謝黎偉

(福建工程學(xué)院 法學(xué)院，福州 350118)

知識產(chǎn)權(quán)融資租賃是以知識產(chǎn)權(quán)為租賃標(biāo)的物的新型融資租賃業(yè)務(wù)，是金融交易制度創(chuàng)新的產(chǎn)物。近年來，在國家宏觀政策和各地政府積極支持下(1)2015年8月國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》中提出要“加大對科技型、創(chuàng)新型和創(chuàng)業(yè)型中小微企業(yè)的支持力度，拓寬中小微企業(yè)融資渠道”?！侗本┦蟹?wù)業(yè)擴(kuò)大開放綜合試點實施方案》提出支持著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等無形資產(chǎn)開展融資租賃。廣州、山西、福建、天津、內(nèi)蒙古等省市相繼出臺了支持知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)融資租賃的政策性文件。，我國知識產(chǎn)權(quán)融資租賃交易日趨活躍，從而為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)融資開辟了新的途徑。然而，由于我國融資租賃法制尚不健全，加之知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)融資租賃物特性迥異，因此其從誕生之初就存在理論上的爭議，在實踐運作中也不乏滯礙難行之處，這無疑對此項業(yè)務(wù)的開展造成了不利影響。本文分別從理論和實踐層面出發(fā)，分析知識產(chǎn)權(quán)融資租賃的可行性和業(yè)務(wù)發(fā)展特點，針對知識產(chǎn)權(quán)融資租賃業(yè)務(wù)發(fā)展的障礙，提出相應(yīng)的對策和建議，以期對此項業(yè)務(wù)發(fā)展有所裨益。

一、知識產(chǎn)權(quán)作為融資租賃物的可行性分析

傳統(tǒng)融資租賃關(guān)系中以有體物為租賃物，其客體為能夠為權(quán)利人實際控制和支配的動產(chǎn)或不動產(chǎn)。但知識產(chǎn)權(quán)融資租賃關(guān)系中以無體物為租賃物，其客體為無法為權(quán)利人實際控制和支配的知識產(chǎn)權(quán)。因此，學(xué)界對于知識產(chǎn)權(quán)能否成為融資租賃標(biāo)的物頗有爭議。概括起來，反對的理由主要包括以下三點。其一，知識產(chǎn)權(quán)的無形性使得承租人難以對其進(jìn)行事實占有和實際支配，而且知識產(chǎn)權(quán)具有可復(fù)制性、非損耗性、價值難確定等特點，與傳統(tǒng)租賃物特性不符。[1]其二，以知識產(chǎn)權(quán)作為租賃物，實際上屬于知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)?；蛟S可使用，不應(yīng)成立融資租賃關(guān)系，但可按照權(quán)利質(zhì)押、知識產(chǎn)權(quán)的許可使用合同加以認(rèn)定。[2]其三，相關(guān)部門規(guī)章對知識產(chǎn)權(quán)融資租賃持否定態(tài)度，例如，銀保監(jiān)會發(fā)布的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第7條規(guī)定融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)。所謂固定資產(chǎn)，根據(jù)相關(guān)會計準(zhǔn)則的規(guī)定，是指為生產(chǎn)商品、提供勞務(wù)、出租或經(jīng)營管理而持有并且使用壽命超過一個會計年度的有形資產(chǎn)。(2)《企業(yè)會計準(zhǔn)則第4號——固定資產(chǎn)》第3條。然而，上述觀點值得商榷。

首先，根據(jù)民法通說，物、行為、智力成果、權(quán)利均是民事法律行為的標(biāo)的。[3]融資租賃屬于民事法律關(guān)系，知識產(chǎn)權(quán)成為其標(biāo)的自無法理障礙。另外，對于融資租賃標(biāo)的物，通常認(rèn)為應(yīng)滿足以下兩個條件:一是必須是具有交換價值和使用價值的財產(chǎn)；二是必須是可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)。[4]由此觀之，知識產(chǎn)權(quán)無疑符合融資租賃物的本質(zhì)屬性，可以成為融資租賃標(biāo)的。

其次，知識產(chǎn)權(quán)融資租賃不同于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押或許可使用。一方面，雖然知識產(chǎn)權(quán)融資租賃和知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押均具有融資擔(dān)保功能，但在法律效果上卻大相徑庭。(1)在融資租賃中，標(biāo)的物(知識產(chǎn)權(quán))的所有權(quán)在租賃期滿后可以轉(zhuǎn)移給承租人；在權(quán)利質(zhì)押中，標(biāo)的物(知識產(chǎn)權(quán))在質(zhì)押期間所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，債務(wù)人違約時標(biāo)的物歸債權(quán)人所有的約定無效。(2)在融資租賃中，當(dāng)承租人違約時，出租人可取回標(biāo)的物；在權(quán)利質(zhì)押中，債務(wù)人違約時，擔(dān)保債權(quán)人只能就標(biāo)的物優(yōu)先受償?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)融資租賃的擔(dān)保功能遠(yuǎn)比權(quán)利質(zhì)押強(qiáng)大，出租人的資金安全更有保障，兩者顯然無法相互替代。另一方面，在知識產(chǎn)權(quán)許可關(guān)系中，參與主體是許可人(知識產(chǎn)權(quán)人)和被許可人(使用人)兩方，許可人授權(quán)被許可人在一定期限內(nèi)使用其知識產(chǎn)權(quán)，被許可人則按照約定支付許可使用費。雙方的法律關(guān)系類似于民法中的“租賃”關(guān)系。在知識產(chǎn)權(quán)融資租賃關(guān)系中，參與主體是知識產(chǎn)權(quán)人、承租人和出租人三方。其中，出租人作為資金提供方，根據(jù)承租人的需求和選擇向知識產(chǎn)權(quán)人購買知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)或許可使用權(quán)，然后作為所有權(quán)人或分許可人在一定期限內(nèi)授權(quán)承租人使用知識產(chǎn)權(quán)，承租人(被許可人或分被許可人)則按照約定支付許可使用費。可見，與一般的知識產(chǎn)權(quán)許可不同，知識產(chǎn)權(quán)融資租賃既包括知識產(chǎn)權(quán)許可關(guān)系，還包括知識產(chǎn)權(quán)融資關(guān)系，三方的法律關(guān)系類似于民法中“買賣+租賃”關(guān)系或“租賃+轉(zhuǎn)租”關(guān)系，涉及的主體和法律關(guān)系更為復(fù)雜，顯然無法簡單用知識產(chǎn)權(quán)許可合同來處理。

