陳 璽

一、 祖宗故事與訴訟慣例

中國古代司法者在訴訟活動中時常遵從慣例、援引故事，(1)“故事者，言舊制如此也。”參見(漢)班固：《漢書》，中華書局1962年版，第3317-3318頁。與之相類似的，還有故實、舊典、典故、舊例、舊制等提法。一定條件下還可通過創(chuàng)制先例、擬議新制，乃至修訂律令，實現(xiàn)立法與司法之良性互動，確保法律規(guī)則高效有序運行。因此，深入研究古代訴訟慣例，對于全面客觀認識我國傳統(tǒng)司法文明之全貌具有重要價值。在古代訴訟慣例研究中，“故事”是繞不開的話題?！肮适隆奔催^往之事，“或是舊日的成例、典章制度，或是舊日的事例，均被日后援以為例”。(2)霍存福：《唐故事慣例性論略》，載《吉林大學社會科學學報》1993年第6期。“故事”是中國古代法律形式之一，更是古代訴訟慣例最為重要的代表。宋代“祖宗法度”(或曰祖宗之法、祖宗故事)在“故事”的法律史研究脈絡(亦即法律故事研究脈絡)中頗受關注，(3)喻平對清末以來“故事”研究的學術(shù)史進行了較為細致的梳理，并對宋代法律體系中的“故事”諸問題進行了專門研究。參見喻平：《論宋代法律體系中的“故事”》，載《原道》2019年第1期。此外，學界權(quán)威期刊近期也對“故事”保持關注，參見何玉紅：《漢唐故事與五代十國政治》，載《中國社會科學》2021年第4期；張德美：《宋代故事：一種遵循先例制度的考察》，載《法學研究》2021年第4期。當然也是宋代訴訟慣例研究的重要觀照點。當我們引入祖宗法度與法律故事的話語和視角并加以延伸，有關宋代訴訟慣例的內(nèi)涵、運行、因革與法理等關鍵問題，就有了新的深入探討的空間。本文擬深入研究以“祖宗”為權(quán)威來源，以“故事”為代表形式的宋代訴訟慣例之運行、因革與法理。這對于還原、厘清、揭示宋代訴訟法制生成、嬗變、運作和革新的歷史脈絡和客觀規(guī)律，具有重要意義。

祖宗法度、法律故事與訴訟慣例，確乎是認識宋代訴訟法制乃至宋代法制史的三個重要且遞進的關鍵詞。傳統(tǒng)中國進入“成文法”時代以后，成文法典雖在國家法框架內(nèi)占據(jù)優(yōu)勢地位，但慣例性規(guī)則因深刻根植于訴訟實踐這一源頭活水，其規(guī)則創(chuàng)制功能及普遍適用效力始終無法加以湮沒。(4)參見陳璽：《唐代刑事訴訟慣例研究》，科學出版社2017年版，第5頁。“天水一朝”創(chuàng)制、援引、行用和厘定的各類“故事”，是宋代國家治理規(guī)則體系的重要構(gòu)成部分，是當時處理各類政務的基本依據(jù)之一。鄧小南指出：“藉助于祖宗威靈、依賴于經(jīng)驗與傳統(tǒng)、注重前世之‘故事’與慣例，這樣的決策及施政方式，決定了對于祖宗的崇敬總是與其規(guī)制舉措的仿效絞繞在一起，事實上，體現(xiàn)著淵源久遠的‘人治’與‘禮治’、‘法治’精神的銜接?！?5)鄧小南：《祖宗之法：北宋前期政治述略》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第23頁。以“故事”為代表的慣例規(guī)則，是宋代社會規(guī)則體系的重要組成部分，在政治、經(jīng)濟、軍事、法律、文化等方面，發(fā)揮著調(diào)整各類社會關系的重要作用。至于法律故事，作為宋代“故事”族群之重要部分，亦廣泛存在于立法、執(zhí)法及司法領域，發(fā)揮著創(chuàng)制、補充、修正、完善宋代法律體系的重要作用，并成為推動宋代訴訟規(guī)則變革與發(fā)展的力量源泉之一。

在立法層面，“故事”構(gòu)成法律創(chuàng)制之基本依據(jù)或參考資料。例如，治平四年(1067)十一月二十七日，“詔群牧判官劉航、比部員外郎崔臺符編修群牧司條貫，仍將唐令并本朝故事看詳，如有合行增損刪定事件，旋奏取旨”。(6)(清)徐松：《宋會要輯稿》，刑法一之六，劉琳等校點，古籍出版社2014年版，第8217頁。政和元年(1111)二月三日，《設官置吏詳定制書詔》曰：“可依熙豐紹圣故事，設官置吏，詳定刪修。差何執(zhí)中提舉。仍限一年成書。其近降條具元符崇寧去取失當?shù)戎笓]，更不施行。”(7)《宋大詔令集》，卷150，中華書局1962年版，第558-559頁。在執(zhí)法層面，“故事”亦可成為有司推行政令之法律依據(jù)。其中，西湖放生池“故事”的形成和適用頗為典型。元祐五年(1090)四月二十九日蘇軾奏議《杭州乞度牒開西湖狀》謂：“天禧中，故相王欽若始奏以西湖為放生池，禁捕魚鳥，為人主祈福。自是以來，每歲四月八日，郡人數(shù)萬會于湖上，所活羽毛鱗介以百萬數(shù)，皆西北向稽首，仰祝千萬歲壽?！?8)(宋)蘇軾：《蘇軾文集》，卷30，孔凡禮點校，中華書局1986年版，第846頁。此后，四月八日西湖禁民采捕遂成慣例，并作為西湖管理的重要法律依據(jù)，在不同時期被反復援引。紹興十三年(1143)五月十九日，工部郎中林乂言：“臨安府西湖自來每歲四月八日郡人會于湖上，所放羽毛鱗介以百萬數(shù)……乞檢會天禧故事，依舊為放生池，禁民采捕。從之?！?9)前引⑥，徐松書，刑法二之一五一，第8379頁。慶元二年(1196)十月七日，知臨安府趙師(音億)又言：“乞檢會天禧故事，仍舊以湖為放生池，禁止采捕。”(10)前引⑥，徐松書，刑法二之一二八，第8356頁。在天禧四年(1020)到慶元三年(1197)的177年里，王欽若創(chuàng)立的“西湖放生故事”被長期遵行和反復引證，宋代“故事”在執(zhí)法層面之地位與效力，可由此窺見一斑。在司法層面，宋代訴訟程序中長期承用的各類習慣性規(guī)則或曰訴訟慣例(故事)，在司法實踐中發(fā)揮著指導、補充和矯正等重要功能。首先，“故事”是法司行使司法職權(quán)、推進訴訟程序的直接法律依據(jù)之一，與刑統(tǒng)、編敕、令、格、式、條法事類等成文法律，共同構(gòu)成可供法司援引的規(guī)則體系。宋代秉承恪守“祖宗故事”的政治傳統(tǒng)，“故事”等慣例性規(guī)則甚至可在特定案件中發(fā)揮支配作用。部分“故事”最終以“著于令”“著為例”等方式躋身成文法律體系。其次，各類“故事”均形成、適用或嬗變于具體個案之中，經(jīng)有司或臣僚奏請、君主批準后，成為可以在司法裁判中普遍適用的現(xiàn)行法律規(guī)則。法司通過對“故事”的遴選、援引和適用，賦予各類“故事”直接法律效力，從而達到彌補成文法可能存在的陳舊、僵化和缺漏等固有弊端的目的。再次，如果出現(xiàn)君主或臣僚意欲背離或擯棄合法“故事”的情形，以“祖制”名義出現(xiàn)的各類“故事”，則可能在個案中充分發(fā)揮矯正功能，以防止人為破壞既有規(guī)則的情形出現(xiàn)。

概言之，祖宗法度、法律故事和訴訟慣例，在宋代司法實踐中交融互通，呈現(xiàn)出名與實、形與神交織的三維關系結(jié)構(gòu)。“祖宗”賦予“故事”以權(quán)威，“故事”承載“祖宗”之精神，訴訟慣例則因祖宗之名，以故事之形，在宋代司法實踐中大行其“道”。這里的“道”，亦未嘗不是傳統(tǒng)司法文明之“大道”。明乎此理，當可進一步認為，以“故事”為代表形式的慣例性規(guī)則在司法場域中的繼受、運行與變革，充分體現(xiàn)了宋代訴訟慣例賡續(xù)不絕、因時制宜、革故鼎新的內(nèi)在特征。需要注意的是，“故事”類慣例性規(guī)則的繼受、適用、厘革乃至廢止，往往呈現(xiàn)出同時并進、循環(huán)往復、相互為用的特有格局。宋人往往在司法實踐中頻繁創(chuàng)制“故事”，即不斷重復進行“故事”的創(chuàng)立、修改、解釋和廢除。因此，必須整體思考“故事”繼受、適用和厘革之間的相互關系。關于訴訟慣例的討論，也必須堅持“一體多面”的思維路徑，充分注意到“故事”本身產(chǎn)生、運行、嬗變和消亡之間的相互關系，在繼受中思考變化，在變化中發(fā)現(xiàn)傳承，從法令與慣例之相互關系，以及各類慣例的內(nèi)涵變化、實際運行和規(guī)則流變等視角出發(fā)，全面審視宋代訴訟法制的因革損益與運作軌跡。基于祖宗法度、法律故事和訴訟慣例的三維結(jié)構(gòu)，我們可以進一步分析宋代訴訟慣例的運行、因革及其法理。

二、 宋代訴訟慣例的運行

以法律故事為代表形式的慣例規(guī)則，廣泛存在于宋代起訴、證據(jù)、禁系、裁判、執(zhí)行等各訴訟程序。與問題性質(zhì)、資料狀況和研究現(xiàn)狀等客觀條件相適應，本節(jié)擬對糾彈、受案、懲贓、覆奏、恤刑、赦宥領域存在的宋代訴訟慣例之運行進行專門討論。這六個方面的訴訟慣例具有鮮明的“故事”特征，既各自獨立，又相互照應，共同構(gòu)成反映宋代訴訟慣例運作模式之“碎金”與“雜俎”。

(一) 糾彈慣例

在古代訴訟程序之中，糾彈與糾舉、告訴、舉告、自首并稱為五類告訴方式，其中，糾彈是御史臺等監(jiān)察機關對官吏和豪右勢力違法犯罪行為進行的糾舉和彈劾，是官糾舉之基本途徑之一。(11)參見李交發(fā)：《中國訴訟法史》，中國檢察出版社2002年版，第43-47頁。在宋代告訴程序中，“風聞言事”是最值得關注的慣例規(guī)則。清人洪邁曾將“風聞言事”的傳統(tǒng)溯至晉宋之際：“御史許風聞論事，相承有此言，而不究所從來。以予考之，蓋自晉宋以下如此。”(12)(宋)洪邁：《容齋隨筆·容齋四筆》，卷11，孔凡禮點校，中華書局2005年版，第768頁。宋代御史糾彈不僅承用先朝故事，還在仁宗朝一度復行唐代“貞觀故事”。據(jù)歐陽修《歸田錄》：“御史臺故事：三院御史言事，必先白中丞。自劉子儀為中丞，始榜臺中：‘今后御史有所言，不須先白中丞雜端。’至今如此?！?13)(宋)歐陽修：《歸田錄》，卷1，李偉國點校，中華書局1981年版，第11頁?！队窈！酚涊d，天圣元年(1023)正月丁亥，劉子儀曾以御史中丞身份與三司使李咨、侍御史王臻“較茶鹽礬課歲入登耗，更定其法”。(14)(宋)王應麟：《玉?！罚?81，中文出版社株式會社1987年版，第3436頁。天圣九年(1031)正月癸未，“命中丞劉子儀等與三司議裁減冗費”。(15)前引，王應麟書，卷186，第3509頁。劉子儀廢御史言事關白長官舊例，當在此間。

劉子儀所推行的“不須先白中丞雜端”制度，實質(zhì)是向貞觀糾彈故事之理性回歸。唐代貞觀至長安年間，曾長期奉行御史糾彈不相關白之慣例。長安四年(704)三月，御史大夫李承嘉以彈事不咨大夫，責難臺中御史，“監(jiān)察御史蕭至忠言：‘故事，臺中無長官，御史人君耳目，比肩事主，得各彈事，不相關白。若先白大夫，而許彈則可，如不許彈，則如之何？大夫不知曰誰也。’承嘉默然，而憚其剛直”。(16)(宋)王溥：《唐會要》，卷61，上海古籍出版社2006年版，第1259-1260頁?？梢?，晚至武周末年，御史獨立糾彈仍是累朝尊奉且盡人皆知的糾彈慣例。景龍三年(709)二月二十六日，御史獨立糾彈奏事的慣例發(fā)生重大變化，朝廷規(guī)定御史彈劾須經(jīng)錄狀、押署、進狀等前置程序：“諸司欲奏大事，并向前三日錄所奏狀一本，先進，令長官親押，判官對仗面奏。其御史彈事，亦先進狀?！?17)前引，王溥書，卷25，第556頁。至此，御史完全喪失獨立糾彈權(quán)力，彈奏之前須履行審查、批準等程序。開元以后，進而要求“彈奏者先諮中丞、大夫，皆通許，又于中書門下通狀，先白然后得奏”。(18)趙貞信：《封氏聞見記校注》，卷3，中華書局2005年版，第24頁。自此，御史無權(quán)專奏，權(quán)威大減?！皟商茣痹诿枋鎏拼芳m彈時，均有書狀、關白、押奏等程序?！杜f唐書·職官三》言“凡事非大夫、中丞所劾，而合彈奏者，則具其事為狀，大夫、中丞押奏”。(19)(后晉)劉昫等：《舊唐書》，中華書局1975年版，第1862頁。《新唐書·百官三》亦言“凡有彈劾，御史以白大夫，大事以方幅，小事署名而已”。(20)(宋)歐陽修等：《新唐書》，中華書局1975年版，第1235頁?！稓w田錄》所言宋代御史言事先白中丞的規(guī)則，顯然承襲于開元舊制。值得注意的是，安史之亂后，唐廷亦曾多次有志恢復貞觀糾彈故事。至德元年(756)十月癸未，詔“依貞觀故事，御史彈事，不須大夫同署；諫官論事，不須宰相先知”。(21)(宋)王欽若等：《冊府元龜》，卷64，周勛初等校訂，鳳凰出版社2006年版，第679頁。乾元二年(759)四月壬寅，敕“御史臺欲彈事，不須進狀，仍服豸冠”。(22)前引，劉昫等書，第255頁。大歷十四年(779)六月己亥朔，德宗再次強調(diào)“憲司彈奏，一依貞觀故事”。(23)前引，王欽若等書，卷89，第980頁?！秲愿敗酚涊d了德宗初年恢復貞觀彈劾慣例擱淺的緣由：“帝即位之初，侍御史朱敖請復制置朱衣豸冠于內(nèi)廊，有犯者，御史服以彈。帝許之，又令御史得專彈舉，不復關白于中丞大夫。至是，著首行之。乃削郢御史中丞，而著特賜緋魚袋。自是，懸衣冠于宣政之左廊。然著承楊炎意彈郢，無何，御史張滂復以朋黨私釁彈中丞元全柔，眾議不直，乃詔御史不得專舉。”前引，王欽若等書，卷522，第5926-5927頁。然而，因客觀因素制約，唐代御史糾彈已無法恢復“貞觀故事”，“兩唐書”所記之唐代糾彈規(guī)則，實為行用已久之“開元故事”。因此，天圣年間劉子儀恢復和提振御史糾彈權(quán)限的做法，實質(zhì)上是在否定“開元故事”的基礎上繼受和恢復“貞觀故事”，更是對唐宋“風聞言事”故事之整理、遴選與適用。

