可能受騙，受騙具有間接性。同時(shí)，銀行職員不直接處分財(cái)物，而是由自動(dòng)取款機(jī)代替，其處分行為也具有間接性。因此，我們不能完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來(lái)解釋信用卡詐騙罪，不可以機(jī)器不能受騙為由來(lái)否定非法使用他人信用卡在自動(dòng)取款機(jī)上取款行為的詐騙性質(zhì)?！?7)張建文、朱帥：《撿到已知密碼的信用卡在自動(dòng)取款機(jī)上取款行為的定性》，載《人民司法》2008年第12期。由于最高檢的批復(fù)屬于司法解釋且明確了該種行為的定性，兩高司法解釋的語(yǔ)義中包含著在ATM機(jī)上使用拾得的他人信用卡的情形，最高人民法院刊物《人民司法》推薦的案例持同樣的立場(chǎng)，因此司法實(shí)踐中對(duì)這種情況一概以信用卡詐騙罪論處。

理論界對(duì)此則有不同的觀點(diǎn)。張明楷教授堅(jiān)持“否定說(shuō)”。張明楷教授立足于“機(jī)器不可能被騙”的立場(chǎng)，認(rèn)為這種情況成立盜竊罪，因?yàn)椤啊坝谩辉~本身就包括了欺騙的含義，冒用他人信用卡的詐騙行為，必須是欺騙他人使之陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為。反過(guò)來(lái)說(shuō)，對(duì)于機(jī)器不存在‘冒用’與‘欺騙’的問(wèn)題，因?yàn)闄C(jī)器不可能存在是否產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的問(wèn)題。只要符合操作規(guī)程、輸入的密碼正確，任何人都可以從機(jī)器中取款；反之，即使是合法的持卡人，只要不符合操作規(guī)程、輸入密碼錯(cuò)誤，就不可能從機(jī)器中取款?！?8)張明楷：《刑法學(xué)》(下)(第五版)，法律出版社2016年版，第803頁(yè)。

多數(shù)學(xué)者持“肯定說(shuō)”，認(rèn)為這種情況屬于“冒用他人信用卡”的行為，成立信用卡詐騙罪。(9)參見(jiàn)劉明祥：《用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款行為之定性》，載《清華法學(xué)》2007年第4期；劉明祥：《再論用信用卡在ATM機(jī)上惡意取款的行為性質(zhì)——與張明楷教授商榷》，載《清華法學(xué)》2009年第1期。學(xué)者認(rèn)為，“‘機(jī)器不可能被騙’其實(shí)是將經(jīng)過(guò)電腦編程的ATM機(jī)等機(jī)器與一般的機(jī)械性機(jī)器混同了。從某種角度分析，包括ATM機(jī)在內(nèi)的機(jī)器經(jīng)電腦編程后，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為‘機(jī)器人’，在大多數(shù)情況下，這些所謂的機(jī)器實(shí)際上是作為業(yè)務(wù)人員代表金融機(jī)構(gòu)處理相關(guān)金融業(yè)務(wù)。如此理解，我們就不難得出這一結(jié)論：既然金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)人員可以成為詐騙的對(duì)象，那么，這些經(jīng)電腦編程后的機(jī)器人當(dāng)然也可以成為詐騙罪的對(duì)象?！?10)劉憲權(quán)：《信用卡詐騙罪若干疑難問(wèn)題研究》，載《政治與法律》2008年第10期?！癆TM機(jī)的機(jī)械結(jié)算與支付是銀行的授權(quán)或認(rèn)可，是銀行與信用卡權(quán)利人信用與權(quán)利義務(wù)契約的實(shí)施者和履行者，執(zhí)行的是有意識(shí)、有思想的銀行工作人員發(fā)出的指令，自動(dòng)取款機(jī)對(duì)擁有信用卡并持有密碼的權(quán)利人所做出的反映正是銀行要達(dá)到的預(yù)期，也就是說(shuō)，ATM機(jī)的行為代表了銀行方的真實(shí)意志。”(11)朱錫平：《拾得借記卡冒用取款行為的司法認(rèn)定》，載《中國(guó)刑事法雜志》2005年第6期。“自動(dòng)取款機(jī)在法律地位上相當(dāng)于一個(gè)電子營(yíng)業(yè)員，它和一個(gè)作為自然人的銀行營(yíng)業(yè)員在經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)上并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別?！?12)趙秉志：《許霆案塵埃落定后的法理思考》，載《法制日?qǐng)?bào)》2008年6月1日?！癆TM機(jī)也是有意識(shí)和意志的，銀行所安裝的電腦程序便是ATM機(jī)的意識(shí)、意志的載體和體現(xiàn)，ATM機(jī)按照銀行事先設(shè)定的程序?qū)⑿庞每▋?nèi)的款項(xiàng)‘支付’給使用人的行為也可以看做是其代表銀行所作出的處分財(cái)產(chǎn)行為。所以，ATM機(jī)作為銀行的‘機(jī)器人’，在某種程度上可以看做是法律上擬制的‘人’，其與銀行柜臺(tái)的營(yíng)業(yè)員一樣完全可以成為詐騙的對(duì)象?！?13)古加錦：《“冒用他人信用卡”型信用卡詐騙罪若干疑難問(wèn)題研究》，載《政治與法律》2013年第5期。

