郭 潔 張若琪

販賣毒品案中的控制下交付，是偵查機關(guān)在發(fā)現(xiàn)毒品或可疑物后，對其流轉(zhuǎn)路徑進行密切監(jiān)視，為查明參與人員與犯罪事實，全面收集證據(jù)所采取的偵查措施。作為偵破涉毒案件的重要手段，控制下交付在打擊毒品犯罪中發(fā)揮著重要作用。由于涉毒犯罪嚴(yán)重危害公民健康且“久治不愈”，我國一貫采用從嚴(yán)治理的刑事政策。然而，僵化貫徹這一政策，忽視個案正義，將販毒案中控制下交付行為一律認定為販賣毒品罪既遂是值得商榷的。因此，區(qū)分不同情形下的控制下交付行為，對販賣毒品罪犯罪停止形態(tài)的影響是十分必要的。

一、問題的提出：販毒案中控制下交付行為的認定困境

隨著媒體對于“線人(特情人員)販毒，民警被判刑”(1)濟南刑事辯護律師網(wǎng)：《首例，線人(特情人員)販毒，民警被判刑！——民警放任線人(特情人員)販毒近200克構(gòu)成何罪？》，載http://www.lxlvshi.com/article/1709.html?from=timeline，2021年4月7日訪問。案件的報道，控制下交付再次成為近年來公眾熱議的話題。該案中公安民警周某某，為與涉毒人員接觸，在對特情人員管理期間，違反管理規(guī)定，致使特情人員何某利用特情人員身份作掩護，多次購買及販賣毒品，造成大量毒品流入社會的嚴(yán)重后果?？刂葡陆桓蹲鳛楝F(xiàn)代重要的刑事技術(shù)偵查手段，被廣泛應(yīng)用于涉毒案件，這與此類案件自身危害性大、作案隱蔽、證據(jù)收集困難密切相關(guān)。誠然，控制下交付對涉毒案件的破獲具有至關(guān)重要的作用，但是其亦給司法實踐帶來了諸多困擾，尤其在販毒案中控制下交付行為是認定販賣毒品罪的既遂還是未遂，司法實踐的做法迥然有別。

案例一：2016年12月15日，被告人王某某欲向被告人余某購買毒品，王某某在與余某商談好價格后約定在貴港市某超市附近交易。當(dāng)日18時許，余某攜帶毒品、王某某攜帶毒資4萬元到達約定超市，準(zhǔn)備交易時被事先監(jiān)控的民警抓獲。余某及王某某的辯護人提出本案毒品未實際交付，屬犯罪未遂，應(yīng)從輕或減輕處罰。對此，貴港市中院認為余某、王某某分別攜帶該案毒品及毒資到達約定地點進行實際交易，已屬犯罪既遂，故對該辯護意見不予采納，認定二人行為構(gòu)成販賣毒品罪且既遂。(2)廣西壯族自治區(qū)貴港市中級人民法院(2017)桂08刑初字23號刑事判決書。

案例二：2016年6月13日，孫某接羅某購買毒品電話，二人約定次日在桃源縣漳江鎮(zhèn)某網(wǎng)吧，羅某以人民幣10000元價格購買孫某所有麻古。次日9時許，孫某來到約定網(wǎng)吧，被在此等候的公安干警抓獲。2017年1月4日湖南省桃源縣人民法院以(2016)湘0725刑初265號刑事判決書認定孫某構(gòu)成販賣毒品罪既遂。孫某提出上訴，孫某及其辯護人提出該案中存在控制下交付，應(yīng)認定為販賣毒品罪未遂。對此，湖南省常德市中級人民法院認為上訴人孫某購進毒品后用于販賣，與購買人達成買賣合意后到達交易地點，被守候的公安人員抓獲，屬于犯罪既遂，故對該辯護意見不予采納。(3)湖南省常德市中級人民法院(2017)湘07刑終15號刑事判決書。

案例三：2016年12月，被告人唐某某之女石某郵寄毒品甲基苯丙胺讓唐某某幫助販賣，后唐某某找到被告人盧某某，盧某某又找到吸毒人員楊某(公安特情人員)販賣，最終商定以50000元價格購買300克甲基苯丙胺。2016年12月11日4時許，盧某某到唐某某家中取出毒品，6時許，楊某攜帶公安機關(guān)提供的50000元至盧家并交給盧某某，后盧某某到藏毒處將毒品交給楊某，隨即被公安機關(guān)抓獲。唐某某的辯護人提出該案系偵查機關(guān)控制下交付，屬于犯罪未遂。對此，吉林省吉林市中級人民法院認為唐某某從其接收郵包內(nèi)毒品并將毒品交付給盧某某，其行為已經(jīng)構(gòu)成販賣毒品罪且系犯罪既遂，對辯護人意見不予采納。(4)吉林省吉林市中級人民法院(2017)吉02刑初26號刑事判決書。

案例四：2016年1月27日夜，被告人成某某隨身攜帶一包20余克的甲基苯丙胺到沭陽某街道某房間內(nèi)，取出少許與韋某、方某等四人一起吸食，并準(zhǔn)備將余下毒品販賣給韋某，后在次日凌晨談價過程中被事先監(jiān)控的民警抓獲。江蘇省沭陽縣人民法院以(2016)蘇1322刑初619號刑事判決認定，成某某行為構(gòu)成販賣毒品罪且已經(jīng)既遂。成某某提出上訴，提出其行為應(yīng)屬販賣毒品罪未遂。對此，江蘇省宿遷市中級人民法院認為成某某已經(jīng)著手實施販賣毒品行為，但其與毒品購買者正處于談價過程中，其二人尚未對毒品交易的價格等達成合意，且該毒品尚未實際交付購買者，后由于意志以外的原因未能得逞，故屬于犯罪未遂，對原審法院判決予以糾正。(5)江蘇省宿遷市中級人民法院(2017)蘇13刑終49號刑事判決書。

案例一中的法院對販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)采“毒品交易說”，即只要毒品進入交易環(huán)節(jié)，無論是否實際交付均既遂，故控制下交付對販賣毒品罪犯罪形態(tài)并不產(chǎn)生影響；案例二的中二審法院采取“合意說”，即只要買賣雙方達成合意便既遂，控制下交付同樣不影響販賣毒品罪的犯罪形態(tài)；案例三中的法院，雖肯定了控制下交付對販賣毒品罪犯罪形態(tài)的影響，對販賣毒品罪既遂標(biāo)準(zhǔn)采取“交付說”，但卻未指明控制下交付和普通交付是否存在實質(zhì)區(qū)別；而案例四的法院直接規(guī)避了控制下交付對販賣毒品罪犯罪形態(tài)的影響，并對販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)采取“合意說”與“交付說”相結(jié)合的“混合說”，即買賣雙方不但要有買賣毒品的合意，還要完成具體交付才既遂。