與臺諫合一的趨勢相適應，宋代“風聞言事”慣例的實際運作，呈現(xiàn)出鮮明時代特色。嘉祐五年(1060)六月乙丑，殿中侍御史呂誨對御史、諫官風聞言事的功能和價值有如下論斷：“故事：臺諫官許風聞言事者，蓋欲廣其采納，以輔朝廷之闕失。”(24)(宋)李燾：《續(xù)資治通鑒長編》，卷191，上海師范大學古籍整理研究所、華東師范大學古籍研究所點校，中華書局1995年版，第4627頁。所謂“風聞”，即無須明確交代糾彈信息的真實來源，且存在糾彈指控與事實不符的可能。此時，法令與慣例均強調(diào)充分保障臺諫官履職權(quán)益，免受不法追究。慶歷八年(1048)八月，御史何郯以論事不得實，遭遇中書問狀。右諫議大夫、權(quán)御史中丞楊察進言：“御史，故事許風聞；縱所言不當，自系朝廷采擇。今以疑似之間，遽被詰問，臣恐臺諫官畏懦緘默，非所以廣言路也?！?25)(元)脫脫等：《宋史》，中華書局1977年版，第9856頁。然而，因風聞言事內(nèi)容是否得體之認定缺乏統(tǒng)一標準，實踐中無法徹底禁止挾私報復、惡意劾奏的現(xiàn)象發(fā)生。為杜絕拾評瑣細、伺察攻訐局面出現(xiàn)，朝廷曾對御史糾彈內(nèi)容予以適度規(guī)范，要求“言事之臣雖許風聞，宜務大體。如事關朝政，無憚極論。自余小過細故，勿須察舉”。(26)(宋)王稱：《東都事略》，卷6，孫言誠、崔國光點校，齊魯書社2000年版，第47頁。與“風聞言事”傳統(tǒng)相適應，宋代禁止臺臣逾職言事。大中祥符七年(1014)秋十月丙寅，御史臺鞫殺人賊，“獄具，知雜王隨請臠割之。上曰：‘五刑自有常制，何必為此？’王旦曰：‘隨司風憲，抨彈自有故事，此非其所宜言，況此賊本情可見，一死亦已極矣?！?27)前引，李燾書，卷83，第1899頁。可見，本案中御史臺雖奉旨審案，卻因御史王隨越次進言，遂遭同僚抵制與非議。

宋代御史“糾彈故事”在地方獄政領域亦有所展現(xiàn)?！端问贰ぢ毠僦尽罚核沃帽O(jiān)察御史六人，“掌分察六曹及百司之事，糾其謬誤，大事則奏劾，小事則舉正。迭監(jiān)祠祭”。(28)前引，脫脫等書，第3871頁?！端问贰遣醾鳌罚骸芭_臣故事，季詣獄點檢?！倍似侥觊g(1234—1236)，“有爭常州田萬四千畝，平江亦數(shù)百畝，株逮百余人，視其牘，乃趙善湘之子汝櫄、汝榟也。州縣不敢決，(監(jiān)察御史吳)昌裔連疏劾罷之”。(29)前引，脫脫等書，第12302頁。至于臺臣點檢故事的具體內(nèi)涵，吳昌裔《論趙汝榟兄弟疏》則有所透露：“臣按本臺令諸御史臺每季專委臺官一員，躬詣大理寺及應有刑獄去處，點檢禁囚淹留不決或有冤濫，并具當職官、職位、姓名以聞”，(30)(明)黃淮、楊士奇編：《歷代名臣奏議》，卷185，上海古籍出版社1989年版，第2437頁上。即通過按季巡視諸獄系囚，檢舉淹滯或冤獄。本案趙善湘乃濮安懿王五世孫，屬宗枝近屬，“善湘季子汝楳，丞相史彌遠婿也”，(31)前引，脫脫等書，第12401頁?？梢娚葡婕易鍣?quán)勢之盛。然吳昌裔仍據(jù)臺司慣例，通過巡檢獄事糾彈宗室，亦展示了宋代御史糾彈故事的實際運行情況。

(二) 受案慣例

宋代司法在遵從律令典制規(guī)定的基礎上，形成了一系列慣例性規(guī)則，并在司法實踐中發(fā)揮實際支配作用。在受案范圍、受案標準和受理程序方面，適用諸多前朝或本朝故事。至道元年(995)五月二十八日詔援引漢代故事，要求地方官司依照職權(quán)受案，禁止無理越訴：“古者二千石不察黃綬，故事丞相府不滿萬錢，不為移書。所以明慎經(jīng)制而斥去苛碎，各守職分而不至逾越也。今分建轉(zhuǎn)運之任以按察風俗，州縣吏皆文學高第，朝廷慎選。甘棠聽訟，固惟舊焉；肺石稱冤，安及于此！應諸路禁民不得越訴，杖罪以下縣長吏決遣，有冤枉者即許訴于州。”(32)前引⑥，徐松書，刑法三之一一，第8398頁。此詔所引兩則先朝故事皆有所本。其一，“二千石不察黃綬”源自《漢書·朱博傳》中的“欲言縣丞尉者，刺史不察黃綬，各自詣郡。(師古曰：丞尉職卑皆黃綬)”。(33)前引①，班固書，第3399頁。漢代以二千石指代郡守、刺史，司馬貞《索隱》：“二千石是郡守之秩?！稘h官儀》云‘其俸月百二十斛?！?34)(漢)司馬遷：《史記》，中華書局2013年版，第2405頁?！稘h書·百官公卿表上》：“比二百石以上，皆銅印黃綬”，(35)前引①，班固書，第743頁。故黃綬亦作低級官吏之代稱。因縣丞、縣尉職位卑微，不在刺史理問范圍之內(nèi)。其二，“丞相府不滿萬錢，不為移書”源自《漢書·薛宣傳》。漢成帝鴻嘉年間，“宣為相，府辭訟例不滿萬錢不為移書，后皆遵用薛侯故事”。(36)前引①，班固書，第3393頁。刺史不察黃綬、丞相府萬錢以下不為移書二則故事，均緊密圍繞各級官署受理詞訟的法定范圍。而詔書所言“甘棠”“肺石”二事，則可遠溯姬周典制?！对娊?jīng)·甘棠》有云：“蔽芾甘棠，勿翦勿伐，召伯所茇。”箋曰：“召伯聽男女之訟，不重煩勞百姓，止舍小棠之下而聽斷焉。國人被其德，說其化，思其人，敬其樹?！?37)《十三經(jīng)注疏》，上海古籍出版社1997年版，第287頁?！吨芏Y·秋官大司寇》：“凡遠近煢獨老幼之欲有復于上，而其長弗達者，立于肺石，三日，士聽其辭，以告于上，而罪其長?！?38)前引，上海古籍出版社書，第871頁。詔敕援引“甘棠”“肺石”故事，目的在于禁止民間越訴?？傊?，至道元年(995)五月二十八日詔援引的前朝司法故事，旨在強調(diào)路、州、縣各級官司恪盡職守，不逾規(guī)矩，依據(jù)《獄官令》級別管轄原則，嚴格落實受案范圍和受案標準的相關規(guī)定。

在受案程序方面，宋代亦遵循特定慣例規(guī)則?！独m(xù)資治通鑒長編》：“故事，府有獄，司錄參軍必白知府乃敢鞫治?！币勒諔T例，開封府錄事參軍受案之前應向知府報告，獲得批準方可鞫治。《宋史·職官志》：開封府司錄參軍“折戶婚之訟，而通書六曹之案牒”。(39)前引，脫脫等書，第3942頁。即在司錄參軍在主管“田宅、婚姻、債負”(40)岳純之：《宋刑統(tǒng)校證》，卷13，北京大學出版社2015年版，第176頁。等民事訴訟的同時，通簽功曹、倉曹、戶曹、兵曹、法曹、士曹等諸曹案牘。開封府司錄參軍在負責民事案件審判的同時，還有擁有處置刑事訴訟的職權(quán)。嘉祐六年(1061)十一月庚申，左騏驥使、嘉州防御使、入內(nèi)都知史志聰“市后苑枯木，私役親從官，木仆，折足而死”，為殿中侍御史韓縝彈劾，事下開封府審理，“于是多為志聰?shù)卣?，司錄參軍呂璹獨窮竟之”。(41)前引，李燾書，卷195，第4730頁。因違反受案申報慣例，未向開封知府報告，史志聰落都知，提點集禧觀。可見，宋代司法實踐中形成的上述慣例規(guī)則，成為法定受案程序之細則或補充。

(三) 懲贓慣例

懲治贓官是宋代司法實踐中值得關注的特殊問題。吏治歷來被視為治道之本，韓非“明主治吏不治民”的論斷，被歷代奉為圭臬。宋代在官吏選拔、任用、考課、遷黜、懲戒等方面形成了較為完備的規(guī)則體系，其中，在懲治贓吏方面，歷來以重典懲贓著稱。然而，兩宋司法案例所呈現(xiàn)的景象卻與此頗有出入。此處以宋代懲贓故事為中心，討論該領域規(guī)則的變化過程和具體適用。

其二，減死黥配慣例。與“重贓論死”的祖宗故事相比，真宗朝在處置贓官方面最為重要的變化是開始出現(xiàn)杖流海島貸死事例。如員外郎盛梁受贓流崖州(咸平六年，1003)，著作郎高清以贓杖脊配沙門島(大中祥符九年，1016)，較祖宗之時，刑罰酷烈程度已大幅減降。仁宗朝進一步寬縱贓吏，“本紀則并杖流之例，亦不復見”?？梢哉J為，真宗、仁宗兩朝，已經(jīng)將“重贓論死”此一祖宗故事改為“減死黥配”，并逐步形成新型“故事”，適用于懲贓領域。神宗朝是宋代懲治贓吏規(guī)則進一步松弛的時期。熙寧二年(1069)，知金州張仲宣巡檢金坑，受土人金八兩，以受贓論罪。法官坐仲宣枉法贓抵死，“援前比貸死，杖脊、黥配海島”。(44)(宋)馬端臨：《文獻通考》，卷167，上海師范大學古籍整理研究所、華東師范大學古籍研究所點校，中華書局2011年版，第4997頁。此處所援前比，即“法官援李希輔例，杖脊黥配海島”。對此，《石林燕語》記作“故事，命官以贓論死，皆貸命杖脊，黥配海島”。(45)(宋)葉夢得：《石林燕語》，卷6，侯忠義點校，中華書局1984年版，第84頁。顯然，贓官減死黥配的故事，是指真宗以來出現(xiàn)的新型慣例規(guī)則。圍繞對張仲宣的處置，知審刑院蘇頌認為，張仲宣所犯可比照恐喝條，應與李希輔案有所區(qū)別。神宗提議免杖而黥的處置意見，蘇頌進而指出：“‘古者刑不上大夫，仲宣官五品，今貸死而黥之，使與徒隸為伍，雖其人無可矜，所重者，污辱衣冠耳！’遂免杖黥，流海外，遂為定法?！?46)前引，脫脫等書，第10861頁。張仲宣案的裁斷，標志著宋代懲治贓吏的法令進一步趨于寬緩，與宋代多次強調(diào)的“嚴贓吏法”相比，此次“寬贓吏法”影響更為深遠，“自是，杖黥之法鮮施于命官矣”。(47)前引，陳均書，卷18，第425頁。紹圣三年(1096)，刑部侍郎邢恕等奏請“‘講述祖宗故事，凡自盜，計贓多者，間出睿斷，以肅中外?！t：‘今后應枉法自盜，罪至死，贓數(shù)多者，并取旨?！?48)前引，脫脫等書，第5019頁。總之，北宋關于死罪贓吏的處置原則，大致經(jīng)歷了從依法論死到杖脊黥配再到流放嶺外的演進軌跡。

其三，止流嶺外慣例。經(jīng)由張仲宣案形成的止流嶺外“故事”，成為后來處置死罪贓官的基本準則。紹興年間曾申嚴真決贓吏法，“令三省取具祖宗故事，有以舊法棄市事上者”。此處所引“祖宗故事”，顯然是宋初贓吏論死慣例。高宗對此提出質(zhì)疑：“何至爾耶？但斷遣之足矣。貪吏害民，雜用刑威，有不得已，然豈忍置縉紳于死地邪？”(49)前引，脫脫等書，第4991-4992頁。所謂“斷遣”則是神宗以后免除黥面、杖脊的流放之制?？梢姡纤纬跄晖耆^受了神宗朝贓吏“止流嶺外”故事，宋初“贓吏論死”故事已被視作“舊法”而顯得不合時宜。北宋后期確立的貸死流放慣例，已經(jīng)成為南宋處置贓吏的慣常準則。《皇宋中興兩朝圣政》記載：“朝議取宣諭官所劾贓吏，擇最重者一人，用祖宗故事決之。應問前知華亭縣，與池州貴池縣丞黃大本皆系獄。刑部言：‘應問犯自盜，贓六十三匹，大本犯枉法，贓一百四十五匹，比之應問數(shù)多?！肆顟獑栂却我婪〝M斷?！苯B興四年(1134)九月丁未朔，“右奉議郎呂應問貸死，除名，化州編管”。(50)孔學：《皇宋中興兩朝圣政輯?！罚?6，中華書局2019年版，第481頁。此例中“祖宗故事”已與“依法擬斷”直接對應，其具體內(nèi)容則是免死除名，僻遠安置。與此同時，宋代對犯贓貸配之人，產(chǎn)業(yè)應籍沒入官。紹興四年(1134)二月壬午，“詔贓罪至死者，方籍其資”。(51)(宋)李心傳：《建炎以來系年要錄》，卷73，辛更儒點校，上海古籍出版社2018年版，第1241頁。宋代實施寬宥贓吏的刑事政策，進一步刺激了貪贓犯罪的蔓延，南宋不同時期發(fā)布的“嚴贓吏法”詔令即是證明。建炎四年(1130)八月、紹興六年(1136)六月、紹興二十六年(1156)九月、隆興元年(1163)二月、乾道二年(1166)九月等，朝廷曾多次下詔“嚴贓吏法”。而見于寧宗、理宗兩朝的相關史料，則較為清晰地展示了宋末贓污風氣之盛。嘉定十六年(1223)春正月戊，申嚴贓吏法，“詔命官犯贓，毋免約法”。(52)《續(xù)編兩朝綱目備要》，卷16，汝企和點校，中華書局1995年版，第301頁。淳祐五年(1245)三月庚子，詔嚴贓吏法，“仍命有司舉行彭大雅、程以升、吳淇、徐敏子納賄之罪。準淳熙故事，戒吏貪虐、預借、抑配、重催、取贏”。(53)前引，脫脫等書，第832頁。簡而言之，南宋處置死罪贓吏故事，基本因循貸死流放“故事”。為保全士大夫階層體面而不斷降格的量刑標準，并未博取官僚階層的理解使之自律，反而在一定程度上致使贓污犯罪更趨泛濫。