再次，從法律層級看，《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)合同編以及最高人民法院頒布的融資租賃司法解釋均未將知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)排除在融資租賃物之外。作為下位法的部門規(guī)章是否能對融資租賃物范圍做出限制性規(guī)定不無疑問。從法理上講，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的民事法律行為方為無效(3)《民法典》第153條。，故而不能以當(dāng)事人簽訂的知識產(chǎn)權(quán)融資租賃合同違反部門規(guī)章為由否定其效力。

最后，從比較法上看，《國際統(tǒng)一私法協(xié)會租賃示范法》第2條對租賃物范圍的界定，在理解上可以包括有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)。(4)《國際統(tǒng)一私法協(xié)會租賃示范法》第2條將“租賃物”界定為：“所有承租人用于生產(chǎn)、貿(mào)易及經(jīng)營活動的財產(chǎn)，包括不動產(chǎn)、資本資產(chǎn)、設(shè)備、未來資產(chǎn)，特制資產(chǎn)、植物和活的以及未出生的動物?！备鶕?jù)法國相關(guān)法律，對于商業(yè)營業(yè)財產(chǎn)、手工業(yè)營業(yè)財產(chǎn)以及這些資產(chǎn)的無形組成部分都可以進(jìn)行融資租賃活動。[5]我國澳門《商法典》第890條規(guī)定“融資租賃合同之標(biāo)的得為任何可作租賃之財產(chǎn)”。我國臺灣地區(qū)1999年“民法債編”增訂第463條，規(guī)定“民法債編第二章第五節(jié)的租賃規(guī)定適用于權(quán)利租賃”。這些規(guī)定進(jìn)一步明確了知識產(chǎn)權(quán)作為融資租賃物的可行性。

綜上，知識產(chǎn)權(quán)融資租賃具有其他融資方式不具備的獨特功能和作用，將知識產(chǎn)權(quán)納入融資租賃物范圍能夠進(jìn)一步發(fā)揮融資租賃的融資效益，充分發(fā)揮融資租賃在盤活資產(chǎn)、提高知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化運用效率方面的優(yōu)勢。這種創(chuàng)新性的金融交易模式應(yīng)予以肯定，知識產(chǎn)權(quán)融資租賃的合法地位應(yīng)予以明確。

二、知識產(chǎn)權(quán)融資租賃的實踐現(xiàn)狀分析

(一)知識產(chǎn)權(quán)融資租賃的實踐模式

盡管在理論上存在爭議，但在知識產(chǎn)權(quán)企業(yè)的融資需求與融資租賃行業(yè)拓展業(yè)務(wù)需要的共同作用下，知識產(chǎn)權(quán)融資租賃這一新型的金融交易模式應(yīng)運而生并獲得長足發(fā)展。從傳統(tǒng)融資租賃實踐看，其業(yè)務(wù)類型包括直接租賃、售后回租、轉(zhuǎn)租賃、廠商租賃、杠桿租賃等多種形式。[6]就知識產(chǎn)權(quán)融資租賃實踐而言，直接租賃、售后回租是其主要業(yè)務(wù)類型。我國融資租賃界還將知識產(chǎn)權(quán)融資租賃與資產(chǎn)證券化相結(jié)合，創(chuàng)造出“知識產(chǎn)權(quán)融資租賃資產(chǎn)證券化”這一新的業(yè)務(wù)類型。

1.直接租賃

所謂直接租賃，即出租人根據(jù)承租人的選擇，與相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)所有人進(jìn)行交易，然后將購得的知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)或許可使用權(quán)以授權(quán)許可的形式提供給承租人使用，在使用期內(nèi)承租人向出租人支付約定的許可使用費的融資租賃形式。在這類交易中，其法律關(guān)系與典型的有體物融資租賃類似，也體現(xiàn)為“三方兩約”的形式(5)也有學(xué)者認(rèn)為融資租賃實際是“兩方一約”關(guān)系，“兩方”為出租人和承租人，“一約”為融資租賃合同。參見文獻(xiàn)[7]。，即包括知識產(chǎn)權(quán)人、出租人和承租人三方主體，以及買賣合同和融資租賃兩個合同。知識產(chǎn)權(quán)直接租賃與有體物直接租賃的不同之處體現(xiàn)在以下兩方面。