筆者認(rèn)為該種情況屬于“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為。理由有如下三個(gè)方面。

第一，“信用卡必須由持卡人本人使用”既是國(guó)際范圍內(nèi)的通則，也為我國(guó)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》所確認(rèn)?；诖?，銀行推定持有信用卡、掌握了密碼的人就是持卡人。而在拾得信用卡并使用的情況下，無(wú)論是針對(duì)銀行工作人員使用還是針對(duì)ATM機(jī)使用，都是非持卡人冒充持卡人使用該信用卡，這種冒充行為本身就是對(duì)銀行的欺騙。論者批評(píng)最高檢前述批復(fù)和其2003年4月2日《關(guān)于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》中所持的“明知是非法制作的IC電話卡而使用或者購(gòu)買并使用，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，以盜竊罪追究刑事責(zé)任”的立場(chǎng)不一致，“顯然，正確的是后一司法解釋；錯(cuò)誤的是前一司法解釋”，(14)張明楷：《刑法學(xué)》(下)(第五版)，法律出版社2016年版，第804頁(yè)。事實(shí)上，信用卡只能由本人使用，冒用他人信用卡的行為違背了銀行“信用卡由本人使用”的推定，本身已經(jīng)構(gòu)成欺騙，因而屬于詐騙類犯罪；IC電話卡卻沒(méi)有必須由本人使用的規(guī)定或者慣例，使用非法制造的IC電話卡只存在對(duì)機(jī)器的“欺騙”，而不存在對(duì)電信部門的欺騙。

第二，正如多數(shù)學(xué)者所指出的，ATM機(jī)和普通機(jī)器有本質(zhì)區(qū)別。ATM機(jī)是集計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、機(jī)電技術(shù)、自動(dòng)控制技術(shù)于一體的高技術(shù)產(chǎn)品，經(jīng)過(guò)電腦編程后具有人工智能的機(jī)器，這種人工智能通過(guò)對(duì)人類意識(shí)、意志、思維過(guò)程的模擬而成為人類智能的延伸，具有意識(shí)性和意志性；類似自動(dòng)售貨機(jī)那樣的機(jī)器不具有人工智能性?？梢哉f(shuō)，ATM機(jī)是腦的延伸，自動(dòng)售貨機(jī)是手的延伸，兩者在技術(shù)上不可同日而語(yǔ)。從法律地位上說(shuō)，具有人工智能的ATM機(jī)是銀行的代理人——電子營(yíng)業(yè)員，普通的自動(dòng)售貨機(jī)只是一種銷售工具，不具有相應(yīng)的法律地位。

第三，信用卡的使用必須通過(guò)諸如ATM機(jī)、POS機(jī)等設(shè)備，這些設(shè)備在識(shí)別信用卡時(shí)必須使用OCR技術(shù)(“光學(xué)字符識(shí)別”的縮寫，Optical Character Recognition)，即通過(guò)掃描等光學(xué)輸入方式將各種票據(jù)、報(bào)刊、書籍、文稿及其他印刷品的文字轉(zhuǎn)化為圖像信息，再利用文字識(shí)別技術(shù)將圖像信息轉(zhuǎn)化為可以使用的計(jì)算機(jī)輸入技術(shù)。即使是如反對(duì)者所說(shuō)的針對(duì)自然人如銀行工作人員、特約商戶工作人員“冒用他人信用卡”，銀行工作人員也必須使用OCR技術(shù)識(shí)別信用卡，而不是靠其肉眼、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)等審核信用卡的真?zhèn)危y行工作人員、特約商戶工作人員基于“信用卡必須由持卡人本人使用”的慣例而不審查持卡人的身份，只要信用卡能夠被具有人工智能性的設(shè)備所識(shí)別，該信用卡就可以正常使用，因此對(duì)自然人冒用他人信用卡其實(shí)也是在機(jī)器上使用信用卡。如果堅(jiān)持“機(jī)器不可能被騙”，那么對(duì)自然人使用他人信用卡的行為也就不能成立“冒用”了。申言之，使用偽造的信用卡、惡意透支等行為由于均須在ATM機(jī)等機(jī)器上使用，如果堅(jiān)持“機(jī)器不可能被騙”，則信用卡詐騙罪就沒(méi)有存在的必要了，這顯然是不可能的。