其四，舉主降秩慣例。宋代薦舉官吏犯贓，舉主應承擔相應連帶責任。英宗治平三年(1066)，樞密直學士知泰州李參所舉人坐贓，“故事當責知小州。英宗方倚參守邊，但令奪官”。(54)王瑞來：《周必大集校證》，卷134，上海古籍出版社2020年版，第1209頁。依據(jù)當時慣例，舉主李參應降職任用，具體降職標準，應為降職三等。據(jù)《建炎以來朝野雜記》：“保任京官犯贓連坐，舊制也?！蹦纤未疚?、紹熙年間，均有因薦官贓賄，牽連舉主事例。淳熙初，“錢師魏參知政事，會其所舉者以賄敗，上疏自劾，詔特鐫三官。吏部因以他舉官名聞，皆坐降秩”。(55)(宋)李心傳：《建炎以來朝野雜記》，甲集卷8，徐規(guī)點校，中華書局2000年版，第163頁。紹熙元年(1190)十月，前相趙雄所舉以贓抵罪，“用故事，當削三秩。雄時為使相，若降三秩，則應落袞鉞為銀青光祿大夫，朝廷難之。于是自衛(wèi)國公降封益川郡公，削其食邑二千而已”。宋代國公為從一品，郡公為正二品，故趙雄實質(zhì)僅降秩一級而已。其后周必大連坐，“亦自益國公降封滎陽郡公，蓋用雄例云”。(56)《宋史全文》，卷28，汪圣鐸點校，中華書局2016年版，第2385頁?？梢姡τ谮w雄的處斷，已與“特鐫三官”故事有別，而對于降封趙雄的連坐處罰，也成為處理類似問題的先例?？梢姡瑧T例規(guī)則本身不斷變化的基本特征，于宋代懲贓規(guī)則一隅，可以得到充分證明。

(四) 覆奏慣例

死刑覆奏是中國古代最為重要的司法程序之一。在法律用語中，“覆”常有詳察、審查之意。覆奏以外，也常見按覆、審覆等。覆奏之意，當為審查與奏聞，并非反復、重復之稟奏。“由于人命關天，人死不可復生，必須慎之重之。因此，五刑中唯有死刑才需要在執(zhí)行前增加此道復核程序?！?57)陳俊強：《唐前期的死刑覆奏》，載《中國史學》2013年總第23卷。仇加勉、王平原也發(fā)表過與之相近的觀點：“死刑的覆奏制度之‘覆’并非僅是‘反復’奏報，更重要的是覆核、審察。也正因為死刑覆奏制度重在覆核、審察，它才能在慎刑與防止錯案上起到這一制度本身應該起到的慎刑與防止錯案的作用?！背鸺用恪⑼跗皆骸丁皬妥唷?、“覆奏”考辨》，載《首都師范大學學報》(社會科學版)2007年第4期。中國古代死刑復核制度由來已久，其淵源可溯至曹魏之際，魏明帝青龍四年(236)六月壬申規(guī)定，除謀反、殺人罪外，其余死刑案件必須上奏皇帝：“其令廷尉及天下獄官，諸有死罪具獄以定，非謀反及手殺人，亟語其親治，有乞恩者，使與奏當文書俱上，朕將思所以全之?！?58)(晉)陳壽：《三國志》，中華書局1959年版，第107頁。南朝宋武帝大明七年(463)四月甲子詔：“自非臨軍戰(zhàn)陳，一不得專殺。其罪甚重辟者，皆如舊先上須報，有司嚴加聽察。犯者以殺人罪論。”(59)(梁)沈約：《宋書》，中華書局2018年版，第142頁。從“如舊先上須報”一節(jié)可知，劉宋死刑奏報必有所本，當為魏晉舊制之遺風。北魏太武帝規(guī)定：“諸州國之大辟，皆先讞報乃施行?！?60)(北齊)魏收：《魏書》，中華書局2017年版，第3130頁。死刑復核、覆奏制度設計之初衷，在于體現(xiàn)儒家恤刑與慎刑精神，“官司覆奏時，主要著眼于犯人是否情在可矜，而不是案情的虛實或者律條的輕重”。(61)陳俊強：《唐代死刑發(fā)展的幾個轉(zhuǎn)折》，載《中華法理的產(chǎn)生、應用與轉(zhuǎn)變——刑法志、婚外情、生命刑》，“中央研究院”歷史語言研究所2019年版，第236頁。與此同時，魏晉以降構(gòu)建的死刑復核制度，加強了中央對于對司法審判權(quán)力的制約與掌控，并成為隋唐時期死刑覆奏規(guī)則完善的重要基礎。隋唐時期，刑決奏報程序更趨規(guī)范。開皇十二年(592)，隋文帝“以用律者多致踳駁，罪同論異。詔諸州死罪不得便決，悉移大理案覆，事盡然后上省奏裁”。(62)(唐)魏徴等：《隋書》，中華書局2019年版，第790頁。更為重要的是，隋朝在前代死刑奏報制度基礎上創(chuàng)立三覆奏制度。開皇十六年(596)八月丙戌，“詔決死罪者，三奏而后行刑”。(63)前引，魏徴等書，第45頁。顯然，隋朝“三奏行刑”構(gòu)成唐代死刑覆奏的直接淵源。貞觀五年(631)八月二十一日詔：“死刑雖令即決，仍三覆奏，在京五覆奏。以決前一日三覆奏，決日三覆奏，惟犯惡逆者，一覆奏。著于令?！?64)前引，王溥書，卷40，第840頁。十二月丁亥又制：“決死刑，二日中五覆奏，下諸州三復奏行之，其日尚食，勿進酒肉，皆令門下覆鞫。有據(jù)法當死而情有可矜者，錄狀奏聞?！?65)前引，王欽若等書，卷151，第1682-1683頁。筆者曾指出：“對于貞觀五年死刑覆奏的具體確定時間大致可以作這樣的推斷：太宗因張?zhí)N古案要求所司恤刑慎殺，于貞觀五年八月二十一日初定死刑三覆奏，后因法司未及詳審，覆奏制度流于形式之故，又于同年十二月丁亥確定京師死刑決前五覆奏、諸州三覆奏，惡逆以上犯罪一覆奏。并將覆奏制度編著于令，遂為定制行用?！标惌t：《唐代訴訟制度研究》，商務印書館2012年版，第263頁。至此，死刑案件京師五覆奏、諸州三覆奏制度正式載入令典，后世所言唐代死刑覆奏制度，多奉“貞觀故事”為圭臬，而唐代覆奏制度的最終定型，顯然與魏晉以來的歷次革新舉措一脈相承。

然而，作為“貞觀故事”的死刑覆奏制度，其實際運行與前后變化卻同令文精神存在相當距離，并對后世死刑復核制度產(chǎn)生深刻影響。唐代前期擱置、略省死刑覆奏的情況已較為常見。如意元年(692)六月，萬年主簿徐堅上疏曰：“臣聞書有五聽之道，慮失情實也。今著三復之奏，恐致虛枉也。竊比見有敕勘當反逆，令使者得實便決殺。”(66)前引，王欽若等書，卷543，第6212頁。若言武周時期覆奏虛置緣于酷吏政治等特殊因素，則開元盛世之際的臣僚奏議，則是死刑覆奏制度流于形式的真實反映。據(jù)開元二十四年(736)裴耀卿《論夷州刺史楊浚決杖表》：“雜犯死法，本無杖刑，奏報三覆，然后行決。今非時不覆，決杖便發(fā)。”(67)(宋)李昉等：《文苑英華》，卷619，中華書局1966年版，第3208頁。安史之亂后，唐廷曾欲恢復“貞觀故事”，多次重申恢復死刑覆奏制度。肅宗乾元三年(760)閏四月己卯詔：“自今已后，其有犯極刑者，宜命本司依舊三覆。”(68)前引，王欽若等書，卷151，第1685頁?？梢?，死刑覆奏之廢弛當已有時日。自德宗朝始，死刑覆奏制度進入簡化改革的歷史階段。據(jù)建中三年(782)十一月十四日敕，原京師死刑五覆奏改為三覆奏，諸州三覆奏改為二覆奏：“應決大辟罪，自今以后，在京者，宜令行決之司三覆奏，決前兩覆，決日一覆；在外者，所司兩覆奏，仍每覆不得過三日。余依令、式。”(69)前引，岳純之書，卷30，第413頁。元和四年(809)正月詔則將在京死刑人犯“事跡兇險”者覆奏縮減為一次：“自今以后，在京諸司應決死囚者，不承正敕，并不在行決之限。如事跡兇險，須速決遣，并特敕處分者，宜令一度覆奏?！?70)前引，王欽若等書，卷151，第1685頁。同年二月，京兆府以“京邑浩穰，庶務煩劇。擒奸戮盜，事實尋常。若一罪一刑，動須覆奏，不惟懼于留獄，實亦煩于圣覽”為由，奏請“強盜、竊盜并犯徒以下罪，請準建中三年及天寶十四載敕處分。其余罪犯，經(jīng)有司準按者，請準今年正月敕處分。從之”。(71)前引，王欽若等書，卷612，第7071頁。由此，京師強盜及竊盜贓滿三匹以上者，并集眾決殺，唯死囚“事跡兇險”者一覆奏，死刑覆奏適用范圍受到進一步壓縮。有研究指出：“宋人鄭克曾一度誤認為唐制縣令有全權(quán)斷決死罪的權(quán)力，主要是因為如果按照‘三覆五奏’之法，逐級上報，再逐級下放，必然遷延時日。”(72)趙旭：《唐宋死刑制度流變考論》，載《東北師大學報》(哲學社會科學版)2005年第4期。因此，覆奏可能引發(fā)的滯獄淹系問題，在唐代長期且客觀存在。與此同時，君主特旨排除覆奏程序，是造成覆奏制度難于運行的又一關鍵因素。大和四年(830)十月詔：“自今已后，有特決囚不令覆奏者，有司亦須準故事奏覆?！?73)前引，王欽若等書，卷151，第1686頁。顯而易見，死刑覆奏制度在實踐中難于貫徹的最大干擾，正來自君主制敕對”覆奏故事”之隨意變動。筆者曾指出：“基于別敕裁斷的重杖、痛杖處死案件，往往在發(fā)布之時即包含無須覆奏的明確表態(tài)。立即處死命令的發(fā)布者和覆奏裁量的施行者均為皇帝本人，在作出杖殺決斷之際，帝王往往已經(jīng)對死刑覆奏的終極權(quán)力進行了抉擇和處分，以致原本作為成例的覆奏制度反倒需由詔敕再次明確，中晚唐死刑覆奏制度的扭曲運行，正可作為封建君主恣意變亂法度的典型例證?！?74)前引，陳璽書，第274頁。后唐天成二年(927)六月十二日，大理少卿王郁引據(jù)貞觀五年(631)八月二十一日敕、建中三年(782)十一月十四日敕和《唐律疏議·斷獄》“決死罪”條，并結(jié)合當時覆奏全面廢弛的現(xiàn)狀，提出在洛陽恢復死刑二覆奏的建議：“伏以人命至重，死不再生，近年以來，全不覆奏，或蒙赦宥，已被誅夷，伏乞敕下所司，應在京有犯極刑者，令決前、決日各一覆奏，聽進止。有兇逆犯軍令者，亦許臨時一覆奏。應諸州府乞別降敕命指揮。奉敕宜依?！?75)(宋)王溥：《五代會要》，卷10，上海古籍出版社1978年版，第160頁。王郁奏議獲得朝廷采納，并于六月二十日降敕頒行，“只為應在洛京有犯極刑者覆奏，其諸道已降旨命，準舊例施行”，即恢復一覆奏敕令的適用范圍僅限于京師地區(qū)，其他府州概不適用，“今詳西京所奏，尚未明近敕兼慮諸道，有此疑惑，故令曉諭”。(76)(宋)薛居正等：《舊五代史》，中華書局2015年版，第2290頁。通過對唐、五代死刑覆奏制度興廢厘革的系統(tǒng)考察可知，貞觀死刑覆奏制度之實際執(zhí)行狀況頗可懷疑。其中固然存在有司懈怠、官吏舞弊等因素，而覆奏規(guī)則本身存在的程序煩瑣、系囚淹留，甚至流于形式等客觀現(xiàn)象亦不容回避。天成二年(927)以后，史籍再無死刑覆奏之討論，其制當處于擱置狀態(tài)甚至已遭廢除。

宋代死刑復核與唐代存在重大差異，宋代并未繼受唐代覆奏故事，對死刑執(zhí)行長期采取事后復查監(jiān)督制度。陳俊強指出：“宋代覆奏次數(shù)的減少和取消，應是為了提高司法效率以及降低牢獄囚徒充斥的緣故?！?77)陳俊強：《無冤的追求——從〈天圣令·獄官令〉試論唐代死刑的執(zhí)行》，載《新史料·新觀點·新視角：〈天圣令論集〉》(下冊)，元照出版有限公司2011年版，第62頁。薛梅卿等指出：“宋朝縮短死刑復奏的程序，不但不是輕視人命，而且減緩了刑獄淹滯的壓力，是宋朝統(tǒng)治者適應歷史發(fā)展趨勢而采取的變通措施?！壁w曉耕、薛梅卿主編：《宋代法制通論》，法律出版社2002年版，第453頁。據(jù)《續(xù)資治通鑒長編》，建隆三年(962)三月丁卯，“乃令諸州自今決大辟訖，錄案聞奏，委刑部詳覆之。”(78)前引，李燾書，卷3，第63頁。此與刑部“審覆京都辟囚，在外已論決者，摘案檢察”(79)前引，脫脫等書，第3857頁。的職能完全吻合。顯然，刑部僅限于抽查部分死刑決訖案件，而非進行逐案復核。同時，宋代僅在京師地區(qū)實行死刑一覆奏。真宗景德四年(1007)閏五月癸巳，詔：“開封府斷獄，雖被旨仍覆奏。”(80)前引，脫脫等書，第133頁。仁宗至和元年(1054)九月丁丑，“詔開封府，自今凡決大辟囚，并覆奏之。初，開封府言得樞密院札子，軍人犯大辟無可疑者，更不以聞，其百姓則未有明文。上重人命，至是軍人亦令覆奏”。(81)前引，李燾書，卷177，第4281頁。元豐改制后，中央加強了對地方死刑案的監(jiān)督和控制，“死刑案必須由提刑司詳復后才能執(zhí)行，州級機關不再有終審執(zhí)行的權(quán)力”。(82)王云海：《宋代司法制度》，河南大學出版社1992年版，第354頁。此后，元豐死刑復核制度在南宋長期承用，據(jù)《慶元條法事類》：“諸州大辟案已決者，提點刑獄司類聚，具錄情款、刑名及曾與不曾駁改并駁改月日有無稽留，季申尚書刑部?！?83)(宋)謝深甫等：《慶元條法事類》，卷73，戴建國點校，黑龍江人民出版社2002年版，第746頁。就規(guī)則繼受角度而言，宋代從有效避免冤滯的司法理念出發(fā)，通過權(quán)衡地方死刑案件實際狀況，參酌唐代死刑覆奏利弊得失，實行了包括疑案奏裁、死刑貸命、刑部復檢和專案覆奏在內(nèi)的新型死刑復核規(guī)則。貞觀年間一度實施，并為后世推崇備至的“覆奏故事”，其真實運行狀況前文已有揭示。從某種意義而言，貞觀“覆奏故事”應當視為在慎恤悲憫理念支配下，死刑復核監(jiān)督制度之理想狀態(tài)。其在唐、五代之際長期難于有效實施，貞觀“覆奏故事”遭遇的擱置、簡略甚至廢止，與其歸咎于各類外在客觀因素，不如冷靜審視該制度本身存在的先天缺陷。