從上述案例，我們不難看出，對于販毒案中控制下交付行為的認定存在諸多問題：一是控制下交付行為作為現(xiàn)代刑事訴訟法所允許的刑事技術(shù)偵查手段能否對刑事實體法中販賣毒品罪的犯罪停止形態(tài)產(chǎn)生影響；二是若控制下交付行為對販賣毒品罪犯罪停止形態(tài)產(chǎn)生影響，那么此時的交付與普通交付能否等同視之；三是根據(jù)不同學(xué)說標(biāo)準(zhǔn)，控制下交付行為對販賣毒品罪犯罪停止形態(tài)的影響并不相同，我們究竟應(yīng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)據(jù)以認定。

二、販毒案中控制下交付行為的詮釋邏輯

司法實踐中對販毒案中控制下交付行為認定混亂的原因是多重的，對從嚴(yán)打擊涉毒犯罪刑事政策的不當(dāng)解讀，將刑事實體法與刑事訴訟法的錯誤割裂以及對控制下交付實體法解釋的缺失都是導(dǎo)致該行為認定困難的原因。

(一)涉毒犯罪刑事政策的偏向解讀

眾所周知，刑事政策是統(tǒng)治階級為達到打擊犯罪目的而采取的一般步驟和具體措施，對一國刑事法治建設(shè)具有重大指引作用，因此有學(xué)者將其稱之為刑事立法與刑事司法的靈魂，(6)陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開I》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第346頁。這種指引在涉毒犯罪領(lǐng)域也不例外。我國對涉毒犯罪從立法領(lǐng)域到司法領(lǐng)域均采取了從嚴(yán)態(tài)度。

1.立法領(lǐng)域?qū)ι娑痉缸锏膹膰?yán)治理。我國《刑法》在第六章妨害社會管理秩序罪中專門設(shè)定了第七節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”來治理涉毒犯罪。此中所設(shè)條文自第347條至第357條，從毒品種植、制造到流轉(zhuǎn)的各個環(huán)節(jié)均設(shè)定了相應(yīng)罪名；而在處罰上，我國刑法不僅設(shè)定了不受一般累犯時間限制的毒品再犯從重處罰制度，同時還規(guī)定對查獲的毒品以數(shù)量計算、不以純度計算，也即在查獲的毒品存在大量摻雜摻假的情況下，哪怕純度僅為1%，也應(yīng)以查獲“毒品”的實際數(shù)量計算而構(gòu)成相應(yīng)犯罪。可見我國立法上打擊涉毒犯罪決心之大。

2. 司法領(lǐng)域?qū)ι娑痉缸锏膹膰?yán)治理。從規(guī)范層面上看，司法實踐賴以依據(jù)的規(guī)范主要有2007年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)〈辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見〉的通知》、2012年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(三)》、2012年針對麻黃堿類復(fù)方制劑而專門作出的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》、2014年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》以及2016年最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》。上述司法規(guī)范主要是對司法實踐中“毒品數(shù)量大”“主觀明知”“定罪量刑”以及“管轄”所做出的解釋，對販賣毒品罪既遂標(biāo)準(zhǔn)問題并未提及，但是，我們不難看出，其所設(shè)條文之多、范圍之廣以及對死刑的適用，均體現(xiàn)了從嚴(yán)治理涉毒犯罪的態(tài)度。(7)曾粵興、孫本雄：《當(dāng)代中國毒品犯罪刑事政策的檢討與修正》，載《法治研究》2019年第2期。

除司法規(guī)范外，司法實踐賴以依據(jù)的規(guī)范性文件還有2008年《最高人民法院印發(fā)〈全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要〉》(后文簡稱《大連會議紀(jì)要》)、2010年最高人民法院刑五庭《在毒品案件審判工作中切實貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策》(后文簡稱《毒品政策》)、2015年最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》(后文簡稱《武漢會議紀(jì)要》)，此三部規(guī)范性文件雖仍未對販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，但卻明確表達了從嚴(yán)打擊涉毒犯罪的態(tài)度。如在《毒品政策》中明確提出“突出打擊重點、依法嚴(yán)懲嚴(yán)重毒品犯罪”，再度強調(diào)2010年《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第11條“要依法從嚴(yán)懲處累犯和毒品再犯。凡是依法構(gòu)成累犯和毒品再犯的，即使情節(jié)較輕，也要體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的精神”；又如《武漢會議紀(jì)要》再度明確了“繼續(xù)依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪的審判指導(dǎo)思想”，這些均為從嚴(yán)打擊販毒案件提供了司法規(guī)范指導(dǎo)，但真正致使販毒案中控制下交付行為司法認定混亂的指導(dǎo)性意見是最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的講話。該講話指出，在毒品犯罪既遂與未遂的認定上，應(yīng)當(dāng)以有利于依法嚴(yán)厲懲罰犯罪為原則。具體判定時如產(chǎn)生爭議，在把握不準(zhǔn)時，應(yīng)按照從嚴(yán)打擊犯罪的要求認定為既遂。就販賣毒品罪而言，只有在出現(xiàn)極為典型的未遂情形下，才按照犯罪未遂來處理。(8)張軍：《在全國部分法院審理涉毒犯罪案件工作座談會上的講話(節(jié)錄)》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考(2009年第2集)》，法律出版社2009年版，第212頁。該講話在一定程度上體現(xiàn)出在從嚴(yán)打擊涉毒犯罪的過程中，規(guī)避了販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。因此，司法實踐中即便存在控制下交付，也多認定為販賣毒品罪既遂，該種做法雖簡化了司法認定工作，但實則有違法律的公正適用。

(二)刑事一體化視域下的控制下交付行為

刑事實體法與刑事訴訟法是刑事法的一體兩面，二者雖各自獨立卻并非完全割裂，打擊犯罪、保護國家、社會及公民合法權(quán)益的共同任務(wù)，決定了二者必然具有密切的聯(lián)動關(guān)系。脫離刑事實體的刑事訴訟猶如無源之水、無本之木，無法完成刑事追訴的目的；而脫離刑事訴訟的刑事實體會大大增加法律適用的隨意性，為冤假錯案的滋生提供土壤。有學(xué)者將刑事法分為主法和助法，將居于核心地位的、規(guī)定了權(quán)利義務(wù)具體內(nèi)容的刑事實體法稱為主法或本體刑法，而將程序法稱之為助法，(9)陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(第四版)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第12頁。二者相輔相成，有機統(tǒng)一。