可見(jiàn)，冒用他人信用卡的行為之所以成立詐騙，就是因?yàn)樵摲N行為違背了銀行、特約商戶等基于信用卡管理制度所持的“信用卡必須由持卡人本人使用”的規(guī)則，因而屬于對(duì)銀行、對(duì)特約商戶等的欺騙，至于是否在ATM機(jī)上使用，并非問(wèn)題的關(guān)鍵。所以，論者采用歸謬法對(duì)肯定說(shuō)的批評(píng)——“倘若行為人以非法占有為目的，侵入他人無(wú)人駕駛飛機(jī)的電腦控制系統(tǒng)，使無(wú)人駕駛飛機(jī)飛入自己控制的場(chǎng)所的，也可以認(rèn)定有交付行為，進(jìn)而認(rèn)定為詐騙罪；倘若被害人門前安置了智能的機(jī)器人管理家務(wù)，行為人通過(guò)技術(shù)手段，使管理家務(wù)的機(jī)器人‘交付’財(cái)物給自己的，也成立詐騙罪。這是難以被人接受的”，(15)張明楷：《非法使用信用卡在ATM機(jī)取款的行為構(gòu)成盜竊罪》，載《清華法學(xué)》2009年第1期。由于其忽略了“信用卡必須由本人使用”這一基本規(guī)則，因而是不能成立的。

綜上，拾得他人信用卡并獲知密碼后，無(wú)論是在ATM機(jī)、POS機(jī)或其他機(jī)器上使用，還是在銀行柜臺(tái)上使用，均屬“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為而不能成立盜竊罪。

三、使用他人遺忘在ATM機(jī)上且處于運(yùn)作狀態(tài)的信用卡的行為之定性

和前一種情況一樣，這種情況也屬于“拾得他人信用卡并使用”，但不同的是，前一種情況下行為人有輸入密碼的行為，但該種情況下行為人直接利用信用卡尚處于在ATM機(jī)上的運(yùn)行狀態(tài)而直接取款或轉(zhuǎn)賬。對(duì)于該種情況，司法實(shí)踐中原來(lái)多認(rèn)定為信用卡詐騙罪，但后來(lái)卻出現(xiàn)了以盜竊罪定罪的判決。

案例3： 利用他人遺忘在ATM機(jī)上運(yùn)作的儲(chǔ)蓄卡取款的行為(16)鄭貴武盜竊案，湖州市吳興區(qū)人民法院(2009)湖吳刑二初字第33號(hào)；湖州市中級(jí)人民法院(2009)浙湖刑終字第42號(hào)。參見(jiàn)郭文利、盧武康、潘軼華：《利用他人遺忘在 ATM 機(jī)內(nèi)已輸好密碼的信用卡取款構(gòu)成盜竊罪》，載《人民司法》2010 年第 2 期。

經(jīng)審理查明：2009年2月22日，被告人鄭武貴在浙江省湖州市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)郵政儲(chǔ)蓄所ATM機(jī)取款時(shí)，發(fā)現(xiàn)受錢運(yùn)生委托而代其取款的張華強(qiáng)在ATM機(jī)操作交易后未將中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄綠卡(儲(chǔ)蓄卡)取出，而該卡已不用輸入密碼即可取錢，遂利用該卡在該ATM機(jī)連續(xù)取款4次，共計(jì)提取現(xiàn)金8000元，儲(chǔ)蓄卡內(nèi)尚有余額3044元。案發(fā)后，該贓款已追繳并發(fā)還錢運(yùn)生。

浙江省湖州市吳興區(qū)人民檢察院以被告人鄭武貴犯信用卡詐騙罪，向吳興區(qū)人民法院提起公訴。被告人鄭武貴對(duì)指控事實(shí)無(wú)異議。

吳興區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，被告人鄭貴武的行為已構(gòu)成盜竊罪，依法應(yīng)予懲處。關(guān)于公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人鄭貴武的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪的指控，經(jīng)審理認(rèn)為，冒用他人信用卡型信用卡詐騙罪在客觀上必須有假冒他人身份并使用該信用卡的行為。取款人張華強(qiáng)遺忘在ATM機(jī)中的中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄綠卡已不用輸入密碼即可完成取款操作，被告人鄭武貴利用該卡取款的行為僅屬于使用他人儲(chǔ)蓄卡，而不屬于冒用他人身份，因?yàn)楸桓嫒瞬恍枰ㄟ^(guò)輸入儲(chǔ)蓄卡密碼進(jìn)而使ATM機(jī)誤認(rèn)為他系合法持卡人。此時(shí)，被遺忘的儲(chǔ)蓄卡應(yīng)視為由銀行占有，該儲(chǔ)蓄卡中的金錢亦應(yīng)視為由銀行保管。被告人鄭武貴將處于特定占有人保管中的8000元現(xiàn)金取走的行為是以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。

綜上，被告人鄭武貴的行為已構(gòu)成盜竊罪，而不構(gòu)成信用卡詐騙罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名應(yīng)予糾正。遂依法判處被告人鄭武貴犯盜竊罪，單處罰金1萬(wàn)6千元。

一審宣判后，吳興區(qū)人民檢察院向湖州市中級(jí)人民法院提起抗訴，認(rèn)為一審認(rèn)定被告人鄭武貴的行為構(gòu)成盜竊罪，系適用法律錯(cuò)誤。