其一，在有體物直接租賃的情況下，出租人購買的是有體物的所有權(quán)，然后以所有權(quán)人的身份將其出租給承租人。在知識產(chǎn)權(quán)直接租賃的情況下，出租人除了購買知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)外，更為主流和通行的方式是購買知識產(chǎn)權(quán)的許可使用權(quán)。原因在于有體租賃物需要轉(zhuǎn)移占有才能供承租人使用，而且只能供一個承租人使用。知識產(chǎn)權(quán)租賃物則不然，無須轉(zhuǎn)移占有，并且可以同時授權(quán)多個被許可人使用，因此，知識產(chǎn)權(quán)人從利益最大化角度出發(fā)，更傾向于通過授權(quán)許可獲得長期性的許可費收益而非一次性的轉(zhuǎn)讓收入。尤其在計算機(jī)軟件交易領(lǐng)域，一般情況下著作權(quán)人不會出讓所有權(quán)，而是將軟件許可證賣給融資租賃公司，再由租賃公司將其出租給承租人使用。因此，計算機(jī)軟件版權(quán)租賃成為國外知識產(chǎn)權(quán)直接租賃的主流業(yè)務(wù)。[8]例如，在日本，計算機(jī)軟件融資租賃交易通常模式為出租人先從著作權(quán)人處取得軟件的使用許可，再將這種使用許可出租給承租人使用。為此，日本租賃協(xié)會還制定了專門的軟件租賃合同范本供會員使用。[9]在美國，根據(jù)美國設(shè)備租賃協(xié)會(簡稱ELA)的調(diào)查，其75%的成員公司已將計算機(jī)軟件版權(quán)作為主要或獨家租賃業(yè)務(wù)，近40%的成員公司軟件版權(quán)租賃業(yè)務(wù)年收入達(dá)到或超過500萬美元。[10]根據(jù)美國《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》(簡稱UCITA)的規(guī)定，資金提供者(出租人)在成為計算機(jī)軟件版權(quán)的被許可人后，可以轉(zhuǎn)讓許可合同利益或?qū)Ρ辉S可的軟件版權(quán)進(jìn)行再許可。[11]具體而言，美國計算機(jī)軟件融資租賃運作的一般流程為：(1)根據(jù)承租人的選擇,出租人與軟件著作權(quán)人簽訂許可協(xié)議并全額支付許可費用；(2)出租人作為軟件被許可人向承租人發(fā)放再許可；(3)承租人向出租人定期支付許可使用費；(4)如果承租人未能按期支付許可費，則出租人有權(quán)終止再許可。[12]

其二，在有體物直接租賃的情況下，出租人購買租賃物后，原所有權(quán)人退出融資租賃關(guān)系，在接下來的融資租賃周期中，僅在出租人和承租人之間維持租賃關(guān)系。在知識產(chǎn)權(quán)直接租賃的情況下，如果出租人從知識產(chǎn)權(quán)人處購買的是許可使用權(quán)，則知識產(chǎn)權(quán)人與出租人之間是許可關(guān)系，出租人與承租人之間是知識產(chǎn)權(quán)的再許可關(guān)系。如果出租人以分期方式向知識產(chǎn)權(quán)人支付許可使用費，那么在整個融資租賃周期中，知識產(chǎn)權(quán)人始終與出租人、承租人處于融資租賃關(guān)系中，一旦出租人未能按照約定向知識產(chǎn)權(quán)人支付許可使用費，知識產(chǎn)權(quán)人有權(quán)終止許可使用關(guān)系，則出租人與承租人之間的再許可關(guān)系也難以為繼。

有觀點認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)融資租賃中，當(dāng)事人的許可方式應(yīng)以“獨占許可”為原則，排他許可為例外，禁止普通許可。[13]不過，從融資租賃的實際運作情況看，具體采用何種許可形式，取決于各方的談判實力和行業(yè)慣例，通常而言，承租人的談判實力顯然弱于知識產(chǎn)權(quán)人和出租人，后兩者對許可形式擁有更大的決定權(quán)。而在計算機(jī)軟件領(lǐng)域，普通許可則是行業(yè)的主流交易模式。因此，法律對知識產(chǎn)權(quán)許可形式實無限制之必要。

2.售后回租

所謂售后回租，是指知識產(chǎn)權(quán)人與出租人約定，在將其知識產(chǎn)權(quán)出售給出租人后，再將其從出租人手中租回，并在租賃期內(nèi)按約支付許可使用費。在租賃期滿后，承租人通常還可以名義價格從出租人處回購知識產(chǎn)權(quán)。美國首筆知識產(chǎn)權(quán)售后回租業(yè)務(wù)誕生于1993年，當(dāng)年Aberlyn公司以100萬美元的價格購買了Rhomed公司的一項生物技術(shù)專利。隨后，Aberlyn公司將該專利授權(quán)Rhomed公司使用并支付許可使用費。3年租賃期滿后，Rhomed公司以1美元的名義價款回購這一專利重新成為專利權(quán)人。[14]

售后回租這一形式在我國也獲得了法律認(rèn)可并成為知識產(chǎn)權(quán)融資租賃的主流模式。(6)《金融租賃公司管理辦法》第5條規(guī)定；“本辦法所稱售后回租業(yè)務(wù)，是指承租人將自有物件出賣給出租人，同時與出租人簽訂融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業(yè)務(wù)是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式?！北本┪幕萍既谫Y租賃有限公司(以下簡稱文科租賃公司)在2014年設(shè)立后成功開展了多項知識產(chǎn)權(quán)售后回租業(yè)務(wù)。2015年4月，北京華夏樂章公司以《納斯?fàn)柖　ぐ⒎蔡帷泛汀侗ㄆ婢墶穬刹恳魳穭≈鳈?quán)為標(biāo)的物，以售后回租的形式向文科租賃公司成功融資500萬元,成為國內(nèi)首個著作權(quán)售后回租案例。此后，多項知識產(chǎn)權(quán)售后回租業(yè)務(wù)陸續(xù)開展。(7)例如，北京大業(yè)傳媒集團(tuán)將其“洛寶貝”系列標(biāo)識形象的著作權(quán)與文科租賃公司達(dá)成售后回租協(xié)議，獲得2億元的融資。四達(dá)時代集團(tuán)以其擁有的非洲地區(qū)的歐洲五大足球聯(lián)賽、世界杯預(yù)選賽的電視轉(zhuǎn)播權(quán)作為售后回租標(biāo)的物，獲得文科租賃公司融資1.068億元。天津芯鑫租賃與江蘇長電科技簽訂融資租賃合同，后者以其發(fā)明專利和實用新型專利作為標(biāo)的物，采用售后回租形式成功募集到3.8億元資金，成為天津自貿(mào)區(qū)首筆專利售后回租業(yè)務(wù)。