控制下交付作為一項特殊的刑事技術(shù)偵查手段，其逐步發(fā)展并得到國際社會的認可，與20世紀(jì)60、70年代涉毒犯罪在世界范圍內(nèi)大幅度激增密切相關(guān)。(10)陳京春：《控制下交付案件中犯罪既遂與未遂的認定——以販賣毒品罪為研究對象》，載《法學(xué)論壇》2012年第3期?？v觀國際社會對控制下交付的規(guī)定，無一例外將其作為刑事技術(shù)偵查手段規(guī)定在刑事訴訟法中。2012年我國新刑事訴訟法首次規(guī)定了控制下交付，(11)《刑事訴訟法》第151條第2款規(guī)定：對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。其立法目的在于全面查清犯罪事實、查獲犯罪分子及違禁品。自此，控制下交付被廣泛應(yīng)用于涉毒案件中，雖然這為涉毒犯罪的偵破提供了技術(shù)保障，但同時產(chǎn)生了如前文所述的諸多問題，尤其是販毒案中控制交付行為究竟應(yīng)被認定為犯罪既遂還是犯罪未遂。對此，司法實踐中多存在如案例一和案例二中直接忽視控制下交付的情形，這一方面與司法實踐對販賣毒品罪既遂標(biāo)準(zhǔn)掌握不一有關(guān)；另一方面則由于部分司法人員缺乏體系化思維，人為割裂刑事實體法與刑事訴訟法之內(nèi)在聯(lián)系，機械適用法律，認為控制下交付當(dāng)屬訴訟法概念并不產(chǎn)生實體法上的影響。

(三)實體法概念中的控制下交付行為

我國刑事實體法中不存在控制下交付的概念，對其實體解釋亦無所涉及?？刂葡陆桓蹲鳛楝F(xiàn)代重要的刑事技術(shù)偵查手段，盡管曾在2012年刑事訴訟法提出相關(guān)概念，但對這一問題著墨不多，也并未對控制下交付進行解釋，只提到在給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動中，可以使用控制下交付。經(jīng)考察，目前對控制下交付概念的解釋較權(quán)威的規(guī)定是2000年第55屆聯(lián)大通過的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》(以下簡稱《公約》)，該《公約》第2條規(guī)定：“‘控制下交付’系指在主管當(dāng)局知情并由其進行監(jiān)測的情況下允許非法或可疑貨物運出、通過或運入一國或多國領(lǐng)土的一種做法，其目的在于偵查某項犯罪并辨認參與該項犯罪的人員”。從此項規(guī)定可以看出，在跨國涉毒犯罪中，控制下交付主要被應(yīng)用于走私犯罪，且《公約》對控制下交付的定義亦是從訴訟法角度加以定義的，并不能直接適用于一國國內(nèi)販毒案中控制下交付行為的實體認定。正是因為我國刑事實體法并未對控制下交付作出規(guī)范界定，因此，司法實踐多忽視其實體意義，將其等同于普通交付，認為在販毒案中只要存在形式上的交付，無論該毒品是否有繼續(xù)流轉(zhuǎn)的可能、買方是否能實際獲得該毒品，一律認定為販賣毒品罪的既遂。

三、販毒案中控制下交付行為的教義解讀

法律的生命在于實踐。而以刑法釋義為主要內(nèi)容的刑法教義學(xué)顯然為刑法的司法適用提供了理論資源。(12)陳興良：《回顧與展望：刑法學(xué)的研究現(xiàn)狀和發(fā)展方向》，載《政治與法律》2017年第3期。誠如有學(xué)者所說，刑法科學(xué)的核心在于刑法教義學(xué)，法教義學(xué)致力于解釋法律，通過對法律的解釋，使法律容易被理解，甚至可以在一定限度內(nèi)填補法律的漏洞。法教義學(xué)研究是使法律變得更完善的另一種途徑。(13)賀劍：《法教義學(xué)的巔峰德國法律評注文化及其中國前景考察》，載《中外法學(xué)》2017年第2期。雖然有學(xué)者將刑法教義學(xué)等同于刑法解釋學(xué)，但不可否認的是，無論是刑法教義學(xué)還是刑法解釋學(xué)都強調(diào)了法解釋的重要性。刑法教義學(xué)所倡導(dǎo)的是對現(xiàn)行有效的刑法進行體系化的體系解釋，使刑法體系實現(xiàn)自身的邏輯自洽，而刑法解釋論中的體系解釋，同樣強調(diào)在法律適用時將具體條文放置于刑法體系中予以解釋，以減少法律適用上的沖突，在此點上二者實為殊途同歸。(14)車浩：《理解當(dāng)代中國刑法教義學(xué)》，載《中外法學(xué)》2017年第6期。要解決當(dāng)前司法實踐中對販毒案中控制下交付行為認定的混亂局面，需在罪刑法定原則框架內(nèi)正確解讀從嚴(yán)治理刑事政策，運用刑法教義學(xué)方法，結(jié)合販賣毒品罪侵犯的法益，確立控制下交付的實體法概念并全面厘清販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。

(一)罪刑法定框架內(nèi)從嚴(yán)治理的刑事政策

我國刑事政策經(jīng)歷了從“懲辦與寬大相結(jié)合”“嚴(yán)打”到“寬嚴(yán)相濟的刑事政策”三個發(fā)展階段。然而在提倡“寬嚴(yán)相濟刑事政策”的今天，我們對涉毒犯罪卻依然保持著“嚴(yán)打”的高壓態(tài)勢，這勢必導(dǎo)致此類案件在司法實踐中，過度依賴刑事政策而忽視罪刑法定原則的局面。誠如前文所述，最高人民法院某領(lǐng)導(dǎo)在涉毒犯罪案件工作座談會上指出，對產(chǎn)生爭議或把握不準(zhǔn)的販賣毒品案件，一律以嚴(yán)厲懲罰犯罪為原則，認定為既遂。細思之，此做法不僅違背我國“以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的審判原則，更有違“存疑時有利于被告”的原則，實是僭越罪刑法定原則而直接適用刑事政策的結(jié)果。罪刑法定之所以是現(xiàn)代刑法的基本原則就在于自其產(chǎn)生，根本任務(wù)就是限制公權(quán)的肆意擴大、維護公民合法權(quán)益，是為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。我國《刑法》第3條的規(guī)定雖與西方國家對罪刑法定原則的表述不盡相同，但不可否認，其核心均在于防止公權(quán)肆意擴大，保障公民權(quán)利與自由，正是在此意義上我們才認為罪刑法定原則具有人權(quán)保障機能。