即使如此，宋代君臣仍多次以貞觀覆奏故事為標準，檢討本朝死刑復核制度。咸平四年(1001)五月甲申，真宗曾因雜犯死罪條目至多，恐其冤濫，重提貞觀覆奏故事：“上覽囚簿，自正月至三月，天下斷死罪八百人，憮然動容，謂宰相曰：‘雜犯死罪，條目至多，官吏儻不盡心，豈無枉濫！故事：死罪獄具，三覆奏，蓋其重慎也，自何代罷之？’遂命檢討沿革，終慮淹系，亦不果行?！?84)前引，李燾書，卷48，第1060頁。真宗對于死刑復核制度的質(zhì)疑無不道理，但經(jīng)有司研判，終以淹滯為由作罷。覆奏故事難以維系之癥結(jié)，恐正在“淹系”二字。京師和地方死刑案件一律奏報皇帝，經(jīng)逐一考量后作出最終裁決，案件數(shù)量繁劇且運作程序復雜，短期內(nèi)或尚可操作，經(jīng)年累月，死刑案件逐一覆奏幾無可能。因此，咸平四年(1001)關于覆奏故事的討論，只能視為宋代君臣矜恤刑獄理念的個案展示，無法為解決死刑復核痼疾貢獻妙方良藥。相比之下，天圣四年(1026)五月刑部燕肅《上仁宗乞天下死罪皆得一覆奏》關于貞觀覆奏故事和漢律季秋論囚故事的討論，對宋代死刑奏報制度產(chǎn)生的影響則更為深刻：“臣竊考唐大理卿胡演進月囚帳，太宗曰：‘其間有可矜者，豈宜一以律斷？’因詔凡大辟罪，令尚書、九卿讞之。又詔凡決死刑，京師五覆奏，諸州三覆奏，自是全活甚眾。(正)〔貞〕觀四年，斷死罪二十九；開元二十五年，斷才五十八。今天下生齒未加于唐，而天圣三年，斷大辟二千四百三十六，視唐幾至百倍。京師大辟雖一覆奏，而州郡之獄有疑及情可憫者，至上請而法寺多所舉駁，官吏率得不應奏之罪。故皆增飾事狀，移情就法，失朝廷欽恤之意。望準唐故事，天下死罪皆得一覆奏。議者必曰待報淹延，臣則以為漢律皆以季秋論囚，又唐自立春至秋分不決死刑，未聞淹延以害漢、唐之治也?！?85)(宋)趙汝愚編：《宋朝諸臣奏議》，卷99，北京大學中國中古史研究中心校點整理，上海古籍出版社1999年版，第1063頁。

燕肅援引三則唐代死刑故事：其一，貞觀二年(628)三月壬子，胡演進囚帳事。此于《通典》《唐會要》《資治通鑒》等言之甚詳，(86)《通典》載：“(貞觀)二年三月，大理少卿胡演進每月囚帳，上覽焉。問曰：‘其間罪亦有情可矜，何容皆以律斷？’對曰：‘原情宥罪，非臣下所敢?！现^侍臣曰：‘古人云：鬻棺之家，欲歲之疫。匪欲害于人，利于棺售故耳。今法司覆理一獄，必求深刻，欲成其考。今作何法，得使平允？’王珪奏曰：‘但選良善平恕人，斷獄允當者，賞之，即奸偽自息。’上曰：‘古者斷獄，必訊于三槐九棘之官。今三公九卿，即其職也。自今大辟罪，皆令中書、門下四品以上及尚書議之?！?唐)杜佑：《通典》，卷170，王文錦等點校，中華書局1988年版，第4411-4412頁。是為唐代死刑集議之始。其二，貞觀五年(631)確立死刑覆奏制度。其三，唐代兩則斷死數(shù)據(jù)。貞觀四年(630)天下斷死刑二十九人，開元二十五年(737)刑部奏天下死罪五十八人。(87)《貞觀政要》載：“自今以后，大辟罪，皆令中書、門下四品已上及尚書九卿議之。如此，庶免冤濫。由是至四年，斷死刑，天下二十九人，幾致刑措?！?唐)吳兢：《貞觀政要》，卷8，上海古籍出版社1978年版，第239頁。《通典》載，開元二十五年，“刑部斷獄，天下死罪唯有五十八人。大理少卿徐嶠上言：‘大理獄院，由來相傳殺氣太盛，鳥雀不棲，至是有鵲巢其樹?！谑前倭派媳碣R，以為幾至刑措”。前引，杜佑書，卷170，第4414頁?！柏懹^之治”和“開元盛世”光輝之下的兩次“幾至刑措”，與以集議、覆奏為代表的唐代典故，以及言之鑿鑿的死刑銳減數(shù)值，均成為燕肅批判本朝死刑過濫的有力武器。宋代不僅年度死刑數(shù)量巨大，且僅在京師實行死刑一覆奏，地方死刑可疑、可憫者奏裁程序不暢：“法守多所舉駁，官吏率得不應奏之罪，故皆增飾事狀，移情就法。失朝廷欽恤之意?！毖嗝C依據(jù)司法現(xiàn)狀，參酌唐代故事，奏請?zhí)煜滤雷锞鶎嵭幸桓沧唷ｏ@然，燕肅并未期望于全面恢復貞觀“覆奏故事”，而是將宋代實行的京師死刑一覆奏制度擴展至全國。對于刑獄淹滯問題，燕肅又援引漢唐限制死刑奏報時間的兩條律文，(88)《后漢書·陳寵傳》：“秦為虐政，四時行刑，圣漢初興，改從簡易。蕭何草律，季秋論囚，俱避立春之月，而不計天地之正，二王之春，實頗有違?！?南朝宋)范曄：《后漢書》，中華書局1965年版，第1551頁。依唐貞觀《獄官令》：“從立春至秋分，不得奏決死刑，其大祭祀及致齋、朔望、上下弦、二十四氣、雨未晴、夜未明、斷屠日月及假日，并不得奏決死刑?！盵日]仁井田陞：《唐令拾遺》，栗勁等編譯，長春出版社1989年版，第697頁。以證明覆奏程序并非導致滯獄的主要原因。然而，燕肅的建議仍遭遇巨大阻力。中書王曾認為：“天下皆一覆奏，則必死之人，徒充滿狴犴而久不得決。諸獄疑若情可矜者，聽上請?！?89)前引，脫脫等書，第4975頁。朝廷在充分考量宋代死刑奏報制度的基礎上，“‘令天下死罪情理可矜及刑名疑慮者，具案以聞，有司毋得舉駁?！瘯r天圣四年也。其后，雖法不應奏、吏當坐罪者，審刑院貼奏草，率以恩釋，著為例，名曰‘貼放’。于是吏無所牽制，請讞者率多為減死，賴以生者，蓋莫勝數(shù)焉”。(90)前引，馬端臨書，卷170，第5096頁。最終，天圣七年(1029)《天圣令》即以唐《獄官令》為基礎，參酌北宋初年歷次修訂死刑覆核制度的立法成果，將原“刑部三覆奏”修改為“在外者，決訖六十日錄案奏，下刑部詳覆，有不當者，得隨事舉駁”。(91)高明士主編：《天圣令譯注》，臺北元照出版有限公司2017年版，第464頁。辻正博認為《獄官令》此條集中反映了宋初不同時期所建立的制度，“宋初不同時期所作制度變革，在《天圣令》編纂之際被集中匯編入一條條文”。[日]辻正博：《〈天圣·獄官令〉與宋初司法制度》，載榮新江主編：《唐研究》(第14卷)，北京大學出版社2008年版，第329頁。戴建國指出：“這條新的《天圣令》條文完全是唐令和宋代新制相結(jié)合的結(jié)果。假設唐令中沒有‘諸決大辟罪’條，那么宋代編敕中規(guī)定的地方執(zhí)行死刑后六十日錄案奏報，下刑部覆核的新制，就無法修入《天圣令》。這猶如嫁接法，唐令中須先有相對應的莖根，才能把宋制的芽枝嫁接上去。換言之，凡唐令舊文中沒有相關聯(lián)的具體內(nèi)容，宋代的新制是無法直接植入令文的?！贝鹘▏骸冬F(xiàn)存〈天圣令〉文本來源考》，載包偉民、劉后濱主編：《唐宋歷史評論》(第6輯)，社會科學文獻出版社2019年版，第67頁。燕肅全面推行一覆奏的建議雖未得到采納，卻直接推動了宋代死刑奏裁制度的改革。熙寧年間，趙善璙曾對此給予高度評價：“故事，州郡之獄有疑及情可憫者，雖許上請，而法寺多舉駁，則官吏當不應奏之罪，故皆移情就法，不以上請……自是奏讞者歲不減千人，皆情可憫、法疑者，無不貸免。自天圣四年距今蓋五十年，貸免無慮數(shù)萬人，古所謂仁人之言，肅有之矣?！?92)(宋)趙善璙：《自警編》，卷8，程郁整理，大象出版社2016年版，第306頁。顯然，神宗年間，有疑、可憫死刑案件上請奏裁，已經(jīng)成為長期遵行的“國朝故事”，宋代本朝確立的“奏裁故事”已經(jīng)徹底取代唐代“覆奏故事”。

然而，此后仍有臣僚援引唐代“覆奏故事”。哲宗元祐初年，“議者又欲引唐日覆奏，令天下庶戮悉奏決”。大理寺卿韓晉卿指出：“‘可疑可矜者許上請，祖宗之制也。四海萬里，必須系以聽朝命，恐自今瘐死者多于伏辜者矣?！⒔孕衅湔f?！?93)前引，脫脫等書，第12706頁。顯然，在韓晉卿看來，可憫、法疑死刑案件上請，已是北宋累朝承用的“祖宗之法”，其權(quán)威與效力絕非唐代“覆奏故事”可比。南宋時樓鑰曾言：“臣竊見在法大辟，情法相當之人，合申提刑司詳覆，依法斷遣。其有刑名疑慮、情理可憫、尸不經(jīng)驗、殺人無證見，四者皆許奏裁。此本朝累圣仁厚之至?！?94)(宋)樓鑰：《攻媿集》，卷26，顧大朋點校，浙江古籍出版社2010年版，第477頁?？梢?，除京城死刑案件曾實行一覆奏以外，宋代以死刑奏裁取代死刑覆奏。相比之下，貞觀“覆奏故事”早已顯得不合時宜且難于行用。宋人言及貞觀“覆奏故事”之真實目的，往往意在勸誡獄吏以史為鑒，恤刑慎殺而已。唐宋之際法律實踐證明，貞觀“覆奏故事”雖是古代死刑復核最為完善的理想狀態(tài)，卻因程序煩瑣導致滯獄問題進一步惡化。因此，以三、五覆奏為核心內(nèi)容的貞觀“覆奏故事”無法在宋代復行于世。于宋代而言，貞觀“覆奏故事”僅為慎刑理念層面之參考，伴隨時代變遷，該“故事”本身已經(jīng)徹底喪失實際應用價值。

(五) 恤刑慣例

“恤刑”語出《尚書·舜典》：“欽哉，欽哉，惟刑之恤哉！”(95)前引，上海古籍出版社書，第128頁。核心理念在于慎重人命，輕于用刑。恤刑不僅是對明德慎罰、德主刑輔、德本刑用等法律思想的繼受與概括，也是對約法省刑、體恤老幼、巡檢牢獄、寬宥系囚等司法活動之統(tǒng)稱。與前朝相比，宋代“恤刑”內(nèi)涵逐漸向“有司錄囚”聚攏，特指宋廷責令地方長吏按照慣例疏決囚徒的司法行為。此處無意對宋代錄囚(慮囚)進行全面考察，而欲透過“恤刑”故事，探究錄囚程序中訴訟慣例的運行與變化。