湖州市中級(jí)人民法院經(jīng)二審審理后認(rèn)為，原審被告人鄭武貴在他人遺留于ATM機(jī)內(nèi)的信用卡上實(shí)施了輸入取款金額并取款人民幣8000元的行為，能夠?qū)嵤┻@一行為緣于卡主已經(jīng)通過(guò)身份識(shí)別將該卡置于可直接取款的操作程序中，故原審被告人鄭武貴此時(shí)取款并不基于銀行或ATM機(jī)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，其行為符合盜竊罪的特征。原判認(rèn)定被告人鄭武貴犯盜竊罪并無(wú)不當(dāng)。原判根據(jù)其歸案后能自愿認(rèn)罪并退清贓款等情節(jié)對(duì)其酌情從輕處罰，量刑亦適當(dāng)。

據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)的抗訴不予采納，裁定駁回抗訴，維持原判。

以該判決為基礎(chǔ)寫成的案例分析論文發(fā)表在最高人民法院刊物《人民司法》上，文章的作者為審理本案的一、二審審判長(zhǎng)和二審法官，因此該種觀點(diǎn)在實(shí)踐中產(chǎn)生了較大影響。

《人民法院案例選》在2009年第1輯上也刊登了認(rèn)為該種情形成立盜竊罪的案例。

案例4：利用他人遺忘在ATM機(jī)上運(yùn)作的儲(chǔ)蓄卡取款的行為(17)余麗輝盜竊案，杭州市下城區(qū)人民法院(2008)浙杭下刑初字第76號(hào)；參見(jiàn)陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》(上卷)，北京大學(xué)出版社2013年版，第171-174頁(yè)。

杭州市下城區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2007年9月14日，被告人余麗輝在杭州市下城區(qū)某“農(nóng)行自助通”柜員機(jī)上轉(zhuǎn)款時(shí)，發(fā)現(xiàn)機(jī)器內(nèi)有被害人黃照順以往的未退出操作系統(tǒng)的信用卡，被告人即將被害人信用卡內(nèi)的人民幣1萬(wàn)元轉(zhuǎn)到自己的信用卡上。嗣后，被害人發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)錢款不對(duì)立即報(bào)案。同月25日，被告人接到武林派出所傳喚電話后，將人民幣1萬(wàn)元退還給了被害人，并至公安機(jī)關(guān)接受詢問(wèn)，如實(shí)供述了自己的罪行。

杭州市下城區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人余麗輝以非法占有為目的，采用秘密手段，竊取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。遂判決余麗輝犯盜竊罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金人民幣2000元。判決后，被告人余麗輝未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未提出抗訴。

該案的裁判理由認(rèn)為：利用他人未退出銀行自動(dòng)取款機(jī)的信用卡轉(zhuǎn)賬到自己銀行賬戶的犯罪行為對(duì)象并非是銀行電子系統(tǒng)之電子數(shù)據(jù)，而是這些電子數(shù)據(jù)背后所承載的現(xiàn)實(shí)錢款，其犯罪行為并不符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，此類行為并無(wú)受騙者，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪。

雖然由最高人民法院主辦、在實(shí)踐中具有較高參考價(jià)值和說(shuō)服力的《人民司法》《人民法院案例選》上刊登的案例均認(rèn)為此種情況成立盜竊罪而不是信用卡詐騙罪，但后來(lái)的實(shí)踐中仍然有堅(jiān)持認(rèn)定為信用卡詐騙罪的判決。

案例5：利用他人遺忘在ATM機(jī)上運(yùn)作的儲(chǔ)蓄卡取款的行為(18)沈累敏信用卡詐騙案，浙江省慈溪縣法院(2011)甬慈刑初字第319號(hào)。

浙江省慈溪縣人民檢察院指控被告人沈累敏構(gòu)成信用卡詐騙罪。

辯護(hù)人對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議，但對(duì)指控罪名有異議，認(rèn)為本案被告人構(gòu)成盜竊罪而非信用卡詐騙罪。首先，被告人的行為并不構(gòu)成信用卡詐騙罪。(1)本案中，信用卡不是偽造的，密碼也是持卡人合法輸入的，ATM機(jī)沒(méi)有被被告人的行為所騙。(2)被告人的行為不適用最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在柜員機(jī)上使用的行為如何定性的批復(fù)》中的規(guī)定，因?yàn)椋坝盟诵庞每ㄔp騙在客觀上必須具有假冒他人身份并使用該信用卡的行為，二者缺一不可。根據(jù)中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行電子銀行業(yè)務(wù)章程的規(guī)定，在ATM機(jī)上輸入密碼是銀行識(shí)別客戶的標(biāo)志，而被害人遺忘在ATM機(jī)上的農(nóng)行卡已經(jīng)不用輸入密碼就可以完成取款操作，被告人利用該卡取款客觀上不屬于冒用他人信用卡的行為。(3)信用卡詐騙罪侵犯的客體是金融管理秩序和公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，被告人的行為未侵犯該客體。其次，被害人遺忘在ATM機(jī)中的銀行卡應(yīng)視為由銀行占有，該銀行卡中儲(chǔ)戶所有的金錢也應(yīng)視為由銀行保管，被告人將特定占有人所保管的金錢轉(zhuǎn)走，該行為是以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物的行為。這種利用他人遺忘在ATM機(jī)內(nèi)，處于泄密狀態(tài)的信用卡取錢，與撿拾他人遺忘在ATM機(jī)旁的錢包據(jù)為己有，本質(zhì)上并沒(méi)有什么區(qū)別。因此，被告人的行為符合盜竊罪的客觀特征。對(duì)此，浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院曾于2009年就同類案件，判決被告人構(gòu)成盜竊罪。第三，被告人存在一系列從輕、減輕處罰的情節(jié)。懇請(qǐng)法庭能對(duì)被告人沈累敏從輕或減輕處罰。