知識產(chǎn)權(quán)售后回租之所以獲得融資租賃界青睞，其原因包括以下三點。第一，與大公司相比，雖然中小企業(yè)更愿意通過知識產(chǎn)權(quán)許可獲得收益[15]，但在實踐中，由于知識產(chǎn)權(quán)本身特性和信息不對稱等原因，建立授權(quán)許可關(guān)系并非易事。售后回租無須另外尋找愿意支付許可費的第三方，就可以獲得穩(wěn)定的收益，在很大程度上避免了未來收益不確定的問題。第二，在售后回租中，承租人和出賣人合二為一，實際只有兩方主體，體現(xiàn)為“兩方兩約”的形式，與傳統(tǒng)融資租賃的“三方兩約”形式相比，法律關(guān)系更為簡單清晰，提高了融資交易效率。第三，承租人在不影響自身對知識產(chǎn)權(quán)使用收益的前提下，將知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)榭芍滟Y金，可以降低企業(yè)的財務(wù)壓力，提高其銀行信用等級，為進(jìn)一步融資創(chuàng)造有利條件。

3.知識產(chǎn)權(quán)融資租賃資產(chǎn)證券化

所謂知識產(chǎn)權(quán)融資租賃資產(chǎn)證券化，其實質(zhì)是知識產(chǎn)權(quán)融資租賃和資產(chǎn)證券化的結(jié)合，即出租人以知識產(chǎn)權(quán)租賃物作為發(fā)行證券的基礎(chǔ)資產(chǎn)，以基礎(chǔ)資產(chǎn)所產(chǎn)生的穩(wěn)定現(xiàn)金流(許可使用費)作為證券還本付息保障而進(jìn)行的融資活動。2018年，上交所和深交所分別發(fā)布了《融資租賃債權(quán)資產(chǎn)支持證券掛牌條件確認(rèn)指南》以及配套的《融資租賃債權(quán)資產(chǎn)支持證券信息披露指南》，對掛牌條件、融資租賃公司資質(zhì)、基礎(chǔ)資產(chǎn)入池及轉(zhuǎn)讓條件、信息披露等做出規(guī)定，從而為知識產(chǎn)權(quán)融資租賃資產(chǎn)證券化提供了制度框架。2019年3月，文科租賃公司在深交所成功推出“第一創(chuàng)業(yè)-文科租賃一期資產(chǎn)支持專項計劃”，實現(xiàn)了我國知識產(chǎn)權(quán)融資租賃資產(chǎn)證券化零的突破。2019年9月，“興業(yè)圓融-廣州開發(fā)區(qū)專利許可資產(chǎn)支持專項計劃”成功發(fā)行,共融資3.01億元，開創(chuàng)了我國專利融資租賃資產(chǎn)證券化的先河。該計劃的專利融資租賃資產(chǎn)證券化步驟如下。(1)廣州開發(fā)區(qū)的11家企業(yè)將107件發(fā)明專利和37件實用新型專利的獨占許可權(quán)打包出售給凱得融資租賃公司(以下簡稱凱得公司)，獨占許可期限為5年，凱得公司一次性支付全部許可使用費；(2)凱得公司授權(quán)許可11家企業(yè)繼續(xù)使用原專利，許可期限為5年，承租人定期向凱得公司支付許可使用費，形成穩(wěn)定的未來現(xiàn)金流；(3)凱得公司將其許可使用費應(yīng)收賬款(融資租賃債權(quán))轉(zhuǎn)讓給專項計劃管理人，形成風(fēng)險隔離；(4)管理人通過私募的方式發(fā)行專項計劃證券，由私募投資者認(rèn)購，募集的資金交付給凱得公司；(5)管理人定期向上述11家企業(yè)收取專利許可使用費，并向證券投資者還本付息。

需要指出的是，在專項計劃中，承租人轉(zhuǎn)讓給出租人的是專利獨占許可權(quán)，而通常專利售后回租中轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是專利所有權(quán)。究其原因，大概是11家企業(yè)專利打包形成的專利權(quán)數(shù)量較多，向國家知識產(chǎn)權(quán)局逐一辦理專利權(quán)轉(zhuǎn)讓登記耗時費力，影響融資效率。而專利獨占許可權(quán)的轉(zhuǎn)讓無須辦理登記，只要當(dāng)事人之間簽訂獨占許可合同即可生效。但是，從法理上講，專利權(quán)人在轉(zhuǎn)讓獨占許可權(quán)后，其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。這樣在售后回租交易中，承租人既是專利權(quán)人，又是該專利的被許可人，在邏輯上頗為混亂。更為重要的是，承租人作為專利權(quán)人，在法律上享有轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的自由，一旦承租人在設(shè)立獨占許可權(quán)后轉(zhuǎn)讓專利權(quán)，則類似于“先租后賣”，即使新專利權(quán)人不解除原獨占許可合同，由于法律關(guān)系的復(fù)雜化，也可能給出租人帶來潛在的風(fēng)險。