自太祖以降，宋代逐步形成并遵奉“恤刑”故事。紹圣元年(1094)閏四月二日，范祖禹曾言：“臣竊以先王欽恤庶獄，務在于寬，刑期無刑，蓋非得已。國家一祖五宗，以圣繼圣，以仁繼仁。哀矜于民，率用中典，此所以祈天永命，垂百三十年，太平之本也。”(96)(宋)范祖禹：《太史范公文集》，卷26，賈二強等點校，北京大學出版社2014年版，第333頁。目前可知宋代最早的恤刑詔敕，是頒布于建隆二年(961)五月癸亥之《赦見禁詔》：“應五月一日昧爽以前，天下見禁罪人。(云云)朕撫臨寓縣，師范哲王。止期德以勝殘，蓋欲人將知恥，是用順熏風而解慍，遵時令以恤刑。凡我蒸黎，當體茲意?！?97)前引⑦，中華書局書，卷215，第816頁。遵從時令，巡省狴牢之司法傳統(tǒng)由此接續(xù)。開寶二年(969)五月，“命諸州恤刑”?！痘食幠昃V目備要》對此次恤刑之原委和內(nèi)容有如下記載：“上以暑氣方盛，深念縲紲之苦。乃詔諸州獄吏五日一檢視，灑掃獄戶，洗滌杻械，貧者給食，病者給藥，小罪即時決遣。自是每歲仲夏，必申明是詔。”(98)前引，陳均書，卷2，第31頁。其實，每五日一慮囚，實質(zhì)上是繼承和重申唐制而已。據(jù)《唐六典》：“凡禁囚，皆五日一慮焉。(慮謂檢閱之也，斷決訖，各依本犯具發(fā)處日月別總作一帳，附朝集使申刑部。)”(99)(唐)李林甫等：《唐六典》，卷6，陳仲夫點校，中華書局1992年版，第190頁。開元《獄官令》又曰：“諸囚，當處五日一慮，無長官，次官慮?！?100)《天一閣藏明鈔本天圣令校證》，中華書局2006年版，第648頁。北宋初年大致繼承唐代舊制，開寶二年(969)四月戊子詔：“宜今有司，限詔到，其囚人枷械，囹圄戶庭，吏每五日一檢視，灑掃蕩洗，務在清潔。貧無所自給者供給飲食，病者給醫(yī)藥。小罪即時決遣，重系無有淹滯?！?101)前引⑦，中華書局書，卷200，第740頁。“五日一慮”的規(guī)定又在太平興國六年(981)九月壬戌、(102)參見前引⑦，中華書局書，卷200，第740頁。十月丁亥、(103)參見前引⑦，中華書局書，卷200，第740頁。十二月辛丑(104)參見前引⑦，中華書局書，卷200，第741頁。等多次強調(diào)，唐宋之際慮囚規(guī)則前后相沿之歷史軌跡昭然若揭。至太平興國九年(984)六月庚子，太宗因獄事勞煩，改為“十日一錄問，杖罪以下，便可依理疏矣”。(105)前引⑦，中華書局書，卷200，第741頁?！短焓チ睢费匾u地方“十日一慮”此一國朝典制，“諸囚，當處長官十日一錄，無長〔官〕，次官慮”。(106)前引，高明士主編書，第520頁。辻正博認為，唐后半期至五代，“五日一慮囚”的制度難于有效實施，“地方官不點檢刑獄，胥吏暗中跋扈，延滯審判囚徒，而導致種種弊害……雍熙元年六月改革制度，將慮囚間隔延長了一倍，可以認為，這是試圖即便只是一點點，但也要將制度的實施變得可能”。(107)前引，辻正博文，載榮新江主編書，第326-327頁。然而，即使十日一慮問，實踐中也未必能夠切實執(zhí)行，元豐七年(1084)六月辛未，御史騫序辰言：“‘去年五月，舉行大理寺長貳親訊獄及十日慮囚格，聞長貳并不親慮，望更案實?！t大理寺分析?！?108)前引，李燾書，卷346，第8305頁。淳熙十三年(1186)十月八日，前權(quán)知德慶府趙伯逖又言州縣敷衍慮囚之狀：“遠方州縣所謂慮囚者，實為文具。守臣去郡獄不遠，尚有親臨決遣者，至於通判、職官或畏冒暑，或憚遠涉，往往秪令人下縣取索，而供報上司，卻云某日某時躬親起離。諸路州縣如慮囚敢不親行，許令監(jiān)司、守臣覺察，奏劾施行。從之?！?109)前引⑥，徐松書，刑法六之七一，第8569頁。

宋代慮囚的時間不受季節(jié)或月份限制。此處所言慮囚，包含漢唐以來君主親錄、遣使錄囚和有司自錄等多種形式。(110)參見前引，陳璽書，第238頁。太平興國七年(982)五月“戊申，慮囚”。(111)前引，脫脫等書，第68頁。淳化五年(994)，朝廷因災沴江淮，命福州兵馬監(jiān)押李昭瑀“乘軺按獄，遍恤無辜，蠲虐滌苛，問罪不間”。(112)郭茂育、劉繼保編著：《宋代墓志輯釋》，中州古籍出版社2016年版，第105頁。咸平元年(998)二月“乙未，慮囚”。(113)前引，脫脫等書，第107頁。熙寧二年(1069)三月乙未，“以旱慮囚”。(114)前引，脫脫等書，第270頁。熙寧年間，王拱辰為益、梓二路體量安撫使，“雖疑獄滯訟，交構(gòu)誕謾，有司不能決者，公一言判別，莫不引服”。(115)前引，郭茂育、劉繼保編著書，第307頁。元豐元年(1078)十二月辛亥，“錄囚，降死罪一等，杖以下釋之”。(116)前引，脫脫等書，第296頁。元祐元年(1086)正月壬辰，詔“久愆時雪，慮囚系淹留，在京委刑部郎中、御史，開封府界令提點司，諸路州軍令監(jiān)司催促結(jié)絕”。(117)前引，李燾書，卷364，第8697頁。崇寧元年(1102)閏六月八日，“上御崇政殿疏決罪人，如故事”。(118)前引⑥，徐松書，刑法五之一一，第8508頁。本條注曰：“二年六月十五日、三年六月二十二日、四年六月十二日、五年六月十二日、大觀元年六月二十二日、二年五月二日、三年五月十三日、四年八月二十二日、政和元年四月二十四日、二年五月七日、三年五月六日、五年五月十三日、六年六月八日、八年六月十九日、宣和元年五月二十七日、三年閏五月十五日、四年五月二十九日、五年五月十八日、六年五月二十六日、七年六月十一日，并同此制?！贝颂幩浴肮适隆币鉃樘熳永韱柷敉脚f例。至紹興初年，宋代君主錄囚的傳統(tǒng)出現(xiàn)變化。紹興二年(1132)五月甲申，“上臨軒疏決系囚，自是遂為故事”。(119)前引，孔學書，卷11，第349頁。此舉實質(zhì)上是在靖康國變之后接續(xù)北宋慮問故事，重塑宋廷司法權(quán)威的重要舉措。據(jù)《建炎以來朝野雜記》：“自真宗以來，率以盛暑臨軒慮囚。建炎初廢。二年六月，始詔疏決行在揚州系囚雜犯，死罪已下減一等，杖以下釋之。其后，越州、建康，皆同此制。紹興二年六月，上在臨安，甲申，始臨軒疏決御史臺、大理寺、臨安府、三衙諸軍系囚。自是遂為故事?！?120)前引，李心傳書，甲集卷5，第121頁。《建炎以來系年要錄》等皆將此時系于五月甲申，(121)參見前引，李心傳書，卷54，第988頁?！端问贰じ咦诩o》載紹興二年(1132)五月甲申，“親慮囚，自是歲如之”。(122)前引，脫脫等書，第498頁?！冻半s記》記時當誤。高宗自我作古，確立南宋慮囚疏決先例，后世基本遵行如儀，且在相當程度接續(xù)漢唐以來慮囚舊例。乾道四年(1168)七月已丑，“以久雨，御延和殿慮囚，減臨安府、三衙死罪以下囚，釋杖以下”。(123)前引，脫脫等書，第644頁。乾道九年(1173)三月二十二日，詔“令刑部長貳、郎官并監(jiān)察御史每月通輪一員，分作兩日往大理寺、臨安府親錄囚徒，仍具名件聞奏”。(124)前引⑥，徐松書，職官十五之二四，第3420-3421頁。淳熙三年(1176)四月己亥，“詔諸路提刑歲五月理囚”。(125)前引，脫脫等書，第661頁。紹熙三年(1192)六月壬子，“慮囚”。(126)前引，脫脫等書，第703頁。嘉定十五年(1222)五月甲寅，“詔監(jiān)司慮囚，察州縣匿囚者劾之”。(127)前引，脫脫等書，第778頁。紹定四年(1231)五月庚戌，詔“今后行在遇暑慮囚，命所差官將臨安府三獄見禁公事除情重例不原外，余隨輕重盡行減降決遣。大理寺、三衙、兩赤縣一體裁決。從臣寮請也”。(128)前引，中華書局書，卷32，第2667頁。

需要指出的是，原本作為有司日常事務的定期慮囚，在宋代逐步成為與兩季更迭相互照應之國朝盛典。宋廷督促地方長吏慎重刑獄，意在紓緩滯獄、體恤貧病、革新獄政、避免苛酷等。太宗太平興國二年(977)夏四月，確立四月頒詔恤刑先例：“降詔恤刑。自是每歲夏首常舉行之?！?129)前引，李燾書，卷18，第404頁?！独m(xù)資治通鑒長編》“大中祥符三年(1010)三月丙戌”條曾言：“國家每歲初夏，即降詔恤刑?！?130)前引，李燾書，卷73，第1659頁。大中祥符三年二月閏，當月辛亥朔。乾興元年(1022)夏四月庚子朔，“降詔恤刑，循故事也”。(131)前引，李燾書，卷98，第2278頁。可見，晚至真宗朝，初夏恤刑已經(jīng)成為司法慣例并得到長期尊奉，故而天圣六年(1028)晁迥《勸慎刑文》有“國家歲舉恤刑之詔，賜天下長吏，條□甚備”(132)高峽主編：《西安碑林全集》，卷27，廣東經(jīng)濟出版社1999年版，第2740頁。馮卓慧認為“條□甚備”當為“條法甚備”。參見馮卓慧：《中國古代關于慎刑的兩篇稀有法律文獻——〈勸慎刑文〉(并序)及〈慎刑箴〉碑銘注譯》，載《法律科學》2005年第3期。之表述。宋代于四月下達恤刑詔書事例甚多，如天圣六年(1028)夏四月丙寅朔，“降詔恤刑”。(133)前引，李燾書，卷106，第2469頁。明道二年(1033)夏四月庚子，“降詔恤刑”。(134)前引，李燾書，卷112，第2610頁。熙寧四年(1071)夏四月丙辰朔，“降詔恤刑”。(135)前引，李燾書，卷222，第5398頁。元祐六年(1091)四月丙申，“詔恤刑”。(136)前引，脫脫等書，第332頁。元祐八年(1093)四月癸丑，“降詔恤刑”。(137)前引，李燾書，卷483，第11481頁。紹圣元年(1094)四月丙午，“以旱詔恤刑”。(138)前引，脫脫等書，第340頁。紹圣二年(1095)夏四月庚午，“詔恤刑獄”。(139)前引，王稱書，卷9，第69頁。顯然，四月恤刑已經(jīng)成為宋代累朝遵行的司法慣例，并在《月令》中加以明確。政和八年(1118)《四月月令》：“立夏停決重囚，部使者舉恤刑條制。”(140)前引⑦，中華書局書，卷127，第440頁。宣和元年(1119)《四月月令》：“是月也，部使者舉恤刑條制。郡守行訖以聞。寬恤手詔、若赦令，民應通知者，申命揭示。”(141)前引⑦，中華書局書，卷129，第450頁。

宋代恤刑詔書的核心要義在于督促地方長吏體恤民瘼，躬親獄事?！端未笤t令集》所收錄慶歷三年(1043)九月癸巳《賜諸道恤刑詔》充分證明了上述判斷：“朕欲使民知禮義以遠罪，而患乎勸戒之未明，蠢茲群愚，猶冒常憲。顧此溽暑，憫然拘累。卿等夙以敏材，外分憂寄。惟刑之恤，當體于朕心。舉政以時，勉思于汝職。務從輕慎，庸副哀矜?！?142)前引⑦，中華書局書，卷202，第751頁。為保障初夏恤刑慣例有效推行，宋廷曾多次頒布督促指令。如大中祥符三年(1010)三月，真宗“慮守臣或因循怠忽，丙戌，特降詔申警之”。(143)前引，李燾書，卷73，第1659頁。天圣三年(1025)夏四月壬子朔，降詔恤刑，王欽若建議強調(diào)諸路使者切實履行按察州縣獄事職責：“州縣不能盡得人，然獄事至重，諸路使者職在按察，其稽違者自當劾奏?！?144)前引，李燾書，卷103，第2379頁。值得注意的是，在初夏恤刑的基礎上，宋代又逐步衍生出十月恤刑的慣例，元祐五年(1090)六月己未，范祖禹《乞復降詔恤刑狀》：“臣檢會祖宗舊制，每歲冬夏降詔恤刑。自太宗皇帝雍熙三年以來，累圣遵行未之改。至熙寧三年，編修中書條例所奏，委逐路提點刑獄司，每歲于四月十月檢舉，牒逐州長吏訖奏。”由此，自雍熙三年(986)以后，即應于夏四月、冬十月按期頒布恤刑詔書。至此，范祖禹奏“乞依祖宗舊制，令學士院每歲冬夏降詔，仍自今年十月為始，以副陛下仁恤刑獄之意”。(145)前引，范祖禹書，卷19，第292頁。又據(jù)《文獻通考》記載，元豐七年(1084)八月，“詔舉故事，大暑大寒，或雨雪稍愆，錄囚決獄”，(146)前引，馬端臨書，卷167，第5003頁。此為冬夏恤刑成為訴訟故事之明證。因此，政和七年(1117)《十月月令》規(guī)定：“申詔部使者，舉恤刑之典。命長吏慮囚徒，察枉濫，毋或廢怠。”(147)前引⑦，中華書局書，卷126，第436頁。宣和二年(1120)《十月月令》謂：“是月也，舉恤刑之典?！?148)前引⑦，中華書局書，卷132，第463頁。在冬季恤刑慣例發(fā)展歷程上，慶歷年間鄭戩的貢獻值得一提?！斑叺睾啵舳噜渌烙讵z。公奏條元魏恤獄故事，上惻然降詔，自是，系者涉冬多活?！?149)(宋)胡宿：《文恭集》，卷36，新文豐出版公司1985年版，第643頁。此處所及“元魏恤獄故事”則將宋代恤刑的歷史淵源追溯至北魏。熙平元年(516)五月丁卯朔詔節(jié)文：“炎旱積辰，苗稼萎悴，比雖微澍，猶未沾洽，晚種不納，企望憂勞，在予之責，思自兢厲。尚書可厘恤獄犴，察其淹枉，簡量輕重，隨事以聞。”(150)前引，魏收書，第268頁。圍繞恤刑所征引、創(chuàng)制、遵行和發(fā)展的各類故事，成為影響和支配宋代司法的重要力量，并在實踐中發(fā)揮了傳承法統(tǒng)和厘定規(guī)則的重要功能。除四月、十月常規(guī)恤刑以外，因特定原因在其他月份頒布恤刑詔書的情形，亦不在少數(shù)。如熙寧元年(1068)三月丙戌，“詔恤刑”。(151)前引，脫脫等書，第268頁。熙寧十年(1077)八月丙申，詔開封府界提點司、河北東西路體量安撫司，對于州縣“刑獄禁系，差官吏等事，并相度施行”。(152)前引，李燾書，卷284，第6954-6955頁。