罪刑法定原則是法治在刑法領(lǐng)域的表現(xiàn)，要實現(xiàn)法治則必須信仰法治，而信仰法治要求我們必然信仰罪刑法定原則。(15)張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第62頁。罪刑法定作為刑法基本原則的地位必然決定了其對刑事立法和刑事司法具有巨大的指導(dǎo)作用，因為刑法基本原則是貫穿于全部刑法規(guī)范和刑法適用中的準(zhǔn)則，是刑事法制基本精神的集中體現(xiàn)，無論是刑法修改補充或是刑事司法必須予以遵循，(16)高銘宣、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第27頁。涉毒犯罪也不例外。作為指導(dǎo)涉毒領(lǐng)域的從嚴(yán)治理刑事政策也須在罪刑法定原則框架內(nèi)進行指導(dǎo)，而不能僭越罪刑法定原則直接指導(dǎo)司法實踐。正如學(xué)者所云“如果突破刑法將刑事政策直接作為定罪量刑依據(jù)，則極易導(dǎo)致刑罰施用無法規(guī)格化與明確化，也是對刑法帝王原則——罪刑法定的架空，在當(dāng)代的法治國度里，這是絕對不被允許的?！?17)蔡慶：《販賣毒品罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的理性思辨與去情緒化》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2017年第3期。效率與秩序是刑事政策的固有價值，那這是否意味著刑事政策并不追求正義和自由價值？答案顯然是否定的。

筆者認為，刑事政策的價值是呈現(xiàn)多內(nèi)容、多層次的價值體系，而非單一、平面化的。國家對刑事資源的配置不是肆意、不受限制的，其配置刑事資源的過程同樣要受制于法的正義及自由價值，這既是罪刑法定原則的內(nèi)在要求，又是現(xiàn)代法治社會的必然選擇。因此，涉毒領(lǐng)域的從嚴(yán)治理刑事政策只能是法律框架內(nèi)的從嚴(yán)治理。詳言之，對于行為人是否構(gòu)成毒品犯罪；構(gòu)成何種毒品犯罪；屬于毒品犯罪的哪種停止形態(tài)；應(yīng)處以哪個幅度的刑罰均要以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，遵從法律規(guī)定而不能肆意為之，但這并非意味著司法工作人員將毫無司法裁量權(quán)而成為法律的機械適用者。此處的“從嚴(yán)”應(yīng)理解為在法律允許的量刑幅度內(nèi)可酌情從重處罰，而不可機械地理解為罪與非罪事實不清時一律認定為犯罪、重罪輕罪難辨時一律認定為重罪，抑或既遂、未遂難定時一律認定為既遂，不能因涉毒犯罪認定困難就采取“有罪推定”，必須嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，避免冤假錯案和量刑畸重等情形發(fā)生。

(二)刑事實體法視域下控制下交付概念的確立

1988年聯(lián)合國維也納大會通過的《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》(以下簡稱《公約》)最早提出了控制下交付概念,而后1990年聯(lián)合國第十七屆特別會議通過的《全球行動綱領(lǐng)》及1998年聯(lián)合國第二十屆特別會議通過的《加強國際合作以處理世界性毒品問題的措施》對這一概念進一步加以確認和完善，但目前認為較為權(quán)威的解釋是《公約》，其簽署國家和地區(qū)共有118個，我國亦于2003年加入《公約》。該《公約》從偵查角度對控制下交付進行了定義，并指出其目的在于查獲參與犯罪的人員，控制下交付多被國際社會作為刑事技術(shù)偵查手段加以運用，卻罕從實體法角度考量其對定罪量刑的意義，我國亦然。然而，在刑事實體法與刑事訴訟法緊密結(jié)合的今天，孤立地看待控制下交付、忽視其實體意義并不能完成對具體行為準(zhǔn)確定罪及量刑的刑事任務(wù)。故而要準(zhǔn)確認定販毒案中控制下交付行為，我們有必要對其進行實體之界定，而要確立控制下交付的實體概念，需先明確“控制”及“交付”的內(nèi)涵和外延。

現(xiàn)代漢語詞典對“控制”的基本解釋為：掌握住對象不使任意活動或超出范圍；使其按控制者的意愿活動。其含義有二：一是掌握住不使任意活動或越出范圍或操縱；二是使處于自己的占有、管理、或影響之下。要精準(zhǔn)明確販毒案中控制下交付的實體概念，須明確控制的主體、控制的對象、控制的目的及控制的內(nèi)容。根據(jù)我國刑事訴訟法對控制下交付所規(guī)定的具體章節(jié)，我們不難判斷控制下交付作為一項刑事技術(shù)偵查措施，其主體自然是偵查機關(guān)，具體到販毒案中，實施控制的主體應(yīng)為公安機關(guān)，對象應(yīng)為實施販賣毒品的行為人。對于控制的目的和內(nèi)容，我們須結(jié)合販賣毒品罪在刑法中的地位來進行體系性解釋。我國刑法分則根據(jù)同類法益將犯罪分為10類，正因同類法益揭示的是同一類型犯罪在法益方面的共同本質(zhì)，即類罪的危害性質(zhì)各不相同并在相當(dāng)程度上反映出各類犯罪間不同的危害程度，(18)黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第413頁。所以，將具體罪名放置于類罪名之下更利于理解具體罪名所侵犯的法益。販賣毒品罪作為選擇性罪名被設(shè)定在《刑法》第六章第七節(jié)走私、販賣、運輸、制作毒品罪中，可見販賣毒品罪必然侵犯了類罪法益——國家對毒品的管理制度，亦即妨害了國家對毒品的管理秩序。通說認為，販賣毒品罪所侵犯的法益并非只有國家對毒品的管理制度，還因其危害之大而侵犯了公眾健康。因此，控制的目的應(yīng)理解為維護國家對毒品的管理秩序及保護公眾健康?？刂频膬?nèi)容也應(yīng)包括兩方面：一為將毒品控制在國家的管理秩序中;二為控制毒品不侵犯公眾健康。