經(jīng)審理查明：2010年12月28日12時(shí)許，被告人沈累敏至中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行慈溪市支行三北大街分理處的ATM機(jī)處準(zhǔn)備辦理交易業(yè)務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)該ATM機(jī)內(nèi)有一張已輸入密碼且仍處于交易狀態(tài)的銀行信用卡(戶名為鄭來(lái)順，系由被害人朱世亮遺忘在該ATM機(jī)內(nèi))，沈累敏遂從該銀行卡賬戶內(nèi)將人民幣5萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬至其自己的農(nóng)業(yè)銀行信用卡的賬戶內(nèi)，并將該卡取走。

關(guān)于本案的定性問(wèn)題，法院經(jīng)審理認(rèn)為：對(duì)于辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，根據(jù)我國(guó)《刑法》第196條的立法原意及相關(guān)司法解釋規(guī)定，在司法實(shí)踐中，拾得他人信用卡并冒充他人使用信用卡的，符合信用卡詐騙犯罪中“拾得他人信用卡并使用的”情形。結(jié)合本案實(shí)際，被告人沈累敏利用他人遺留在ATM機(jī)內(nèi)已輸好密碼且處于交易狀態(tài)的信用卡，通過(guò)其對(duì)ATM機(jī)的操作，將他人的5萬(wàn)元人民幣非法轉(zhuǎn)賬至自己的銀行卡內(nèi)。被告人沈累敏的行為在主觀上有非法占有他人財(cái)物的故意，在客觀上屬于拾得他人信用卡后，冒充合法持卡人并使用該信用卡的情形，其行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪量刑。綜上，公訴機(jī)關(guān)指控被告人沈累敏犯信用卡詐騙罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定性正確，本院予以支持。辯護(hù)人胡萍就本案定性所提出的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。

本院認(rèn)為，被告人沈累敏以非法占有為目的，冒用他人遺忘在ATM機(jī)上的銀行信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。判決如下：被告人沈累敏犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元。

被告人沈累敏的辯護(hù)律師提出湖州市吳興區(qū)人民法院2009年對(duì)此類行為做出過(guò)認(rèn)定為盜竊罪的判決，當(dāng)指的是案例3的案件。有意思的是，審理案例4這三名法官在同一年辦理的另外一起類似案件(案例6)中，同樣行為卻被認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

案例6：利用他人遺忘在ATM機(jī)上運(yùn)作的儲(chǔ)蓄卡取款的行為(19)蔣紅信用卡詐騙案，杭州市下城區(qū)人民法院(2008)浙杭下刑初字第229號(hào)。

公訴機(jī)關(guān)杭州市下城區(qū)人民檢察院指控被告人蔣紅的行為已經(jīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。

辯護(hù)人認(rèn)為，被告人沒(méi)有持信用卡詐騙的犯罪故意，也沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，將本案定性為信用卡詐騙欠妥。

經(jīng)審理查明：2008年2月22日中午11時(shí)許，被告人蔣紅在本市下城區(qū)中國(guó)民生銀行杭州分行刀茅巷營(yíng)業(yè)部的自動(dòng)取款機(jī)上辦理業(yè)務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)機(jī)器內(nèi)有被害人薛少靜遺忘的未退出操作系統(tǒng)的信用卡，被告人遂分三次從該信用卡賬戶內(nèi)提取現(xiàn)金共計(jì)人民幣5000元，并占為己有。

同年4月15日，被告人被公安機(jī)關(guān)傳喚到案。案發(fā)后，被告人退還了全部贓款。

法院認(rèn)為，被告人蔣紅以非法占有為目的，冒用他人信用卡提取現(xiàn)金，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪，應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人系初犯、偶犯，到案后交代態(tài)度較好，且能退賠全部贓款，有悔罪表現(xiàn)，可酌定從輕處罰并適用緩刑。被告人未經(jīng)信用卡申領(lǐng)人許可，擅自持他人信用卡在ATM機(jī)上取款，系冒用他人信用卡的行為，符合信用卡詐騙罪的全部犯罪構(gòu)成要件，辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)不予支持。據(jù)此，法院一審以信用卡詐騙罪判處被告人蔣紅有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金人民幣20000元。