作為對朝廷恤刑指令的回應，宋代形成地方守臣撰寫、上呈恤刑謝表的司法傳統(tǒng)，田錫、張詠、余靖、蔡襄、趙抃、韋驤、曾鞏、蘇軾、陳師道等臣僚恤刑謝表文字得以存留至今。如楊億《謝賜詔書欽恤刑獄表》：“臣某言：今月十日，本州進奏院遞到敕書一道，賜臣欽恤刑獄者。臣當時集軍州官吏宣示，仍下管內(nèi)諸縣施行訖?！?153)(宋)楊億：《武夷新集》，卷13，線裝書局2004年版，第312頁。蘇頌《謝欽恤刑》：“臣某言：進奏院遞到敕書一道，賜臣欽恤刑獄。臣即時依稟施行及翻錄下管內(nèi)諸縣去訖者?！?154)(宋)蘇頌：《蘇魏公文集》，卷45，王同策等點校，中華書局1988年版，第676頁。顯然，恤刑謝表的核心價值在于落實朝廷恤刑指令，由地方守臣向所轄官吏傳達詔敕精神，按照行政層級逐一布置獄訟巡檢事宜?！锻≈菖泄僖﹀a墓志銘》曾記汀州判官姚錫[淳熙十一年(1184)卒]承受朝廷詔敕行縣慮囚事：“屬縣多瘴疬，予善執(zhí)檄慮囚，咸勸毋行。予善曰：‘枉直待辨，豈敢憚。’卒歷六縣，平反二十余輩?！?155)陳柏泉編著：《江西出土墓志選編》，江西教育出版社1991年版，第169頁。南渡以后，恤刑謝表事跡漸稀，冬夏兩季恤刑仍作為祖宗典制為后人尊崇。嘉定五年(1212)十二月十四日臣僚言：“寒暑必慮獄囚，法也。”(156)前引⑥，徐松書，刑法三之八八，第8442頁。與此同時，恤刑詔敕頒布時間卻不再限于四月與十月，如淳熙十六年(1189)七月庚辰，“下詔恤刑”。(157)前引，脫脫等書，第697頁。嘉熙四年(1240)七月乙丑，“詔有司振(賑)災恤刑”。(158)前引，脫脫等書，第820頁。戴建國、郭東旭將冬夏恤刑視為廣義“慮囚”的組成部分，認為慮囚通常是死刑降為流刑，流刑以下降一等，杖以下罪赦之。錄囚制是一種定期審理案件，防止案件久拖不決，以提高司法效率的措施，同時兼有恩赦功能。參見戴建國、郭東旭：《南宋法制史》，人民出版社2011年版，第222頁。上述兩則恤刑事跡，其內(nèi)涵或與錄囚近似歟？究其根本，慮囚與恤刑雖在具體實施之程序、時間、內(nèi)容等方面存在明顯差異，卻又在司法實踐中錯綜交織，相互為用。另一方面，宋代寒暑兩季恤刑慣例的長期運行，反映出傳統(tǒng)慮囚規(guī)則的深刻變化與長足進步。

(六) 赦宥慣例

赦宥之典，歷代尊奉。《易》曰：“雷雨作，解。君子以赦過宥罪?！?159)前引，上海古籍出版社書，第52頁。自太祖建隆元年(960)正月乙巳頒布《太祖即位赦天下制》，至端宗景炎元年(1276)五月郊赦，宋代赦宥延續(xù)三百余年，朝廷往往于即位、改元、降誕、違豫、康復、建儲、祭祀、慶典、天災、異象等場合發(fā)布赦宥詔令。宋代赦令的發(fā)布、施行，多承用祖宗故事，“先王舊典”與“祖宗故事”時常成為并稱互文的表述。如建炎元年(1127)五月辛未，“皇子降誕，考之祖宗故事，當肆赦”。當時赦令未及河北、河東，李綱上疏曰：“夫兩路為朝廷堅守，而赦令不及，人皆謂已棄之，何以慰忠臣義士之心？”(160)(宋)李綱：《李綱全集》，卷175，王瑞明點校，岳麓書社2004年版，第1619-1620頁。高宗納之，人情翕然。宋代赦宥承用前朝故事，多于赦文中設立特定罪名排除條款。如端拱元年(988)正月乙亥籍田赦文曰：“自正月十七日昧爽已前，應天下罪人，除犯十惡，及官典犯正枉法贓至殺人者不赦外，其余罪無輕重，咸赦除之。”(161)范學輝：《太宗皇帝實錄校注》，卷43，中華書局2012年版，第534-535頁。淳化三年(992)七月二十五日赦文規(guī)定：“尋敕諸路，見禁囚除四殺、官典犯正枉法贓外，余死罪降從流，流已下遞減一等，杖已下釋之?！?162)前引⑥，徐松書，刑法五之三，第8504頁。慶歷七年(1047)七月甲申《奉安三圣御容于鴻慶宮曲赦南京德音》規(guī)定：“除十惡并已殺人者、及持杖行劫、偷盜官物、偽造符印、放火、官典犯入已贓不赦外，雜犯死罪已下，遞降一等，徒以下釋之?！?163)前引⑦，中華書局書，卷143，第518頁。顯然，嚴重犯罪為常赦所不原的慣例，早已成為累朝尊奉的“祖宗故事”。針對赦令濫行、頑惡幸免之現(xiàn)狀，南宋時，程珌主張“凡殺人為盜，情理蠧害者，亦當遵守祖宗故事，并取奏裁，無復有過恩宥，滋長奸惡”，(164)(宋)程珌：《程端明公洺水集》，卷2，線裝書局2004年版，第27頁上。意在強調(diào)朝廷正確踐行赦宥“故事”。

在赦宥程序方面，時常可見宋代遵從“故事”之例?！肮适拢好坑龃蠖Y，則命近臣看詳編置罪人所犯，或放或徙?！?165)前引，中華書局書，卷22，第1841頁。然而，赦宥中的看詳編置罪人的慣例，卻因紹興年間秦檜專權(quán)用事遭遇阻斷。紹興二十八年(1158)十一月壬戌，左正言何溥言：“臣恭聞祖宗朝，每遇大赦，則置看詳編置罪人一司，命官典領，以重其事。蓋置司看詳，則責任專，推類施行，則事體一。日者用事之臣，輒以私意禁錮士類，屢經(jīng)恩宥，而不敢檢舉，天下扼腕。陛下躬攬之初，痛革其弊，蕩瑕滌穢，與之更新。其表表在人耳目者，固已生復故官，而死加榮號矣。臣尚慮有身落幽遠而弗克上通，家坐窮空而無以自列，抱冤沉滯，吁天莫聞。愿舉故事，選清切公明臣僚二人，取索諸色官員士人罪犯案卷，置司看詳。其應該赦移放者一面施行，內(nèi)有可疑申三省取旨，仍責限了絕?！痹t俟赦降取旨。(166)前引，李心傳書，卷180，第3177頁。高宗采納何溥建言，“命權(quán)吏部尚書賀允中、刑部侍郎楊揆檢舉，因是遂為永制”。(167)前引，中華書局書，卷22，第1841頁。在恢復本朝故事的同時，提升赦宥時近臣看詳編置罪人慣例的法律地位。

“金雞”故事是觀察宋代赦宥慣例的又一絕佳事例。宋人趙昇《朝野類要》記述了“金雞”故事在宋代赦宥程序中的應用狀況：“大禮畢，車駕登樓，有司于麗正門下肆赦，即立金雞竿盤，令兵士搶之，在京系左右軍百戲人，今乃瓦市百戲人為之。蓋天文有天雞星，明則主人間有赦恩?！?168)(宋)趙升編：《朝野類要》，卷1，王瑞來點校，中華書局2007年版，第31頁。赦宥程序中“金雞”之制當始于北魏。據(jù)《唐六典》注：“司馬膺之引《海中星占》：天雞星動，必當有赦。蓋王者以雞為赦候。按其所設，其制始于后魏?！?169)前引，李林甫等書，卷16，第464頁。唐代金雞之制與此相類，《通典》引《唐令》：“赦日，武庫令設金雞及鼓于宮城門外之右，勒集囚徒于闕前，撾鼓千聲訖，宣制放。其赦書頒諸州，用絹寫行下。”(170)前引，杜佑書，卷169，第4386頁?！缎绿茣ぐ俟僦尽愤€對赦宥之日雞竿的適用方式有所描述：“赦日，樹金雞于仗南，竿長七丈，有雞高四尺，黃金飾首，銜絳幡長七尺，承以彩盤，維以絳繩，將作監(jiān)供焉。擊鼓千聲，集百官、父老、囚徒。坊小兒得雞首者官以錢購，或取絳幡而已。”(171)前引，歐陽修等書，卷48，第1269頁。宋代基本承用唐代赦宥舊制，以金雞為代表的赦宥儀式得以長期行用。這在宋代詩文中多有印證。王禹偁《南郊大禮詞》(其七)：“六街旌斾亸虹蜺，仙仗參差羽衛(wèi)齊。千步廊前班振鷺，百尋竿上揭金雞。狴牢冷落停丹筆，郡國歡呼拆紫泥。鳳閣舊臣期赦宥，免教長似觸藩羝?！?172)(宋)王禹偁：《王黃州小畜集》，卷9，線裝書局2004年版，第583頁上。其中關于雞竿肆赦儀式的描述，與宋代典禮儀式高度吻合。王珪《宮詞》：“金雞竿下龍旗動，萬國華夷拜冕旒?！?173)(宋)王珪：《華陽集》，卷6，商務印書館1935年版，第60頁。景祐二年(1035)十一月乙未《陽郊慶成頌》：“毰毸上雞竿，籠童下鼉鼓?！?174)(宋)宋祁：《景文集》，卷35，商務印書館1936年版，第448頁。胡銓《乾道三年九月宴罷》曰：“玉露鳴鑾隨儀仗，金雞銜赦下長竿。”(175)(宋)胡銓：《澹庵文集》，卷3，臺灣商務印書館股份有限公司1986年版，第33頁上。黃庭堅《夢李白誦竹枝詞三迭》：“杜鵑無血可續(xù)淚，何日金雞赦九州。”(176)(宋)黃庭堅：《黃庭堅全集》，卷9，劉琳等校點，四川大學出版社2001年版，第220頁。劉克莊《病后訪梅》(之八)：“從前弄月嘲風罪，即日金雞已赦除?！?177)(宋)劉克莊：《劉克莊集》，卷10，辛更儒校注，中華書局2011年版，第580頁。王庭珪《豫章別彭養(yǎng)直》：“金雞放赦知何日，尚許生還天一方。”(178)(宋)王庭珪：《盧溪文集》，卷16，臺灣商務印書館股份有限公司1986年版，第165頁下。凡此不勝枚舉。上述詩文證明，作為歷代繼受之訴訟慣例，以雞竿為代表的赦宥罪囚儀式，曾在宋代得到長期傳承和執(zhí)行。除繼受前朝赦宥慣例以外，變革故事也常有發(fā)生。《后山談叢》對于赦宥范圍的變化有如下記載：“故事：常赦，官典贓入已不赦。熙寧以后，始赦吏罪。元祐七年南郊，赦杖罪。八年秋，皇太后服藥而赦，則盡赦之矣?！?179)(宋)陳師道：《后山談叢》，卷3，李偉國校點，上海古籍出版社1989年版，第31頁。顯而易見，熙寧、元祐之際，赦宥罪名的犯罪有逐步擴張之趨勢。

本節(jié)前文以糾彈、受案、懲贓、覆奏、恤刑和赦宥為例，對宋代訴訟慣例進行了詳細地討論，主要關注慣例規(guī)則在宋代司法中的實際運作問題。從法司援引訴訟慣例的歷史類型而言，宋代司法實踐中所涉及的“故事”，既包括西周、兩漢、北魏、隋唐等時期的“先朝故事”，也包含宋代不同歷史時期形成的“本朝故事”。從慣例性規(guī)則繼受與運作層面而言，宋代以“故事”為代表形式的訴訟慣例體現(xiàn)出淵源清晰、內(nèi)涵明確、傳承有序、適用廣泛等鮮明特征。這些訴訟慣例涉及訴訟程序諸多環(huán)節(jié)，經(jīng)臣僚奏請、朝廷認可，并經(jīng)法司援引，成為與成文法律并行互補的現(xiàn)行法律規(guī)則。從習慣性規(guī)則演化脈絡而言，需要特別注意訴訟慣例繼受、變革與消亡之間的辯證關系：經(jīng)過長期適用，訴訟慣例或著于律令，演化成為成文法典之相應條目；或累朝尊奉，歷久彌新，作為特定司法領域長期適用的習慣性規(guī)則；或因時過境遷，為新型法令或新出慣例所取代，長期承用的部分訴訟慣例最終可能歸于消滅。在繼受中厘革，在厘革中發(fā)展，任何規(guī)則的形成與適用，又必然是對既有規(guī)則的繼受、揚棄和創(chuàng)新，由此循環(huán)往復，以致無窮。

三、 宋代訴訟慣例之因革

伴隨時間推移與情勢變化，宋代所形成的各類慣例性規(guī)則也在不斷發(fā)生更替。對于祖宗法度的有效遵循與持續(xù)厘革，始終是法律故事本身演化的基本方式?！啊孀谥ā从谡螌嵺`中的摸索省思，回應著現(xiàn)實政治的需求；但它所認定的內(nèi)容又在很大程度上寄寓著宋代士大夫的自身理想，而并非全然是‘祖宗’們政治行為、規(guī)矩原則的實際總結(jié)……不宜簡單地把趙宋的祖宗之法認定為一代政治的‘指導思想’。特定決策的產(chǎn)生，首先取決于社會變遷帶來的壓力，取決于現(xiàn)實政治的需要。”(180)前引⑤，鄧小南書，第14頁?？梢哉J為，幾乎不存在亙古不變的祖宗家法，若法律故事等慣例性規(guī)則所賴以存續(xù)的客觀條件發(fā)生質(zhì)變，則訴訟慣例勢必發(fā)生漸進或突發(fā)之變革。由此，從依循先例到創(chuàng)制故事，以及修訂、變革故事，抑或廢止舊例，創(chuàng)制新例。故事本身的沿革損益，生動反映了兩宋之際慣例性訴訟規(guī)則前后變化的基本樣態(tài)，也深刻反映出中古時期法律創(chuàng)制與法律適用之間的微妙關系。訴訟慣例往往因事例產(chǎn)生，并以先例形式存在，其后演化為慣例性規(guī)則，產(chǎn)生普遍拘束效力，成為現(xiàn)行法律體系的構(gòu)成部分，從而勾勒出事例—先例—慣例—成法四者之間因革變化的路徑和脈絡。在習慣性規(guī)則的運行中，因“故事”時常出現(xiàn)過時、重復、抵觸等問題，這就需要法司對“故事”進行詮釋、揀擇、整理和修訂，為司法實踐提供源流明晰、法理精審、適用便捷的各類“故事”。規(guī)則創(chuàng)制源自司法實踐，經(jīng)法司援引、適用，獲得官方與民間認同與遵循，在以“永為常式”“亦為永格”，或以纂入律令典制等方式上升為“制度性規(guī)則”之前，即可稱之為“慣例性規(guī)則”。此后，訴訟慣例的演進途徑大致有二：或經(jīng)立法機關吸納或認可，最終上升為訴訟制度；或長期保持慣例樣態(tài)，在特定領域長期運行并加以完善。(181)參見前引④，陳璽書，第495頁。本節(jié)重點關注宋代訴訟慣例的變化過程與發(fā)展方向。整體而言，宋代訴訟慣例之因革路徑，大致包括復舊、立新、破例和折中四種情形。