現(xiàn)代漢語詞典對“交付”一詞的解釋同樣有二：一是交付之意；二是交給之意。販賣行為的有償性決定了販毒案中控制下交付必然不同于普通交給之意。

筆者認為，將這里的交付理解為第一種意思更為準(zhǔn)確，交付的主體應(yīng)當(dāng)是販賣毒品的行為人；交付的對象應(yīng)為與其具體交易的相對人(包括買方委托的第三人)；交付的目的在于獲得毒品的對價；交付的內(nèi)容為國家禁止流轉(zhuǎn)的毒品；交付的方式應(yīng)包括直接交付、代為交付、郵寄交付等。

筆者擬從實體法角度對販毒案中控制下交付作如下定義：販毒案中控制下交付，是指公安機關(guān)為維護國家對毒品的管理秩序、保障公眾健康，對毒品販賣者交付毒品行為所采取的控制，以保障其欲交付的毒品處在國家的管理秩序中且不致危害公眾健康。販毒案中控制下交付的實體概念決定其與普通交付必然存在本質(zhì)區(qū)別。首先，二者的目的不同?？刂葡陆桓兜哪康脑谟诓楂@涉毒犯罪，通過對交付毒品行為的控制，防止毒品脫離國家的管理秩序及危害公眾健康，而普通交付的目的則在于通過交付毒品而獲取對價。其次，二者的危害性不同?？刂葡陆桓蹲鳛榉稍试S的刑事技術(shù)偵查手段具有合法性，因而并不存在刑法意義上的社會危害性，而普通交付毒品的行為則具有侵犯國家對毒品的管理制度及危害公眾健康的社會危害性。

(二)法教義學(xué)視域下販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

1.學(xué)界關(guān)于“販賣”的觀點。現(xiàn)代漢語詞典對“販賣”的解釋為商人買進貨物再加價賣出以獲取利潤，可見，通常意義下的販賣與商業(yè)活動密不可分，將刑法規(guī)范中的販賣作通常意義的理解顯然不恰當(dāng)。目前理論界對販賣毒品罪中“販賣”的規(guī)范性解釋主要有三種觀點。第一種觀點認為販賣毒品即為買賣毒品。(19)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第661頁。至于買賣是指先買后賣還是指買或賣，該學(xué)說并未詳細解釋。第二種觀點認為販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。(20)張軍主編：《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解》(下)，人民法院出版社2017年版，第1765頁。第三種觀點認為販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓即銷售毒品，包括批發(fā)和零售。具體情形包括買入后賣出并從中牟利、將家中祖存下來的毒品賣出牟利、以毒品易貨或以毒品交付勞務(wù)費或償還債務(wù)、代購者為他人代購用于吸食的毒品從中牟利、變相加價販賣等形式。(21)黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第881-882頁。

上述三種觀點的共同之處在于均肯定了販賣是一種有償轉(zhuǎn)讓的行為；不同之處則在于：觀點一對販賣的界定較為模糊，買賣毒品是指先買入再賣出之意還是買入或者賣出只要具備其一即為販賣；觀點二在肯定販賣為有償轉(zhuǎn)讓毒品的前提下，將以販賣為目的而非法收購毒品行為實行化，即只要出于販賣目的而收購了毒品即可構(gòu)成販賣毒品罪，而不論毒品是否實際賣出；觀點三對販賣釋義的重點在賣，至于其具體販賣的方式及獲益的形式均不影響販賣毒品罪的構(gòu)成，此觀點與《大連會議紀(jì)要》第1條對販賣的解釋保持了高度一致。

2.學(xué)界關(guān)于販賣毒品罪既遂的觀點。犯罪既遂指故意犯罪在其發(fā)展過程中未經(jīng)停止而達到終點的情形，即法律所規(guī)定的故意犯罪構(gòu)成要件全部完成的狀態(tài)。理論界對販賣毒品罪既遂標(biāo)準(zhǔn)可謂仁者見仁，智者見智，主要有四種觀點。

第一種觀點為“合意說”。該學(xué)說認為“販賣毒品罪既遂標(biāo)準(zhǔn)可確定為‘成交’。如果行為人為出賣毒品而買入毒品后，沒有及時找到下家，應(yīng)認定為未遂；如果及時找到下家，并已經(jīng)達成交易，無論毒品著手與否，都認定為既遂”(22)曹堅：《販賣、運輸毒品罪的罪名、罪數(shù)及既未遂形態(tài)研究》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2003年第1期。；第二種觀點為“買入或賣出說”。該學(xué)說認為販賣毒品行為應(yīng)包括兩個階段，一為低價買入階段，二為高價賣出階段。因此無論是買入或是賣出，只要二者只居其一，就構(gòu)成販賣毒品罪的既遂(23)李立眾：《販賣毒品罪中“買入毒品即既遂說”之反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期。；第三種觀點為“毒品交易說”。該學(xué)說以毒品是否進入交易環(huán)節(jié)作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，認為毒品屬違禁品，買賣雙方為規(guī)避法律風(fēng)險，多數(shù)是先達成合意后再尋求貨源，賣方能否找到貨源存在極大不確定性，將法益侵害結(jié)果尚不確定的行為認定為實行行為為時過早，且后執(zhí)行合意的行為在刑法上如何評價也將成為難題(24)梁彥軍、何榮功：《販賣毒品罪認定中的幾個爭議問題》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》2013年第5期。。第四種觀點為“實際交付說”，該說也是目前理論界通說。此學(xué)說認為販賣毒品罪應(yīng)以毒品實際轉(zhuǎn)移給買方為既遂，轉(zhuǎn)移毒品后行為人是否已經(jīng)獲取利益并不影響既遂的成立。(25)張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第1147頁。販賣毒品罪侵犯的是國家對毒品的管理制度及公眾健康，要全面厘清販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，須充分結(jié)合販賣毒品罪的侵犯法益、運用刑法教義學(xué)方法先對“販賣”進行準(zhǔn)確解讀。