盡管知識產(chǎn)權(quán)融資租賃資產(chǎn)證券化尚處于起步階段，其制度設(shè)計有待進(jìn)一步完善，但知識產(chǎn)權(quán)融資租賃資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的開展仍然具有不可忽視的作用。一方面,通過吸引資本市場的投資者購買證券，出租人可以提前將投資變現(xiàn)，降低了知識產(chǎn)權(quán)融資業(yè)務(wù)的風(fēng)險；另一方面，出租人通過在資本市場發(fā)行證券可以獲得更多的資金支持，拓寬知識產(chǎn)權(quán)融資租賃的資金來源和規(guī)模，從而為擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)融資租賃業(yè)務(wù)規(guī)模創(chuàng)造了條件。

(二)知識產(chǎn)權(quán)融資租賃的實踐困境

知識產(chǎn)權(quán)融資租賃雖已獲得國內(nèi)外業(yè)界認(rèn)可并付諸實踐，但就我國而言，無論在立法層面還是具體操作層面都仍然存在不少障礙，難以適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)融資租賃發(fā)展的客觀需要。

1.知識產(chǎn)權(quán)融資租賃的合法性不明

在法律法規(guī)層面上，1999年頒布的《合同法》首次將“融資租賃合同”作為有名合同予以規(guī)范，確立了融資租賃的合法地位，但對融資租賃標(biāo)的物的范圍未做規(guī)定。2020年頒布的《民法典》基本沿襲了《合同法》的規(guī)定，同樣對此問題未置一詞。在司法解釋層面上，2014年頒布的最高人民法院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》同樣未涉及融資租賃標(biāo)的物的范圍問題。這種立法上的模糊處理，雖然依據(jù)“法無禁止即允許”的法理，可以將其理解為法律并未禁止知識產(chǎn)權(quán)作為融資租賃物，但在下一級的部門規(guī)章層面上，往往對此持否定的態(tài)度。例如，2020年銀保監(jiān)會發(fā)布的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第7條和2014年發(fā)布的《金融租賃公司管理辦法》第4條均明確規(guī)定融資租賃物為固定資產(chǎn)。商務(wù)部、國家稅務(wù)總局2004年下發(fā)的《關(guān)于從事融資租賃業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》第3條列舉了試點企業(yè)從事融資租賃的租賃物范圍，也將知識產(chǎn)權(quán)融資租賃物排除在外。需要指出的是，雖然上述“管理暫行辦法”和“管理辦法”同時以但書規(guī)定“另有規(guī)定除外”、“銀監(jiān)會另有規(guī)定除外”，似為知識產(chǎn)權(quán)融資租賃留有空間，但是由于上位法未對此做出規(guī)定，銀保監(jiān)會也無其他規(guī)定，因而這一規(guī)定不具有實際意義。在司法實踐中，深圳前海合作區(qū)人民法院制定發(fā)布的《關(guān)于審理前海自貿(mào)區(qū)融資租賃合同糾紛案件的裁判指引(試行)》也明確否定了知識產(chǎn)權(quán)融資租賃的合法性。(8)《關(guān)于審理前海自貿(mào)區(qū)融資租賃合同糾紛案件的裁判指引(試行)》第4條規(guī)定：“融資租賃合同的標(biāo)的物一般為有體物。名為‘融資租賃合同’但以高速公路收費權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等權(quán)利作為標(biāo)的物的，應(yīng)按照權(quán)利質(zhì)押、知識產(chǎn)權(quán)的許可使用等合同性質(zhì)認(rèn)定當(dāng)事人之間的真實法律關(guān)系?！边@使得知識產(chǎn)權(quán)融資租賃面臨“政策支持、規(guī)章排斥、法律模糊”的尷尬境地。

2.缺乏針對知識產(chǎn)權(quán)租賃物的特殊規(guī)則

無論是《合同法》還是《民法典》，關(guān)于融資租賃的法律規(guī)則均是圍繞傳統(tǒng)的有體融資租賃物設(shè)計，甚少考慮知識產(chǎn)權(quán)等無形融資租賃物的特殊性，這就使得知識產(chǎn)權(quán)融資租賃在法律適用上難免捉襟見肘。與傳統(tǒng)租賃物相比，知識產(chǎn)權(quán)租賃物的特殊性體現(xiàn)在以下三點。一是權(quán)利穩(wěn)定性問題。知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利穩(wěn)定性遠(yuǎn)弱于有形財產(chǎn)。以專利為例，由于實用新型和外觀設(shè)計專利無須實質(zhì)審查即可授權(quán)，權(quán)利被宣告無效的風(fēng)險較大。即使是經(jīng)過實質(zhì)審查授權(quán)的發(fā)明專利，也存在被宣告無效的可能。一旦專利權(quán)無效導(dǎo)致標(biāo)的物喪失，出租人是否應(yīng)當(dāng)對承租人承擔(dān)損害賠償責(zé)任？二是侵權(quán)風(fēng)險問題。知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)，其侵權(quán)風(fēng)險遠(yuǎn)高于有形財產(chǎn)。這里的侵權(quán)風(fēng)險可以分為知識產(chǎn)權(quán)被他人侵權(quán)和侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)兩種情形。在第一種情形下，承租人能否單獨提起訴訟？在第二種情形下，出租人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任？三是權(quán)利沖突問題。由于知識產(chǎn)權(quán)的非物質(zhì)性，多個權(quán)利可以并存于同一知識產(chǎn)權(quán)租賃物上。例如，知識產(chǎn)權(quán)融資租賃設(shè)立后，知識產(chǎn)權(quán)人可將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人或許可他人使用，由此產(chǎn)生受讓人權(quán)利、出租人權(quán)利、承租人權(quán)利之間的沖突，對此應(yīng)如何處理？上述問題在現(xiàn)有的融資租賃規(guī)范中均無法找到明確的答案。