(一) 復舊

“復舊”旨在恢復或強調(diào)既有慣例性規(guī)則的權(quán)威與效力，借此矯正各類違背“故事”“舊例”之非常行為。咸平四年(1001)三月丁酉，御史中丞趙昌言奏：“近例，臺司多遣人吏巡察，請依故事，令左右巡使各領其職，逾越法制者，具名以聞。從之?！?182)前引，李燾書，卷48，第1055頁。趙昌所言左右巡使故事，實質(zhì)上源自唐代“開元故事”。據(jù)《唐六典》記載：殿中侍御史糾察非違，“凡兩京城內(nèi)則分知左、右巡，各察其所巡之內(nèi)有不法之事”。(183)前引，李林甫等書，卷13，第381頁。又據(jù)《通典》：“開元初，革以殿中掌左右巡，監(jiān)察或權(quán)掌之，非本任也?！?184)前引，杜佑書，卷24，第675頁。趙昌主張按照唐制，由左右巡使巡查?！堵毠俜旨o》曰：“凡文官違失，右巡主之。武官違失，左巡主之。舊以臺史巡察，咸平四年始令左右巡使分其職?！?185)(宋)孫逢吉：《職官分紀》，卷14，中華書局1988年版，第332頁上。此處所言咸平四年(1001)事，當即中丞趙昌奏議所陳之內(nèi)容。又如天圣三年(1025)九月，陜府西沿邊安撫使范雍言：“‘沿邊州軍及總管司每蕃部有罪，舊例輸羊錢入官，每口五百文。后來不以罪犯輕重，只令輸真羊。乞自今后令依舊納錢及量罪重輕，依約漢法定罰，免至苦虐蕃部?！瘡闹??！?186)前引⑥，徐松書，兵二七之二二，第9193頁。嘉祐七年(1062)春正月乙卯，御史中丞王疇等言：“聞糾察在京刑獄司嘗奏：‘府司及兩軍巡皆省府所屬，其錄大辟之翻異者，請下御史臺?！`惟府縣之政，各存官司，臺局所領，自有故事。若每因一囚翻異，即用御史推劾，是風憲之職，下與府司、軍巡共治京獄也，恐不可遽行。從之?！?187)前引，李燾書，卷196，第4737頁。王疇所言“故事”涉及宋代御史臺監(jiān)察本職范圍。若大辟翻異均別移于御史臺，不僅與御史臺本職嚴重抵觸，且臺司勢必不堪重負。此外，從大理寺管轄范圍之變化，亦可明確慣例復舊之因革路徑。自神宗置大理寺獄，“著令專一承受內(nèi)降朝旨、重密公事，及推究內(nèi)外諸司庫務侵盜官物”。其后，受事日漸瑣碎，“六曹、寺監(jiān)，事無巨細，率皆送寺”。淳熙十四年(1187)“王順伯少卿為大理寺丞，轉(zhuǎn)對，言非所以重大獄，請復舊典。十月丁卯，許之”。(188)前引，李心傳書，甲集卷5，第129頁。顯然，復舊并非復古，“故事”通過發(fā)揮矯正、恢復、變通等法律功能，充分表達對于既有法律規(guī)則之敬畏與恪守。究其實質(zhì)，復舊是在變革與守成求得平衡，借此保障訴訟規(guī)則的穩(wěn)定與延續(xù)，并以此杜絕各類曲解法意、變亂舊章行為的發(fā)生。

(二) 立新

“立新”旨在通過司法實踐創(chuàng)制先例，進而通過反復實踐，將其確立為本朝故事。如北宋開封府與大理寺之間疑案調(diào)查程序，即經(jīng)歷了新型“故事”從無到有的劇烈轉(zhuǎn)變。大中祥符六年(1013)五月癸已，權(quán)知開封府劉綜言：“本府鞫罪，刑名有疑者，舊例遣法曹參軍詣大理寺質(zhì)問，參酌施行。近日止移牒，往復多致稽緩，請循舊例。許之?！?189)前引，李燾書，卷80，第1825頁。由于廢除原有派員質(zhì)問舊制，府、寺之間改為行文質(zhì)詢，導致案件進程淹滯不暢。因此，劉綜主張恢復既有慣例，即恢復開封府法曹參軍赴大理寺調(diào)查之慣例，以此推動案件進程。然而，開封府牒問大理寺的做法卻逐漸成為新型“故事”，并逐步成為抵制司法參軍直接調(diào)查的法理依據(jù)。天禧三年(1019)四月己亥，“審刑院請令開封府自今有未明條格，止移牒問大理，勿遣法曹參軍入寺如故事。詔可”。(190)前引，李燾書，卷93，第2144頁?？梢?，大中祥符六年(1013)之前已經(jīng)存在于開封府與大理寺之間的“移牒”現(xiàn)象，最終被確認為慣例性規(guī)則，對府、寺之間調(diào)查程序產(chǎn)生約束效力。宋代死囚配隸程序之中，亦有創(chuàng)制“故事”之例，依據(jù)犯官罪行輕重確定配隸地點?；实v中，“既赦，命知制誥曾公亮、李絢閱所配人罪狀以聞，于是多所寬縱。公亮請著為故事，且請益、梓、利、四路就委轉(zhuǎn)運、鈐轄司閱之。自后每赦命官，率以為常。配隸重者沙門島砦，其次嶺表，其次三千里至鄰州，其次羈管，其次遷鄉(xiāng)，斷訖，不以寒暑，實時上道”。(191)前引，脫脫等書，第5017-5018頁。若無“故事”可循，法司則可創(chuàng)制先例，以為后比。紹興初年，婺源孝子詹惠明乞代父死，地方官府認為惠明孝行與西漢緹縈救父相類，奏報旌表，“事下禮部及太常，檢照禮書，無故事”。且《國朝會要》所記太平興國七年(982)九月，深州陸澤民嚴昭男承留詣闕進狀乞代父死事，“雖有故事，而情犯不同。禮部以太常所申難以引用，乞下本州依赦令常加存恤。從之”。(192)(宋)《淳熙新安志》，卷8，中華書局1990年版，第7723頁上。司法實踐中，在處置涉外法律關系時，也時常發(fā)生變更法律或慣例的情形?！端涡探y(tǒng)》繼承《唐律疏議》“化外人有犯”的規(guī)定，選擇適用共同屬人法(本俗法)或?qū)俚胤?法律)。然而，晚至北宋后期，卻已出現(xiàn)限制適用外國法律的趨勢。崇寧五年(1106)，王渙治廣，“有番豪殺其奴，舶司援舊例，送番長杖笞。公不可，送有司論如法。自是，諸番知畏”。(193)(宋)程俱：《北山小集》，卷30，線裝書局2004年版，第565頁下。本案中王渙剝奪舊時蕃長處置本國僑民的司法權(quán)力，改與內(nèi)國居民一體適用宋朝法律。乾道年間汪大猷治泉州時，也采取與王渙類似的做法?！肮适?，蕃商與人爭斗，非傷折罪，皆以牛贖，大猷曰：‘安有中國用島夷俗者，茍在吾境，當用吾法。’”(194)前引，脫脫等書，第12145頁。王渙、汪大猷均采取破舊立新方式，建構(gòu)涉外法律適用新型準則。涉外法律適用規(guī)則的收縮或曰內(nèi)斂，似乎可以成為宋代社會逐步轉(zhuǎn)向內(nèi)在的一個注腳。(195)劉子健指出：“宋代中國特別是南宋，是顧后的，是內(nèi)向的，許多原本趨向宏闊的外向的進步，卻轉(zhuǎn)向了一連串混雜交織的、內(nèi)向的自我完善和自我強化……北宋的特征是外向的，而南宋卻在本質(zhì)上趨向于內(nèi)斂?！盵美]劉子健：《中國轉(zhuǎn)向內(nèi)在——兩宋之際的文化內(nèi)向》，趙冬梅譯，江蘇人民出版社2002年版，第6-7頁。與此同時，傅樂成關于唐宋之際文化變遷的有關論斷，似乎能夠為宋代涉外法律適用原則之變提供某種文化解釋：“大體說來，唐代文化以接受外來文化為主，其文化精神及動態(tài)是復雜而進取的，唐代后期的儒學復興運動，只是始開風氣，在當時并沒有太大作用，到宋，各派思想主流如佛、道、儒諸家已趨融合，漸成一統(tǒng)之局，遂有民族本位文化的理學的產(chǎn)生，其文化精神及動態(tài)一轉(zhuǎn)趨單純與收斂。南宋時，道統(tǒng)的思想既立，民族本位文化益形強固，其排拒外來文化的成見，也日益加深。宋代對外交通，甚為發(fā)達，但其各項學術(shù)，都不脫中國本位文化的范圍；對于外來文化的吸收，幾達停滯狀態(tài)。這是中國本位文化建立后的最顯著的現(xiàn)象，也是宋型文化與唐型文化最大的不同點。”傅樂成：《唐型文化與宋型文化》，載康樂、彭明輝主編：《史學方法與歷史解釋》，中國大百科全書出版社2005年版，第383-384頁。除此以外，官吏理政地方也可通過創(chuàng)制新例，以為后比。如任拱之知孟州濟源縣，改變既有按照私茶法處置造偽茶者舊例，改為按照“不應為罪”杖責罪囚：“‘真茶入禁地謂之私茶，此假茶爾，以不應為罪罪之，可也？’假茶毀去，迨今為例?！?196)何新所編著：《新出宋代墓志碑刻輯錄·北宋卷》(六)，文物出版社2019年版，第160頁。通過“立新”，既有法令或故事可能遭遇廢止，新、舊規(guī)則之間發(fā)生代際輪替，從而為解決特定問題提供新的法律依據(jù)。

(三) 破例

“破例”即擱置、擯棄甚至廢除先前訴訟慣例之因革路徑。與“立新”相比，破例雖未創(chuàng)制新型“故事”，卻對既有慣例性規(guī)則提出質(zhì)疑與挑戰(zhàn)。例如，北宋初年已經(jīng)形成郊祀失儀不得赦宥的慣例，“故事：郊而后赦，奉祠不敬不以赦論”。然而，上述“故事”卻在“易知素案”遭遇阻斷：“治平中，郎中易知素貪細，既食大官，醉飽失容，御史以不敬聞，韓魏公請論如律，英宗不欲也，魏公曰：‘今而不刑，后將廢禮?！⒆谠唬骸畬幰运伦恳燥嬍车米?，使何面目見士大夫乎？’”(197)前引，陳師道書，第35頁。顯然，君主是否選擇或認同，是決定先朝“故事”是否行用的關鍵因素。個案之中破除先例的做法，實質(zhì)上宣告“故事”已遭擱置或廢止。實踐中，“破例”還可能為催生新型“故事”提供“先例”依據(jù)?！端问贰ぶ旆鳌罚骸肮适拢篇z許上殿，非本章所云者皆取旨?！?198)前引，脫脫等書，第11004頁。即奉詔審理詔獄案件，依照慣例允許上殿進奏聽裁。元豐四年(1081)，監(jiān)察御史里行朱服受詔治朱明之獄，“服論其非是，罷之”。與之相類，大理寺卿韓晉卿“嘗被詔按治寧州獄，循故事當入對，晉卿曰：‘奉使有指，三尺法具在，豈應刺候主意，輕重其心乎？’受命即行”。(199)前引，脫脫等書，12706頁。顯然，詔獄入對的核心要義在于探知君主對于案件的處置意見，而朱服、韓晉卿均認為此慣例與依律裁決基本原則相互抵觸，勢必對法官循法斷事構(gòu)成制約，故而選擇破例行事。破例雖是對于既有慣例的突破，卻并未創(chuàng)制新例，只是在個案處置之中否定既有慣例繼續(xù)適用的法律效力。

特定情況下，宋代法令施行中，經(jīng)朝廷特準，存在“便宜從事”情形。對于既有規(guī)則而言，亦構(gòu)成破例情形。淳化三年(992)春，京西、江、浙大饑，“民多相率持杵棒投券富家，取其粟，坐強盜棄巿者甚眾”。太宗下詔賑濟災民，并規(guī)定“彼皆平民，因艱食強取糇糧以圖活命爾，若其情非巨蠧，悉為末減其法，不可從強盜之科。其兇狠難制為患閭里者，固便宜從事，務于除惡。繇是獲全活者殆千計”。(200)前引，馬端臨書，卷166，第4979頁。慶歷三年(1043)十二月，知永興軍鄭戩言：“關中多豪俠，方邊事未寧，不可以常法治之。若情文深而法不止黥配者，請以便宜從事?！?201)前引⑥，徐松書，兵十四之一，第8879頁?！氨阋藦氖隆睆娬{(diào)長吏在特定條件下毋拘成法，臨機處斷，在法律適用層面，構(gòu)成對既有法律規(guī)則之突破。邢義田指出：“因循故事是常，便宜從事則是變?！?202)邢義田：《治國安邦：法制、行政與軍事》，中華書局2011年版，第427頁。當然，“便宜行事”主要是在特殊情形之下，依據(jù)朝廷特許采取之權(quán)斷措施，并無普遍或重復適用之法律效力，亦不具備創(chuàng)制先例之功能。

(四) 折中

“折中”旨在對既有習慣性規(guī)則進行必要修訂和完善，從而保障“舊例”和“故事”在實踐中順暢運行。大中祥符六年(1013)五月十一日，京西提點刑獄周寔進言稱，先前配隸人犯，依據(jù)舊例，“多隱其狀犯，難于證驗，建議修訂囚帳著錄方式”，真宗詔“諸州凡配隸罪人于鄰州者，皆錄其犯狀移送逐處，置簿謄錄，以防照會”。(203)前引⑥，徐松書，刑法四之七，第8448頁。又如環(huán)、慶、寧三州禁兵犯極刑者獄具之后，“先以案贖申總管司，以俟裁斷，往復近十日”，導致長期留滯。天禧二年(1018)十一月，詔：“環(huán)、慶、寧三州禁兵犯罪至死者，委本州依條區(qū)斷訖，申總管司。罪狀切害者依舊例。”(204)前引⑥，徐松書，刑法七之八，第8579頁。此詔大幅壓縮總管司裁斷的案件范圍，在加快案件審理進程的同時，對于“罪狀切害”案件，仍依據(jù)舊例處置。折中處置方式實質(zhì)上是在新、舊規(guī)則之間進行了適度調(diào)和，在保留先前慣例的基礎上，對“故事”和“舊例”的相應條目作出適當修改，借此克服慣例運行中出現(xiàn)的各類問題。