3. 販賣應(yīng)當(dāng)指有償轉(zhuǎn)讓。筆者認為，販賣應(yīng)當(dāng)指有償轉(zhuǎn)讓，其重點在于從中牟利，至于販賣方式和獲利形式在所不問。從刑法體系上看，販賣應(yīng)指賣出之意(包括但不限于先買后賣以牟利的情形)。如我國《刑法》第155條第2項對走私罪的規(guī)定：“在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨、物品，數(shù)量較大，沒有合法證明的”，以走私罪論處。此處立法將收購與販賣并列規(guī)定，我們只能將販賣解釋為賣出，否則，此處的收購將毫無意義。又如《刑法》第240條第2款的規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的?！迸c155條第2項相同，立法將收買與販賣同時規(guī)定為拐賣婦女、兒童罪的行為方式，那么，此中的販賣同樣應(yīng)理解為賣出。刑法教義學(xué)的價值在于通過對現(xiàn)行有效的刑法條文作體系性的體系解釋以減少刑法規(guī)定自身的矛盾、進而實現(xiàn)刑法自身的邏輯自洽，所以，販賣毒品罪中的販賣也應(yīng)解釋為賣出。此外，販賣毒品罪中販賣不應(yīng)包括以販賣為目的的收購行為。販賣毒品罪中的販賣是賣出之意，其重點在賣，那么以販賣為目的的收買行為，因行為人尚未著手出賣，不能據(jù)此認定此時毒品具有流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實危險性，只能認定為販賣毒品罪的預(yù)備行為。

結(jié)合販賣毒品罪的侵犯法益，將“實際交付說”作為販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是較為合理的。首先，犯罪既遂是指刑法分則所規(guī)定的，具體犯罪構(gòu)成要件全部得以完成的狀態(tài)。既然販賣毒品罪中販賣應(yīng)指賣出之意，那么只有行為人以販賣之意，將毒品實際賣出才表明販賣毒品行為的完成，而賣出勢必要求現(xiàn)實轉(zhuǎn)移該毒品。其次，只有買賣毒品的合意、沒有現(xiàn)實交付的賣出行為，難以認定此時已經(jīng)違反了國家對毒品的管理制度及公眾健康。只有毒品作為交易對象交付相對人時，才現(xiàn)實地危害了國家對毒品的管理制度及公眾健康。其他三種學(xué)說均存在缺陷，不應(yīng)采納，理由在于：“合意說”不當(dāng)提前了販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。既然販賣應(yīng)指賣出，那么此時的合意行為只能表明行為人具有賣出之意、卻沒有賣出行為，申言之，合意行為僅能表明行為人有危害社會的心理傾向，尚未侵犯國家對毒品的管理制度及公眾健康，最多屬于犯罪的預(yù)備行為。同時，將合意行為實行化可能會導(dǎo)致其后執(zhí)行合意的賣出行為面臨認定尷尬的問題，賣出行為的社會危害性必然大于合意行為，那么將賣出行為作為販賣毒品罪的加重情節(jié)顯然超出了國民預(yù)測可能性。(26)梅傳強、張喆銳：《論販賣毒品罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的模糊化認定》，載《河北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第3期。

“買入或賣出說”與其說它對販賣毒品罪的既遂采取了雙重標(biāo)準(zhǔn)，不如說沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)不同情況分別采取“買入說”或“賣出說”，這無疑加大了司法認定的難度，何種情況采取“買入說”？何種情況采取“賣出說”？各種判斷依然沒有標(biāo)準(zhǔn)。同時，“買入說”與“合意說”相同，如將販賣目的支配下的買入行為視為販賣毒品罪的既遂，那么事后再賣出毒品的行為該如何定性？作為加重處罰情節(jié)同樣難以接受。(27)張汝錚：《販賣毒品既遂標(biāo)準(zhǔn)的審視與重構(gòu)》，載《河北法學(xué)》2019年第12期。

“毒品交易說”對何為進入交易環(huán)節(jié)界定不明。例如，交易環(huán)節(jié)是否包括雙方達成毒品買賣合意？賣方去往交易地點的途中是否為進入交易環(huán)節(jié)？買賣雙方在交易地點就毒品數(shù)量及價格商談是否屬于進入交易環(huán)節(jié)？交易環(huán)節(jié)應(yīng)以時間為標(biāo)準(zhǔn)還是以空間為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷？這些問題均無法回答。(28)張建、俞小海：《販賣毒品罪未遂標(biāo)準(zhǔn)的正本清源》，載《法學(xué)》2011年第3期。確立販賣毒品罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的意義在于通過統(tǒng)一法律適用，減少同案不同判的情形，以縮小量刑差異?！岸酒方灰渍f”無疑增加了法律適用的難度，更增加了法律適用的隨意性。

綜上，我們應(yīng)采取“實際交付說”作為販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，這既是刑法教義學(xué)釋義的結(jié)果，也是販賣毒品罪侵犯法益的實質(zhì)要求。

四、販毒案中控制下交付行為的類型構(gòu)造

刑事實體法與刑事訴訟法在司法實踐中的聯(lián)動關(guān)系，決定了作為刑事技術(shù)偵查手段的控制下交付必然具有刑事實體法上的意義，對販賣毒品罪的犯罪形態(tài)產(chǎn)生影響。販毒案中控制下交付根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可劃分為不同類型，以毒品是否被類似毒品的無害物替代，可將其分為有害的控制下交付(毒品原物交付)和無害的控制下交付(毒品替代物交付)；以賣方交付毒品的時間與買方收到毒品的時間是否有間隔，可將控制下交付分為即時交付和有時間間隔的控制下交付，后者如郵寄交付中的控制下交付。對販毒案中不同情況的控制下交付，應(yīng)結(jié)合控制下交付的實體概念、販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)、“實際交付說”及販賣毒品罪的侵犯法益綜合判斷，以實現(xiàn)量刑個別化。(29)鄧立軍：《控制下交付類型學(xué)研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第4期。

(一)有害的控制下交付

有害的控制下交付與無害的控制下交付的劃分最初起源于《公約》的明確規(guī)定，在有關(guān)締約國同意下,可以攔截已同意對之實行控制下交付的非法交運貨物,并允許將毒品原封不動地繼續(xù)運送或在將其完全或部分取出或替代后繼續(xù)運送。因此，有害的控制下交付又被稱為“毒品原物交付”，而無害的控制下交付又被稱為“毒品替代物交付”。對于有害的控制下交付，有學(xué)者認為應(yīng)認定為販賣毒品罪未遂，理由是此時的交付行為雖在形式上齊備了販賣毒品罪的全部構(gòu)成要件，但實質(zhì)上該行為并不能產(chǎn)生危害公眾健康的抽象危險；從國家職能上看，偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪行為應(yīng)立即制止，而不能放任該毒品交付行為。(30)高?。骸敦溬u毒品罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第183-186頁。