3.登記制度存在缺陷和沖突

知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)，登記是其唯一的權(quán)利公示方法。在知識產(chǎn)權(quán)融資租賃中，涉及兩種類型的權(quán)利登記：一是權(quán)利轉(zhuǎn)移登記，二是融資租賃登記。前者還可以分為知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記、知識產(chǎn)權(quán)許可使用登記、應(yīng)收賬款(許可使用費債權(quán))登記。其中，在直接租賃和售后回租業(yè)務(wù)中涉及轉(zhuǎn)讓和許可使用登記，在融資租賃證券化業(yè)務(wù)中則同時涉及轉(zhuǎn)讓、許可使用登記、應(yīng)收賬款登記。后者是產(chǎn)生、變更和消滅融資租賃法律關(guān)系的登記。

由此可見，不同類型的登記是否完善、便捷和協(xié)調(diào)對于知識產(chǎn)權(quán)融資租賃業(yè)務(wù)發(fā)展具有重要影響。然而，現(xiàn)有登記制度存在不少問題，具體表現(xiàn)在以下三個方面。

其一，登記體系不健全。與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)可以在國家知識產(chǎn)權(quán)局辦理轉(zhuǎn)讓登記不同，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓具有特殊性。由于著作權(quán)的取得采創(chuàng)作主義，作品一旦完成，作者無須行政主管機(jī)關(guān)的審查與登記即可享有著作權(quán)，因此，《中華人民共和國著作權(quán)法》缺乏著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的規(guī)定。由此產(chǎn)生的問題是：一方面，著作權(quán)權(quán)屬的真實性不易確定，可能產(chǎn)生權(quán)屬糾紛；另一方面，著作權(quán)人“一物二賣”、“先賣后押”等行為不易察覺，容易產(chǎn)生道德風(fēng)險。

其二，登記效力不一致。登記效力有意思主義、登記生效主義、登記對抗主義三種模式。雖然《中華人民共和國專利法實施細(xì)則》中有實施許可合同登記備案的規(guī)定，但未規(guī)定登記備案的法律后果。(9)《中華人民共和國專利法實施細(xì)則》第14條。《中華人民共和國著作權(quán)法》和《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》僅規(guī)定許可使用應(yīng)訂立合同(專有使用權(quán)許可應(yīng)采用書面形式)，對登記未置一詞。(10)《中華人民共和國著作權(quán)法》第26條，《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第23條。可見，專利和著作權(quán)許可登記采意思主義，在當(dāng)事人簽訂許可使用合同后即生效，即使未辦理登記，也不影響其法律效力。而根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)許可使用登記采對抗主義，未辦理登記不得對抗善意第三人。(11)《中華人民共和國商標(biāo)法》第43條。

其三，登記系統(tǒng)不協(xié)調(diào)。如前所述，知識產(chǎn)權(quán)融資租賃涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)移登記和融資租賃登記，雖然目前已經(jīng)建立起動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的統(tǒng)一登記制度，使融資租賃、應(yīng)收賬款登記得以統(tǒng)一由征信中心的動產(chǎn)融資登記公示系統(tǒng)辦理(12)《國務(wù)院關(guān)于實施動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記的決定》，國發(fā)〔2020〕18號。，但根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，專利和商標(biāo)的權(quán)屬和轉(zhuǎn)讓登記由國家知識產(chǎn)權(quán)局辦理。因此存在兩套不同的登記系統(tǒng)，而兩個登記系統(tǒng)的運作機(jī)制存在明顯差異，具體表現(xiàn)在：(1)主管機(jī)關(guān)不同，前者由知識產(chǎn)權(quán)主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)管理，后者由中國人民銀行負(fù)責(zé)管理；(2)登記內(nèi)容和方式不同，前者當(dāng)事人需要提交紙質(zhì)材料，主管機(jī)關(guān)線下審核和登記，后者當(dāng)事人提交電子材料，通過網(wǎng)上系統(tǒng)自助辦理登記。上述差異使得登記系統(tǒng)之間難以實現(xiàn)信息交流和共享，不但給當(dāng)事人登記和查詢權(quán)利狀態(tài)造成困擾和不便，也不利于交易安全的維護(hù)。

4.證券化機(jī)制存在法律障礙

在政府相關(guān)政策的支持下，我國融資租賃業(yè)開展了知識產(chǎn)權(quán)融資租賃資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的探索。其與美國開展的知識產(chǎn)權(quán)證券化業(yè)務(wù)相比，具有明顯的本土化特點。第一，特殊目的機(jī)構(gòu)(SPV)的形式不同。SPV是知識產(chǎn)權(quán)證券化的重要載體，發(fā)揮著風(fēng)險隔離的關(guān)鍵作用。美國知識產(chǎn)權(quán)證券化SPV通常采用信托形式，基礎(chǔ)資產(chǎn)成為SPV的獨立信托財產(chǎn)，與原始權(quán)益人的其他財產(chǎn)相隔離。我國SPV采用的是“資產(chǎn)支持專項計劃”形式，但包括《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》在內(nèi)的相關(guān)法律規(guī)范并沒有明確說明“資產(chǎn)支持專項計劃”是否具有法人人格，以及屬于何種性質(zhì)的機(jī)構(gòu)。業(yè)界通常認(rèn)為其本質(zhì)為一系列合同，不具有法律人格。[16]第二，基礎(chǔ)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移對象不同。美國知識產(chǎn)權(quán)證券化過程中需要將基礎(chǔ)資產(chǎn)“真實銷售”給SPV,以達(dá)到風(fēng)險隔離的目的。在我國，由于SPV不具有法人資格，“文科租賃”、“興業(yè)圓融”等知識產(chǎn)權(quán)證券化過程中，出租人將基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓于管理人，而非資產(chǎn)支持專項計劃(SPV)。