理論界還有觀點(diǎn)認(rèn)為該種行為成立侵占罪，因?yàn)椤八诉z忘在ATM機(jī)中的儲(chǔ)蓄卡正處于兌現(xiàn)狀態(tài)，實(shí)質(zhì)上就等于遺忘了儲(chǔ)蓄卡上所載的、能夠獲取的現(xiàn)金……就遺忘在ATM機(jī)上的正在運(yùn)作的儲(chǔ)蓄卡中的現(xiàn)金來(lái)說(shuō)，事實(shí)上是屬于失控狀態(tài)的，持卡人和銀行對(duì)之并沒(méi)有控制、支配權(quán)，因而不存在盜竊罪成立的前提條件——他人對(duì)財(cái)物享有事實(shí)的占有、控制權(quán)”。(20)彭文華：《利用他人遺忘在 ATM 機(jī)上運(yùn)作的儲(chǔ)蓄卡取款的行為之定性》，載《政治與法律》2009 年第 6 期。

如此看來(lái)，這種情況確屬疑難問(wèn)題，否則實(shí)務(wù)中不會(huì)出現(xiàn)如此差別、變遷，理論界不會(huì)出現(xiàn)反復(fù)爭(zhēng)論。在筆者看來(lái)，要解決該問(wèn)題，關(guān)鍵還是要把握信用卡制度的基本原則——信用卡必須由持卡人本人使用。以此為立足點(diǎn)，則該種行為符合信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”的行為構(gòu)成，應(yīng)該以信用卡詐騙罪論處。所謂冒用，是指非持卡人在未得到持卡人授權(quán)的情況下擅自使用其信用卡的行為，當(dāng)被害人把信用卡遺忘在ATM機(jī)上時(shí)，行為人發(fā)現(xiàn)了該遺忘的信用卡并使用，無(wú)論是行為人自己輸入其獲知的密碼還是被害人輸入密碼后忘記退出，行為人對(duì)該信用卡的使用都違背了“信用卡必須由持卡人本人使用”的原則，都是未經(jīng)持卡人同意而擅自使用。案例3裁判理由認(rèn)為“利用該卡取款的行為僅屬于使用他人儲(chǔ)蓄卡，而不屬于冒用他人身份，因?yàn)楸桓嫒瞬恍枰ㄟ^(guò)輸入儲(chǔ)蓄卡密碼進(jìn)而使ATM機(jī)誤認(rèn)為他系合法持卡人”，該理由顯然將密碼等同于持卡人身份，但是，從語(yǔ)義上看，所謂冒用是指冒充持卡者本人來(lái)使用其信用卡，只要不是持卡人且未得到持卡人同意或授權(quán)而使用就是“冒用”，將密碼等同于持卡人的身份不符合“冒用”的基本語(yǔ)義；該觀點(diǎn)也無(wú)法解釋冒用無(wú)密碼信用卡的行為之定性的問(wèn)題。所以，是否由行為人本人輸入密碼對(duì)是否成立“冒用”不具有法律意義，“正如撬開他人的房門鎖之后入室竊取他人財(cái)物的行為是盜竊行為，利用他人房門沒(méi)上鎖而入室竊取他人財(cái)物的行為也是盜竊行為，只不過(guò)后者少了撬鎖這一盜竊行為的環(huán)節(jié)而已，但不影響盜竊行為的成立。同理，信用卡詐騙罪中的‘冒用他人(已設(shè)密碼的)信用卡’的行為既包括行為人自己輸入密碼后冒用，也包括行為人利用已經(jīng)輸好的密碼后冒用，只不過(guò)后者少了輸入密碼這一冒用的行為環(huán)節(jié)而已，但并不影響冒用他人信用卡的行為的成立?！?21)古加錦：《“冒用他人信用卡”型信用卡詐騙罪若干疑難問(wèn)題研究》，載《政治與法律》2013年第5期。

同時(shí)，認(rèn)為其成立侵占罪的理由不能成立。侵占罪的成立以行為人已經(jīng)基于合法行為或事實(shí)行為而占有了被害人的遺忘物，其不法意圖產(chǎn)生于已經(jīng)占有了財(cái)物之后。當(dāng)被害人把信用卡遺忘在ATM機(jī)上時(shí)，雖然ATM機(jī)處于運(yùn)行狀態(tài)，但行為人并未實(shí)現(xiàn)對(duì)卡內(nèi)資金的現(xiàn)實(shí)占有，要占有卡內(nèi)資金，行為人必須實(shí)施進(jìn)一步的行為——“使用”信用卡即從信用卡內(nèi)取款、轉(zhuǎn)賬等，這種“使用”是非持卡人在未經(jīng)持卡人同意的情況下的擅自使用，所以，這種情況的不法性在于其使用行為，其不法意圖產(chǎn)生在“使用”該信用卡之前，如果沒(méi)有該行為，行為人不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)卡內(nèi)資金的現(xiàn)實(shí)占有。顯然，這種情況不符合侵占罪的構(gòu)成要件。認(rèn)為該種情形成立侵占罪的觀點(diǎn)把處于運(yùn)行狀態(tài)的信用卡當(dāng)成卡內(nèi)資金財(cái)物本身，忽略了“使用”行為的法律意義，忽視了卡內(nèi)資金仍由銀行占有的法律事實(shí)，當(dāng)然難稱妥當(dāng)。