四、 宋代訴訟慣例的法理

(一) 訴訟慣例之法理基礎

其一，本文討論的核心命題——“訴訟慣例”，是宋代“祖宗之法”(祖宗法度)在法律領域的集中反映。宋代自太祖、太宗始，歷代君臣經(jīng)過長期實踐、歸納、凝練、提升，逐步實現(xiàn)了治國理政思想體系的規(guī)范化、制度化與理論化，并透過儒家“祖述堯舜、憲章文武”思維范式，傳承與踐行順應天命、敬事祖先、懷保小民等治國理念。值得指出的是，有宋一代對于祖先的敬重超越了既往血緣宗族因素背景之下形成的家國情懷，而是更加強調(diào)對祖宗文治武功中蘊含之普遍規(guī)律與基本法則的長期恪守，并在處理政治、經(jīng)濟、軍事、文化、民族、宗教等諸多社會事務中加以廣泛適用。具體至訴訟規(guī)則層面，累朝形成、發(fā)展和完善的各類慣例性規(guī)則，憑借祖宗威靈盛名加持，自然成為不容置疑的圣訓寶鑒，且具備普遍適用的法律效力。由此，“祖宗之法”(祖宗法度)理論的形成與適用，構(gòu)成包括訴訟故事在內(nèi)的宋代各類故事的直接法理基礎。

其二，“先朝故事”對宋代司法實踐發(fā)揮了詮釋、證明和補強作用。宋代士大夫引用兩漢、魏晉、隋唐、五代等先朝故事，絕非旨在進行知識譜系層面的概念考古，而是基于歷史鏡鑒角度的深入思考，意在觀察、分析和解決宋代重大現(xiàn)實問題。姬周“甘棠”“肺石”“五聽”故事，漢代“二千石不察黃綬”和“丞相府不滿萬錢，不為移書”二則受案故事，漢唐錄囚故事，五代停決故事等，均成為宋代立法和司法的直接參照和有力論據(jù)。先朝同類或相近故事的遴選與援引的旨趣，顯然定位于破解本朝法律難題。先朝故事或成為宋代司法運行與變革的歷史依據(jù)，或成為本朝典制厘革的有力證明，或構(gòu)成特定宋代故事的直接淵源。由此，故事成為與敕、律、令、格、式等并行不悖的重要法律淵源。

其三，宋代異常重視“本朝故事”的搜集、研討和應用。在司法領域，宋代形成了特許越訴慣例、“不干己之訴”處置慣例、取會時限慣例、躬親獄訟慣例、詔獄專司慣例、親加引對慣例、大臣降責慣例、三問不承慣例、差官錄問慣例、諸司雜治慣例、獄空獎酬慣例、雪活酬賞慣例、長流遠惡慣例、節(jié)慶停刑慣例、大臣賜死慣例、蕃漢骨價慣例等諸多“本朝故事”。上述“故事”的形成與行用，立足于對司法傳統(tǒng)與現(xiàn)實問題的深度思考，對于本朝不同時期形成的同類“故事”，也形成了較為規(guī)范的搜集、援引和解釋機制，并在司法實踐中不斷加以損益，使得訴訟慣例始終呈現(xiàn)復舊、立新、破例、折中交替往復的動態(tài)演化格局。與其他朝代相比，以“故事”為代表形式的慣例性規(guī)則在宋代司法傳統(tǒng)架構(gòu)之內(nèi)，占據(jù)極其重要的地位。與“前朝故事”相比，在長期法律實踐中層累形成的“本朝故事”，是宋代血統(tǒng)、道統(tǒng)與法統(tǒng)的精神象征，是列祖列宗治國理政的智慧結(jié)晶，并對后世君主之思維、言行、決策等構(gòu)成強力約束。因此，“本朝故事”具備與生俱來的合法性與正當性，引用、闡釋和適用“本朝故事”，作為君臣共治天下的直接依據(jù)，顯然無須進行過于煩瑣的論證。

(二) 訴訟慣例之構(gòu)造邏輯

訴訟慣例是宋代訴訟規(guī)則體系的重要構(gòu)成部分，與訴訟制度、訴訟觀念、訴訟學理等相輔相成，不可割裂?？傮w而言，宋代訴訟慣例遵循因革有序、因時制宜、權(quán)變匯通的演進邏輯，呈現(xiàn)出多元并進、交融互補、相互轉(zhuǎn)化的構(gòu)造樣態(tài)，并在基本類型、表現(xiàn)形式和構(gòu)造方式三個方面，展現(xiàn)出有宋一代之獨特風貌。

首先，從慣例基本類型而言，宋代訴訟慣例不再拘泥于法無明文規(guī)定，而是多種法律形式之有機集合。訴訟慣例可以表現(xiàn)為故事、故實、舊典、典故、舊例、舊制等非制度性規(guī)則，其性質(zhì)多為法司辦事細則或操作規(guī)程。譬如“臺臣季詣獄點檢”故事、開封府司錄受案“先白知府”故事、開封府“勿遣法曹參軍入寺”故事、地方長吏定期疏決囚徒之“恤刑故事”、有疑或可憫死刑案件之“上請奏裁”故事、制獄上殿進奏聽裁故事、大禮“看詳編置罪人”故事等；同時，訴訟慣例也可以表現(xiàn)為前朝或本朝承用已久且有明確法律依據(jù)的制度性規(guī)則，例如漢代“季秋論囚”故事、后魏赦宥“金雞”故事、元魏“恤獄”故事、貞觀“死刑覆奏”故事、唐代“三司參按”故事等；訴訟慣例還可以表現(xiàn)為某一特定時期形成的典型事例、先例或判例。如西漢文帝時緹縈救父故事、貞觀二年(628)胡演進囚帳故事、開寶五年(972)誅戮范義超故事等。

其次，從表現(xiàn)形式而言，宋代訴訟慣例可散見于告訴、取證、裁判、執(zhí)行等不同訴訟程式，即訴訟故事長期行用于具體訴訟環(huán)節(jié)之中。與此同時，訴訟慣例也可以集中展現(xiàn)于諸如恤刑、雪活、雜治、賜死、骨價等某一特定訴訟環(huán)節(jié)，且訴訟慣例構(gòu)成該環(huán)節(jié)最為重要的法律依據(jù)。然而，訴訟慣例形成與運行，必須高度依附于訴訟制度。散見式訴訟慣例依附于制度性規(guī)范，主要發(fā)揮補充、說明、闡釋作用；集中式訴訟慣例雖貌似自成體系，實質(zhì)上仍是特定訴訟環(huán)節(jié)的具體操作規(guī)程。例如，雜治是處置詔獄案件的裁判方式，賜死是依循司法慣例處決人犯的執(zhí)行方式，骨價則是解決民族地區(qū)人命案件的賠償方式。因此，訴訟慣例與訴訟制度之間相互依存、不可割裂。

再次，從慣例的構(gòu)造方式而言，宋代訴訟規(guī)則體系的形成、發(fā)展與運行，注重從不同歷史時期的經(jīng)驗教訓之中汲取養(yǎng)分，從不同類型的法律文本之中尋求論據(jù)，從生動鮮活的裁判事例中獲得靈感，最終著眼于解決司法實踐中出現(xiàn)的重大、現(xiàn)實問題，有效實現(xiàn)天理、國法、人情之高度統(tǒng)一。宋代訴訟制度形成、發(fā)展、變化的漫長過程，實質(zhì)上是案例、事例、先例和慣例逐步累積并漸次滲透的歷史縮影；而案例、事例、先例、慣例等通過“著為令”“著為例”等方式纂入成文律法的發(fā)展脈絡，則驗證了慣例性規(guī)則遞進為制度性規(guī)則的質(zhì)變過程。司法實踐中，訴訟制度、訴訟案例和訴訟慣例之間，可能出現(xiàn)多次角色轉(zhuǎn)變：先朝或本朝制度經(jīng)長期行用，可能演化為慣例；案例在法律創(chuàng)制環(huán)節(jié)，可能逐步演化為慣例甚至制度；由慣例發(fā)展而來的制度，在運行中還可能孕育新型案例。在訴訟觀念層面，順應天理、遵從祖訓、恪守律法、通達情理，甚至張皇鬼神、稱道靈異、彰明善惡、信奉果報，均成為宋人普遍接納并踐行的基本信條，并與訴訟制度、訴訟慣例、訴訟學理等，共同構(gòu)筑宋代訴訟法律文明之基本架構(gòu)。

(三) 訴訟慣例之功能定位

首先，訴訟慣例是構(gòu)建宋代司法傳統(tǒng)的基本依據(jù)。司法傳統(tǒng)是在特定文化背景之下積累、沉淀、凝聚、整合而成，并在司法實踐中一以貫之的司法理念、規(guī)則、機制之總和。(205)陳景良對于宋代司法傳統(tǒng)的基本內(nèi)涵與價值追求有深刻闡釋，認為宋代司法傳統(tǒng)是指兩宋320年間(960—1279)所具有的，世代相傳的，體現(xiàn)審判理念的各項司法機制、制度與訴訟活動。作為宋代所獨有的司法傳統(tǒng)之個性，包括宋人司法理念(“庶政之中，獄訟為切”“法官之任，人命所懸”“鞠讞分司、各司其局”)宋代司法運作機制(分權(quán)制衡)和宋代士大夫作為司法主體所具有的鮮活的時代風貌(關注生命、以人為本)。與此同時，“理性思維的求真”與“價值關懷的向善”是宋代司法傳統(tǒng)兩個最基本的面向。參見陳景良：《宋代司法傳統(tǒng)的現(xiàn)代解讀》，載《中國法學》2006年第3期；陳景良：《淺談宋代司法傳統(tǒng)中的若干問題》，載《師大法學》2017年第2期。宋代司法傳統(tǒng)溯源于周、秦、漢、魏晉、唐、五代等朝典制，又以晚唐、五代法度為尤。因此，各類先朝故事成為宋代法律創(chuàng)制、法律適用、法律傳播等領域異?；钴S的文化元素。與此同時，宋代司法傳統(tǒng)又根植于宋代政治、經(jīng)濟、軍事、文化等社會物質(zhì)生活條件，其中，宋代開國之初逐步確立的祖宗家法等慣例性規(guī)則，對宋代司法傳統(tǒng)的形成與發(fā)展，產(chǎn)生決定性影響。與此同時，也形成了反映宋代司法理念特性的三項原則：其一，集權(quán)與分權(quán)相互統(tǒng)一。分權(quán)制衡是宋代政務運作的基本原則，作為日常政務之一的司法裁判亦莫能外。平行或隸屬官署之間的職權(quán)分割、相互督查，以及諸司職官、幕職、屬吏之間的分工協(xié)作與相互制約，均體現(xiàn)了宋廷收天下之權(quán)“悉歸于朝廷”(206)前引，范祖禹書，卷22，第274頁。的終極目標。其二，傳承與權(quán)變相互統(tǒng)一。宋代司法傳統(tǒng)傳承了天人合一、德刑并用、貴重人命、民本恤刑、息訟無獄等司法理念，深刻反映了中華法律文明薪火相傳、賡續(xù)不絕的固有傳統(tǒng)。與此同時，宋代尤其注意依據(jù)情勢厘定規(guī)則，其中既包括對先朝典制的遴選與適用，也包括對于本朝故事的承繼與厘定。甚至可以認為，依托法治推行變革，通過變革厲行法治，是宋代社會治國理政的一條基本經(jīng)驗。其三，宏觀與微觀相互統(tǒng)一。宋代司法既尊崇德政、民本、慎刑、矜恤等宏觀理念，也形成和適用諸多具體規(guī)則；既通過宏觀理念催生、統(tǒng)攝、協(xié)調(diào)具體規(guī)則，又經(jīng)由具體規(guī)則維護、支撐、實施宏觀理念。從而構(gòu)筑了經(jīng)緯交錯、繁簡適當?shù)脑V訟原則和規(guī)則體系。

其次，訴訟慣例是完善宋代法律體系的力量源泉。宋代訴訟慣例的擷擇、適用，充分展現(xiàn)出詔敕、律令、編敕、條法事類、故事等不同法律形式之間的銜接與轉(zhuǎn)化。將行用已久的各類故事著為令、例，是宋代訴訟慣例向訴訟制度嬗變最為重要的方式。大量特例、先例、慣例通過編入成法方式升格為長行之法，在不斷完善宋代法律體系的同時，也使裁判、錄問、檢法等環(huán)節(jié)更為順暢。與此同時，司法實踐中不斷產(chǎn)生的問題和對策，不斷催生新型事例，并可能逐步成為先例或慣例，進而促成律令典制適時修訂。因此，新例與舊法之間，舊例與新法之間并無不可逾越之特定界限，法律實踐之現(xiàn)實需求，是促使新舊規(guī)則持續(xù)更迭的根本動因。與此同時，仍有大量訴訟慣例長期以“故事”形式游離于成文律法之外，并在司法實踐中發(fā)揮實際支配作用?？梢哉J為，源于司法實踐的慣例性規(guī)則，是推動立法、司法、觀念變革的力量源泉，慣例的生成、發(fā)展、嬗變乃至消亡，實質(zhì)上反映了宋代訴訟規(guī)則體系與時俱進的歷史進程。

再次，訴訟慣例是實施宋代司法裁判的重要依據(jù)。宋代法司固然恪守“具引律、令、格、式正文”(207)前引，岳純之書，卷30，第404頁。的原則，但在裁判實踐中又異常重視援引典故和比照類案。由此，事例、判例、先例和慣例遂在司法實踐中扮演重要角色。與日久年深的典章制度相比，慣例性規(guī)則往往更加契合實踐要求。元祐四年(1089)宋廷處置罪臣蔡確，劉安世奉詔比附條例密奏之丁謂[乾興元年(1022)]、孫沔[嘉祐四年(1059)]和呂惠卿[元祐元年(1086)]等三則“責降大臣故事”，是與《名例律》《職制律》相關律條并列的直接裁判依據(jù)。乾道二年(1166)五月葉元璘請求周良臣贓賄案中，葉颙援引比附“錦工之賤”“獄吏之微”“李氏造庭”等三則“引對故事”，最終說服孝宗過問案件，裁判走向因此發(fā)生徹底逆轉(zhuǎn)。與此同時，對于不同時期形成的同類故事，君臣或法司可以依據(jù)情勢作出判斷和抉擇，如懲治贓官領域，先后形成重贓論死慣例(太祖)、減死黥配慣例(真宗)和止流嶺外慣例(神宗)，紹興年間處分贓吏，即曾舍棄太祖故事，而選擇神宗故事。

總之，訴訟慣例是在司法實踐中生成、發(fā)展、適用、嬗變的特殊規(guī)則樣態(tài)，是連接和貫通宋代法律創(chuàng)制、法律適用、法律實踐諸領域之重要法律概念，在宋代立法、執(zhí)法、司法等領域發(fā)揮重要歷史作用。“鑒于往事，有資于治道”，宋代訴訟慣例規(guī)則體系的形成、發(fā)展與實施，深刻反映出中國傳統(tǒng)社會崇法、務實、權(quán)變的精神面貌，有助于新時代中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化資源的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展，必將為依法治國的全面推進提供歷史鏡鑒和理論支持，為全面建設社會主義現(xiàn)代化國家、實現(xiàn)中華民族偉大復興提供有力法治保障。