上述差異使得我國知識產(chǎn)權(quán)融資租賃資產(chǎn)證券化產(chǎn)生以下問題。第一，出租人將基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓于專項計劃管理人，雖然實現(xiàn)了基礎(chǔ)資產(chǎn)與出租人破產(chǎn)風(fēng)險的隔離，但管理人一旦進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，其名下的基礎(chǔ)資產(chǎn)將會被認(rèn)定為破產(chǎn)財產(chǎn)，被用于清算分配，從而無法真正實現(xiàn)風(fēng)險隔離。與之相反，信托模式的SPV的破產(chǎn)風(fēng)險隔離功能由《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)所保障。《信托法》第15條和第16條明確規(guī)定信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)相區(qū)別，與受托人所有的財產(chǎn)相區(qū)別，受托人和委托人死亡或者破產(chǎn)，信托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)。[17]第二，根據(jù)我國稅法規(guī)定，以“資產(chǎn)支持專項計劃”出現(xiàn)的SPV無開具增值稅發(fā)票的資格，仍由融資租賃公司為承租人開具增值稅專用發(fā)票，但此種增值稅專用發(fā)票無法進(jìn)行抵扣，導(dǎo)致在融資租賃資產(chǎn)證券化環(huán)節(jié)中，環(huán)環(huán)相扣的增值稅抵扣鏈條出現(xiàn)斷裂。[18]

三、知識產(chǎn)權(quán)融資租賃的發(fā)展路徑

(一)知識產(chǎn)權(quán)融資租賃合法地位的確認(rèn)

由于《民法典》剛生效不久，對其“融資租賃合同”章進(jìn)行修訂在短期內(nèi)幾無可能。制定單獨的《融資租賃法》的提議雖早已有之，然而數(shù)易其稿，《融資租賃法》始終停留在立法草案階段，一直未能進(jìn)入正式立法程序，故而以特別法形式實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)融資租賃法定化，在可預(yù)見的時間內(nèi)也難以實現(xiàn)。因此，當(dāng)前更為現(xiàn)實的做法是修訂和整合銀保監(jiān)會和相關(guān)部門關(guān)于融資租賃業(yè)務(wù)的部門規(guī)章，明確承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的租賃物適格性。同時最高人民法院也可以通過司法解釋、案例指導(dǎo)、批復(fù)等形式確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)融資租賃的合法性，指導(dǎo)下級法院妥善處理知識產(chǎn)權(quán)融資租賃糾紛案件。待日后《民法典》修訂時，對融資租賃合同標(biāo)的做開放式的原則規(guī)定，最終在民事基本法中認(rèn)可包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的無形資產(chǎn)融資租賃的合法地位。

(二)知識產(chǎn)權(quán)特殊規(guī)則的補(bǔ)充和細(xì)化

針對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利穩(wěn)定性弱的問題，當(dāng)以實用新型和外觀設(shè)計專利為租賃物標(biāo)的時，應(yīng)當(dāng)要求權(quán)利人提供國家知識產(chǎn)權(quán)局出具的專利權(quán)評價報告，以確認(rèn)權(quán)利的有效性。另外，從融資租賃的性質(zhì)和當(dāng)事人之間的利益平衡考慮，對于宣告無效前已經(jīng)履行的專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)融資租賃合同，除非專利或商標(biāo)權(quán)人主觀存在惡意，否則不產(chǎn)生溯及既往的效力。對于宣告無效時尚未履行完畢的融資租賃合同，應(yīng)視為合同已到期，承租人負(fù)有提前清償剩余許可使用費的義務(wù)，以保證出租人能夠回收資金。

針對知識產(chǎn)權(quán)被他人侵權(quán)的情形，應(yīng)賦予承租人對侵權(quán)行為單獨起訴的權(quán)利，以及時維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的價值。針對侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的情形，出租人雖然可以在融資租賃合同中約定由承租人完全承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但在對外關(guān)系上，基于合同的相對性原則，出租人仍然需要與承租人承擔(dān)連帶責(zé)任。

針對融資租賃中的權(quán)利沖突問題，應(yīng)根據(jù)租賃類型分別進(jìn)行處理。在直接租賃中，對于知識產(chǎn)權(quán)受讓人與承租人的權(quán)利沖突，應(yīng)采取類似于有體物“買賣不破租賃”的規(guī)則，原知識產(chǎn)權(quán)人與出租人簽訂的許可使用合同繼續(xù)有效，受讓人須受該合同約束。另外，除非原許可使用合同另有約定(如為獨占許可)，受讓人作為新知識產(chǎn)權(quán)人亦有權(quán)許可他人使用。在售后回租中，由于承租人將知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給出租人的目的在于擔(dān)保資金本息的清償，而非使出租人利用知識產(chǎn)權(quán)獲益，因此出租人雖然是所有權(quán)人，但未經(jīng)承租人同意，不得轉(zhuǎn)讓或許可他人使用知識產(chǎn)權(quán)。

(三)登記制度的改進(jìn)和協(xié)調(diào)

針對知識產(chǎn)權(quán)融資租賃登記制度存在的弊端,可以采取以下措施。

首先，建立著作權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)移登記制度。受《伯爾尼公約》的影響，我國采用了著作權(quán)自動取得主義，導(dǎo)致缺乏相應(yīng)的登記制度，而這一狀況對融資交易的不利影響是顯而易見的。從本質(zhì)上看，在當(dāng)事人自愿的前提下，由國家版權(quán)局辦理著作權(quán)權(quán)屬、轉(zhuǎn)讓和許可使用登記，賦予登記以初步證據(jù)效力，不但無損于著作權(quán)自動取得主義和當(dāng)事人意思自治，而且更有利于交易安全，避免善意第三人遭受不測風(fēng)險。