這種情形也不能認(rèn)定為盜竊罪。盜竊行為是以騙取、強(qiáng)取以外的方法排除被害人的占有、建立新的占有的行為，如果行為人通過(guò)騙取(使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以處分財(cái)產(chǎn))、強(qiáng)取(強(qiáng)行奪取被害人的財(cái)產(chǎn))的方式建立新的占有，就不能認(rèn)定為盜竊罪。在利用他人遺忘在 ATM 機(jī)上運(yùn)作的儲(chǔ)蓄卡取款的行為中，行為人不是持卡人卻冒充持卡人，使銀行產(chǎn)生了誤以為其是持卡人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并在該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的支配下支付了卡內(nèi)資金。在這種情況下，持卡人是卡內(nèi)資金的所有人，銀行是卡內(nèi)資金的占有人，冒充持卡人使用該卡的行為是一種三角詐騙行為，因而成立信用卡詐騙罪。詐騙類犯罪和盜竊類犯罪是對(duì)立關(guān)系，在已經(jīng)符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件的情況下，當(dāng)然再無(wú)成立盜竊罪的余地。

盜竊說(shuō)認(rèn)為，“銀行通過(guò)自動(dòng)程序的設(shè)計(jì)，表明他們是在面向不特定的人群昭示：只要持有真正的信用卡，輸入正確的密碼，并且所要提取的現(xiàn)金或者消費(fèi)額度在信用卡存款額及信用額度之內(nèi)，自動(dòng)取款機(jī)便可滿足其要求。這就意味著，銀行的自動(dòng)取款機(jī)只認(rèn)卡不認(rèn)人。可見(jiàn)，使用信用卡人的身份并非自動(dòng)取款機(jī)所審查的對(duì)象。故而行為人利用未退出自動(dòng)取款機(jī)操作系統(tǒng)的信用卡提取現(xiàn)金的行為，由于行為人并沒(méi)有輸入密碼之類的操作行為，故而自動(dòng)取款機(jī)并沒(méi)有被騙，相反，行為人使用有效的信用卡恰恰是滿足了取款機(jī)程序的要求……機(jī)器不能成為詐騙罪的受害者……(這種行為)只是做出了符合自動(dòng)取款機(jī)預(yù)先設(shè)置的內(nèi)容的行為，即在銀行卡余額限度內(nèi)提取現(xiàn)金。故將該行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪與法不符。”(22)案例4余麗輝案件的裁判理由，見(jiàn)陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》(上卷)，北京大學(xué)出版社2013年版，第173頁(yè)。這一論證存在以下失誤：(1)從事實(shí)的角度看，自動(dòng)取款機(jī)雖然只認(rèn)卡不認(rèn)人，使用人的身份并非自動(dòng)取款機(jī)所審查的對(duì)象，但從規(guī)范的角度看，根據(jù)信用卡制度的要求，信用卡必須由本人使用，他人使用的須經(jīng)過(guò)持卡人的同意、授權(quán)，銀行在設(shè)置自動(dòng)取款機(jī)時(shí)推定使用人是持卡人本人或者是經(jīng)持卡人授權(quán)的人?！罢J(rèn)卡不認(rèn)人”的觀點(diǎn)混淆了事實(shí)和規(guī)范的區(qū)分。(2)行為人雖然沒(méi)有輸入密碼之類的操作行為，但卻有取款、轉(zhuǎn)賬的使用行為。輸入密碼、取款或轉(zhuǎn)賬均屬對(duì)信用卡的使用，該種情況下的行為人是假冒持卡人本人來(lái)取款、轉(zhuǎn)款的，與輸入密碼后取款、轉(zhuǎn)款的情形之間并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，不過(guò)是五十步與百步的差別而已。(3)這種情形不是對(duì)自動(dòng)取款機(jī)的欺騙，而是對(duì)銀行這一財(cái)物占有者的欺騙——銀行推定使用人即持卡人，而行為人并非持卡人，銀行誤以為行為人是持卡人。因而不發(fā)生什么“機(jī)器不能成為詐騙罪受騙者”的問(wèn)題。(4)如果按照這種觀點(diǎn)，那么獲得他人信用卡并猜出密碼后取款轉(zhuǎn)賬的、冒用他人無(wú)密碼信用卡的，也都就不能成立信用卡詐騙罪了，因?yàn)樽詣?dòng)取款機(jī)只認(rèn)卡不認(rèn)人，只要信用卡真實(shí)、密碼正確，行為人“做出了符合自動(dòng)取款機(jī)預(yù)先設(shè)置的內(nèi)容的行為”，就應(yīng)當(dāng)以盜竊罪處理。如果是這樣，則意味著所有“冒用他人信用卡”的行為都將成立盜竊罪，這顯然違反了刑法的規(guī)定。