筆者認為，此觀點有其合理性但過于絕對。其合理性在于認識到了控制下交付不同于普通交付毒品行為，過于絕對是因為即使是在公安機關(guān)控制下實施的交付，販賣毒品罪仍然有既遂的可能。如在跨國販毒案件中，由于販毒集團多具有嚴(yán)密組織性和反偵察意識，加之跨區(qū)域?qū)Σ伎氐南拗疲谶\輸毒品過程中，買方仍有控制該毒品的現(xiàn)實可能；此外，公安機關(guān)放任交付毒品行為的目的在于全面查清犯罪，不能將其視為不作為。因此，不能將有害的控制下交付一律認定為販賣毒品罪未遂，而要結(jié)合具體情況加以分析。如果行為人直接交付毒品的，公安機關(guān)已經(jīng)對交付毒品行為實施了全面監(jiān)控，在賣方尚未交付毒品時即被抓獲的，因買方未實際控制該毒品，亦即毒品尚未實際賣出，那么，此時應(yīng)認定為販賣毒品罪的未遂；反之，若交付行為已經(jīng)完成，買方已經(jīng)實際控制了該毒品，那就應(yīng)當(dāng)認定為販賣毒品罪的既遂。

(二)無害的控制下交付

無害的控制下交付，是指毒品被取出或替代后繼續(xù)流轉(zhuǎn)而完成的交付。對于販毒案中無害的控制下交付的認定也應(yīng)具體情況具體分析。

首先，如果公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)毒品后，將毒品用類似于毒品的無害物質(zhì)替換，而賣方對此并不知情的，應(yīng)認定為販賣毒品罪的未遂。此種情形中，該毒品已被無害物質(zhì)替代，此時販賣行為雖在形式上齊備了販賣毒品罪全部構(gòu)成要件且完成了“毒品”的現(xiàn)實交付，但卻不能現(xiàn)實地侵犯國家對毒品的管理制度并危害公眾健康，故而應(yīng)認定為販賣毒品罪的未遂。

其次，若該毒品被類似于毒品的無害物質(zhì)替換后，賣方已經(jīng)發(fā)現(xiàn)該毒品被替換、卻隱瞞事實繼續(xù)實施交付行為的，販賣毒品犯罪應(yīng)認定為未遂，行為人產(chǎn)生新的犯罪故意，實施了隱瞞真相，交付虛假毒品而獲得財物的行為，應(yīng)認定為詐騙罪。申言之，若買方在毒品交付前已經(jīng)支付毒資或基于受騙而支付毒資的，應(yīng)認定為詐騙罪既遂；若買方識破毒品已被替換而未支付毒資的，應(yīng)認定為詐騙罪未遂。對其應(yīng)以販賣毒品罪(未遂)與詐騙罪實行數(shù)罪并罰。

(三)即時交付中的控制下交付

即時交付中的控制下交付，是指賣方交付毒品行為與買方收取毒品行為不存在時間間隔的控制下交付。即時交付的控制下交付也存在多種情況，典型的如買賣雙方就毒品價格與數(shù)量達成合意后，約定在指定地點交付毒品的；又如買賣雙方僅有買賣毒品合意，商定到指定地點驗貨后再商談價格、數(shù)量的；又如在買賣雙方就毒品價格與數(shù)量達成合意后，在去往指定交付地點途中被抓獲的；還有買賣雙方僅有買賣的意思，商定在指定地點驗貨后再商談是否購買以及購買毒品具體價格、數(shù)量，在去往指定地點途中被抓獲的。筆者認為，對于上述情況的認定，亦應(yīng)有所區(qū)別，應(yīng)分有害的控制下交付和無害的控制下交付兩種情況討論。

首先，若上述控制下交付均為有害的控制下交付，在第一種情況中，若買賣雙方已經(jīng)就毒品的價格、數(shù)量達成合意并在約定地點現(xiàn)實地完成了毒品交付，因毒品流轉(zhuǎn)已經(jīng)完成，已經(jīng)侵犯了國家對毒品的管理制度及公眾健康，故應(yīng)認定為販賣毒品罪的既遂；若此時毒品尚未完成現(xiàn)實的交付即被抓獲的，則應(yīng)認定為販賣毒品罪的未遂。第二種情況，買賣雙方已經(jīng)達成買賣毒品的合意，表明賣方已經(jīng)具有販賣毒品的意思，攜帶毒品去往指定地點商談毒品價格、數(shù)量的行為表明其販賣毒品的行為已經(jīng)著手，若在商談過程中被公安機關(guān)抓獲的，應(yīng)認定為販賣毒品罪未遂；若在商談好價格、數(shù)量并完成毒品現(xiàn)實交付后被公安機關(guān)抓獲的，應(yīng)認定為販賣毒品罪既遂。第三種情況，買賣雙方已經(jīng)就毒品的價格、數(shù)量達成合意，在去往指定交付地點的途中被抓獲的，此時交付毒品行為尚未完成，則應(yīng)認定為販賣毒品罪未遂。第四種情況中，買賣雙方尚未達成買賣合意，難以認定此時賣方已經(jīng)具有販賣毒品的決意，去往指定地點待買方驗貨后根據(jù)商談的具體價格及數(shù)量再決定是否販賣的，應(yīng)視為為販賣毒品而制造條件的行為，在中途即被抓獲，此時因販賣毒品的行為尚未著手，應(yīng)認定為販賣毒品罪的預(yù)備行為。

其次，若上述情況均為無害的控制下交付且賣方尚未發(fā)現(xiàn)的，前三種情況均應(yīng)認定為販賣毒品罪的未遂，因為此時的毒品并不能現(xiàn)實地侵犯國家對毒品的管理制度及公眾健康，而最后一種情況仍應(yīng)認定為販賣毒品罪的預(yù)備行為。若賣方發(fā)現(xiàn)該毒品已被替換、依然心存僥幸而繼續(xù)進行交易的，無論賣方是先獲得毒資后完成交付還是先完成交付后獲得毒資的，均應(yīng)認定為詐騙罪的既遂；若買賣雙方已經(jīng)就買賣毒品達成合意，買方尚未支付毒資，而賣方在去往指定交付地點途中被抓獲，或在指定地點商談具體價格、數(shù)量時被抓獲的，均應(yīng)認定為詐騙罪的未遂；若買賣雙方僅有買賣的意思卻商定在指定地點待驗貨后，再決定是否購買以及購買的具體價格、數(shù)量的，賣方在去往指定地點途中即被抓獲的，應(yīng)認定為詐騙罪的預(yù)備行為。