其次，統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)許可使用登記效力。在意思主義、登記生效主義、登記對抗主義三種登記效力模式中，意思主義側(cè)重當(dāng)事人意志自由，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人合意對法律關(guān)系的作用力，但對商業(yè)交易安全保護(hù)不足。登記生效主義偏重交易安全秩序的維護(hù)，但對交易效率和成本的關(guān)注不夠。登記對抗主義則是意思自治和交易安全兩種價值折中的產(chǎn)物，兼顧交易效率和安全，對于知識產(chǎn)權(quán)融資租賃顯然是更好的選擇。

最后，做好不同登記系統(tǒng)的協(xié)調(diào)。知識產(chǎn)權(quán)主管機(jī)關(guān)應(yīng)推進(jìn)登記電子化和網(wǎng)絡(luò)化，逐步實現(xiàn)線上審核和登記。一方面，對于登記內(nèi)容，需要將知識產(chǎn)權(quán)登記中普遍采用的“合同登記制”轉(zhuǎn)變?yōu)槿谫Y租賃登記系統(tǒng)的“通知登記制”。前者不但需要當(dāng)事人雙方辦理登記手續(xù)，還要求提供轉(zhuǎn)讓、許可使用合同，不利于保護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)信息。后者可由一方當(dāng)事人辦理登記手續(xù)，只需要線上填寫標(biāo)準(zhǔn)化的表格即可完成。為防止惡意登記，“通知登記制”的登記系統(tǒng)應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)送登記通知書，同時設(shè)立登記異議制度，以避免和消除登記錯誤。另一方面，加快知識產(chǎn)權(quán)登記系統(tǒng)和融資租賃登記系統(tǒng)之間的互聯(lián)互通，統(tǒng)一登記格式和標(biāo)準(zhǔn)，消除信息壁壘，使利害關(guān)系人登錄一個系統(tǒng)即可查詢其他系統(tǒng)，實現(xiàn)登記信息共享，從而減少信息搜尋成本并保障交易安全。

(四)融資租賃資產(chǎn)證券化機(jī)制的完善

在知識產(chǎn)權(quán)融資租賃資產(chǎn)證券化機(jī)制的完善方面，有必要采取以下措施。

其一，修改《信托法》的規(guī)定，明確專項計劃的獨立法律人格。由于《中華人民共和國公司法》對公司的設(shè)立有著嚴(yán)格的規(guī)定，不僅需要設(shè)立董事會、監(jiān)事會等組織結(jié)構(gòu)，還對最低人數(shù)設(shè)定了限制，在發(fā)行債券方面也有著嚴(yán)格的限制，因此極大影響了公司制SPV的靈活性和市場適應(yīng)性。此外，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》與《中華人民共和國個人所得稅法》的相關(guān)規(guī)定，公司制SPV還會面臨雙重征稅的風(fēng)險。因此，目前公司制SPV并不適宜知識產(chǎn)權(quán)證券化，可取的做法是在立法中明確專項計劃為信托計劃，SPV為信托機(jī)構(gòu)，具有獨立法人地位。

其二，構(gòu)建完善的風(fēng)險隔離機(jī)制。如前所述，在現(xiàn)有專項計劃的模式下，無法避免管理人的破產(chǎn)風(fēng)險。同時，由于承租人仍然保有知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)，承租人擅自處分知識產(chǎn)權(quán)會給證券化帶來潛在風(fēng)險。此外，一旦出租人破產(chǎn)，其破產(chǎn)管理人可能會撤銷原先訂立的知識產(chǎn)權(quán)許可使用合同，從而導(dǎo)致證券化難以為繼。鑒于此，第一，在證券化中向SPV轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)資產(chǎn)的所有權(quán)，使SPV成為權(quán)利所有人，使知識產(chǎn)權(quán)與其他財產(chǎn)相隔離，消除承租人擅自處分和出租人、管理人破產(chǎn)帶來的風(fēng)險。第二，在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》中做出特別規(guī)定，即在出租人破產(chǎn)的情況下，只要承租人繼續(xù)支付許可使用費，破產(chǎn)管理人就不得解除原有的許可使用合同。

其三，做好配套機(jī)制建設(shè)。一方面，針對目前缺乏完善的資產(chǎn)證券化稅收制度的狀況，應(yīng)在財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化有關(guān)稅收政策問題的通知》的基礎(chǔ)上，對知識產(chǎn)權(quán)融資租賃資產(chǎn)證券化各環(huán)節(jié)的稅收問題做出明確規(guī)范并給予適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠。例如，對購買融資租賃資產(chǎn)支持證券的投資者免征交易所得稅和印花稅；允許融資租賃公司代開發(fā)票，承租人在此基礎(chǔ)上對增值稅專用發(fā)票進(jìn)行進(jìn)項抵扣。[19]另一方面，針對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利不穩(wěn)定、價值難確定、融資風(fēng)險高的特性，建立知識產(chǎn)權(quán)證券化風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，構(gòu)建包括政府、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)、保險機(jī)構(gòu)在內(nèi)的多層次風(fēng)險分擔(dān)主體體系，通過政府財政貼息、質(zhì)押擔(dān)保、信用保證、風(fēng)險補(bǔ)償基金、知識產(chǎn)權(quán)保險等方式，分散知識產(chǎn)權(quán)融資風(fēng)險，提高資本市場參與意愿，推動知識產(chǎn)權(quán)融資租賃資產(chǎn)證券化發(fā)展。