綜上，利用他人遺忘在 ATM 機(jī)上運(yùn)作的儲(chǔ)蓄卡取款、轉(zhuǎn)款的行為成立信用卡詐騙罪，而不是盜竊罪或者侵占罪。鑒于該種情形的認(rèn)定難度較大，為了維護(hù)司法統(tǒng)一，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及早對(duì)此做出有權(quán)解釋。

四、非法獲取他人信用卡信息資料并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的行為之定性

前述信用卡犯罪司法解釋規(guī)定該種行為屬于冒用他人信用卡的行為。如前所述，信用卡既包括作為卡片的物質(zhì)載體，也包括信用卡中所加載的信息資料，后者具有更為重要的意義，正是由于該信息資料被加載到信用卡之中，才使外觀上完全一致的信用卡代表了不同人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，“使用”信用卡其實(shí)是對(duì)信用卡中加載的信息資料的使用，而不是對(duì)信用卡的物質(zhì)載體的使用。在網(wǎng)銀支付、微信支付、支付寶等金融工具越來(lái)越發(fā)達(dá)的今天，信用卡往往和個(gè)人計(jì)算機(jī)終端、手機(jī)終端綁定，網(wǎng)銀支付等互聯(lián)網(wǎng)支付手段越來(lái)越普及，對(duì)具有卡片式物質(zhì)載體的信用卡本身的使用越來(lái)越少。在這種情況下，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，雖然作為物質(zhì)載體的信用卡卡片出現(xiàn)缺位，但網(wǎng)銀支付、微信支付、支付寶等仍然需要使用他人的信用卡卡號(hào)、密碼、手機(jī)密碼、網(wǎng)銀支付密碼及微信支付密碼、支付寶密碼等信用卡信息資料，因而仍然是對(duì)信用卡的一種冒用。

案例7：非法獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的(23)陳歡信用卡詐騙案，浙江省寧?？h人民法院(2016)浙0226刑初53號(hào)。

2015年9月15日11時(shí)許，被告人陳歡與申英至寧?？h桃源街道華庭家園附近一理發(fā)店洗頭時(shí)，趁申英不備，取出其包內(nèi)的手機(jī)，利用事先知曉的申英的手機(jī)密碼將該手機(jī)解鎖，并利用事先知曉的“平安壹行銷”系統(tǒng)賬號(hào)和密碼登入申英的賬戶后，獲知其工商銀行賬戶。此后，被告人陳歡通過(guò)該手機(jī)獲得動(dòng)態(tài)密碼，將自己的微信賬號(hào)與申英的工商銀行賬號(hào)予以綁定，并于同年9月19日將申英工商銀行賬戶內(nèi)的7100元轉(zhuǎn)入自己的微信錢包內(nèi)。

2015年9月21日，被告人陳歡被公安機(jī)關(guān)傳喚到案。案發(fā)后，被告人陳歡已退賠被害人申英7100元。

本院認(rèn)為，被告人陳歡冒用他人信用卡，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。

以任何方式獲得他人信用卡信息資料后加以使用的做法都是非法的，竊取、收買、騙取固然非法，即使行為人無(wú)意中得知他人信用卡信息資料，或者基于被害人的授權(quán)而得知其信用卡信息資料，如果嗣后通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用該信息資料，行為人事先對(duì)他人信用卡信息資料的掌握也就具有了非法性?！笆褂谩敝竿ㄟ^(guò)使用該信息資料實(shí)施消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬、取款等侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)的行為。本案中根據(jù)判決書的表述雖然不能確定陳歡事先知曉的“平安壹行銷”系統(tǒng)賬號(hào)和密碼的行為是否非法，但利用該信息登入申英的賬戶的行為無(wú)疑是非法的，登入后獲知被害人工商銀行賬戶的行為則是對(duì)其信用卡信息的竊取。陳歡將被害人銀行賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入自己的微信錢包，是冒用他人信用卡的行為，法院認(rèn)定其成立信用卡詐騙罪，是正確的。

利用他人原先使用的手機(jī)號(hào)碼與支付寶賬戶、銀行卡的綁定關(guān)系，通過(guò)重置支付寶賬戶密碼的方式控制他人的支付寶賬戶，進(jìn)而通過(guò)支付寶平臺(tái)使用他人的銀行卡進(jìn)行網(wǎng)上消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬，數(shù)額較大的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。(24)羅開卷、舒平鋒：《盜用他人支付寶綁定的銀行卡內(nèi)資金構(gòu)成信用卡詐騙罪》，載《人民司法(案例版)》2016年第35期。

如果行為人以敲詐、強(qiáng)迫等方式威脅、逼迫被害人告知其信用卡信息資料后在互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端上使用的，按照前面論述的原則論處，由于該種情形下對(duì)信用卡信息資料的使用得到了被害人的同意，因此成立敲詐勒索罪、搶劫罪等。