(四)時間間隔的控制下交付

具有時間間隔的控制下交付是相對于即時交付中的控制下交付而言的。販毒案中賣方交付毒品時間與買方收到毒品時間往往不是同步的，在司法實踐中存在大量賣方交付毒品行為與買方收到毒品行為之間存在時間間隔的情形。如郵寄毒品、第三人代收、放置儲物柜或指定地點由買方自行取走等情形。對于具有時間間隔的控制下交付。筆者認為同樣應(yīng)分有害的控制下交付和無害的控制下交付兩種情況具體認定。

首先，在有害的控制下交付情形中，若買賣雙方已經(jīng)就買賣毒品達成合意且已商談好毒品的具體價格及數(shù)量，此時第三人代收毒品的行為與買方直接收取毒品并不存在本質(zhì)差別，交付第三人毒品的行為同樣完成了毒品的現(xiàn)實流轉(zhuǎn)，已經(jīng)侵犯了國家對毒品的管理制度并具有危害公眾健康的抽象危險，應(yīng)認定為販賣毒品罪的既遂。而在郵寄交付、放置儲物柜或指定地點、由買方或買方委托的第三人代取的情形中，因毒品已被郵寄、放置儲物柜或指定地點，此時賣方已經(jīng)喪失了對該毒品的實際控制，毒品隨時有流向社會并危害公眾健康的抽象危險，應(yīng)視為交付已完成，故此種情形應(yīng)認定為販賣毒品罪的既遂。

其次，在無害的控制下交付情形中，毒品在郵寄或放置儲物柜或指定地點前即被無害物替換的，且賣方并未發(fā)現(xiàn)的，無論是郵寄交付、放置儲物柜或指定地點由買方或買方委托的第三方代為取走的情形，均應(yīng)認定為販賣毒品罪的未遂；若毒品在郵寄途中或在賣方放置儲物柜或指定地點后被無害物替換的，賣方郵寄毒品或?qū)⒍酒贩胖脙ξ锕窕蛑付ǖ攸c的行為即視為交付完成，應(yīng)認定為販賣毒品罪的既遂；若賣方在交付前發(fā)現(xiàn)該毒品已經(jīng)被替換而繼續(xù)采取郵寄、放置儲物柜或指定地點交付的，無論賣方是在交付前或后獲得毒資的，均應(yīng)認定為詐騙罪既遂；若買方發(fā)現(xiàn)賣方交付的是假毒品而未支付毒資的，應(yīng)認定為詐騙罪未遂。

行文至此，我們回頭再看本文開頭所引用的四則案例，均屬于有害的控制下交付。案例一中買賣雙方尚未交付毒品，在準(zhǔn)備交易環(huán)節(jié)即被抓獲，應(yīng)屬于販賣毒品罪未遂。貴港市中院以雙方分別攜帶毒品和毒資進入實際交易環(huán)節(jié)為由，認定被告構(gòu)成販賣毒品罪且既遂顯然不當(dāng)。案例二中被告的行為不應(yīng)當(dāng)被認定為販賣毒品罪既遂，而應(yīng)屬未遂。常德市中院認為買賣雙方達成合意并已經(jīng)到達交易地點，被告構(gòu)成販賣毒品罪既遂。顯然，這是在行為尚未侵犯刑法所保護的法益時，便不適當(dāng)?shù)靥崆傲素溬u毒品罪的既遂認定。案例三、四的裁判結(jié)果是正確的，但法院均規(guī)避了控制下交付對販賣毒品罪犯罪形態(tài)的影響，對于控制下交付和普通交付所存在的實質(zhì)區(qū)別也未予澄清。筆者認為，相較于普通交付而言，出于控制下交付的毒品其流轉(zhuǎn)路徑雖然受到嚴(yán)密的監(jiān)控，沒有繼續(xù)進入社會流轉(zhuǎn)的可能或流轉(zhuǎn)的可能性較小，但毒品由賣方交付給買方，買方實際控制毒品后，販賣毒品的構(gòu)成要件行為就已經(jīng)實施完畢了，控制下交付行為的存在不影響既遂成立，只是在量刑考慮社會危害性大小時可以酌情從寬。

結(jié) 論

毒品犯罪危害公民身心健康，容易頹廢風(fēng)氣，誘發(fā)盜竊、搶劫、殺人等犯罪，社會危害性極大，毒品案件在刑事案件中占有較大比例。長期以來，我國對于涉毒犯罪一直保持高壓嚴(yán)打態(tài)勢，在一定程度上起到了遏制此類犯罪的作用?！皣?yán)”是必須的，但是，對于毒品犯罪也應(yīng)當(dāng)切實貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，不能一味只追求“嚴(yán)”，甚至將“嚴(yán)”片面理解為“厲”。寬嚴(yán)相濟刑事政策的核心是區(qū)別對待，對于情節(jié)較輕、社會危害較小的犯罪，或者罪行雖重但具有法定、酌定從寬情節(jié)的犯罪人，應(yīng)依法或酌情予以從寬處罰。我國司法機關(guān)在打擊毒品犯罪的過程中，出臺了一系列的司法解釋，對立功、自首、毒品數(shù)量的把握標(biāo)準(zhǔn)、坦白、以販養(yǎng)吸及死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)等法定和酌定情節(jié)，都有一定涉及，但是，對于控制下交付行為這一較為普遍適用的偵查方法，究竟應(yīng)當(dāng)認定為何種犯罪停止形態(tài)？并未作出解釋，實踐中各地做法存在明顯差異。筆者認為，對毒品犯罪應(yīng)當(dāng)把握量刑平衡，重視“寬”與“嚴(yán)”之間的辯證統(tǒng)一，穩(wěn)妥實現(xiàn)寬嚴(yán)相濟。為此，對于控制下交付的理解和適用，應(yīng)當(dāng)在堅持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，把實體法和程序法相結(jié)合，對其分門別類予以處理，在打擊犯罪和保障人權(quán)中尋求平衡，同時發(fā)揮刑罰的教育改造作用。

控制下交付的情況較為復(fù)雜，販賣毒品行為對于法益的侵害狀態(tài)也與通常情況有所差異，進而對犯罪停止形態(tài)的認定產(chǎn)生影響。本文根據(jù)毒品是否被無害物替代，將其分為有害的控制下交付和無害的控制下交付；又根據(jù)賣方交付毒品的時間與買方收到毒品的時間是否有間隔，將控制下交付分為即時交付的控制下交付和有時間間隔的控制下交付。結(jié)合控制下交付的實體概念、販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，分別得出犯罪既遂、未遂或預(yù)備的結(jié)論。以期實現(xiàn)量刑個別化和法律效果與社會效果的統(tǒng)一。