[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

日本《刑法》第207條規(guī)定，“二人以上實施暴力傷害他人的，在不能辨別各人暴力所造成的傷害的輕重或者不能辨認何人造成了傷害時，即便不是共同實行者，也依照共犯的規(guī)定處斷”(“同時傷害的特例”)。該條規(guī)定的是，即便不能證明暴力行為與傷害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，仍然有可能以傷害罪來處罰行為人，因而其合理性受到不少學(xué)者的質(zhì)疑，(1)平野龍一認為，該條規(guī)定存在違憲之嫌，參見平野龍一『刑法概説』(1977年)170頁。同樣的觀點，參見松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)44頁。但理論上未必得到了充分的闡釋。不過，日本最高裁判所最近就此規(guī)定作出了明確的判斷，圍繞該規(guī)定的相關(guān)研究也隨之活躍起來。(2)有關(guān)“同時傷害的特例”的最新研究，參見杉本一敏「同時傷害と共同正犯」『刑事法ジャーナル』29號(2011年)49頁以下；樋口亮介「同時傷害の特例(刑法207條)」『研修』809號(2015年)3頁以下；辰井聡子「同時傷害の特例について」『立教法務(wù)研究』9號(2016年)1頁以下；照沼亮介「同時傷害罪に関する近時の裁判例」『上智法學(xué)論集』59巻3號(2016年)73頁以下；豊田兼彥「暴行への途中関與と刑法207條」『淺田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』(2016年)667頁以下；玄守道「刑法207條の研究」『淺田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』683頁以下；安田拓人「同時傷害の特例の存在根拠とその適用範(fàn)囲について」『山中敬一先生古稀祝賀論文集(下)』(2017年)81頁以下；大谷實「同時傷害の特例(刑法207條)を考える」『判例時報』2332號(2017年)3頁以下；日高義博「同時傷害の特例の法意および適用範(fàn)囲」『判例時報』2332號(2017年)7頁以下；高橋則夫「『同時傷害の特例(刑法207條)』の規(guī)範(fàn)論的構(gòu)造」長井圓先生古稀記念『刑事法學(xué)の未來』(2017年)1頁以下，等等。

鑒于此，本文以針對近年的判例的理解為中心，就同時傷害的特例的意義及其適用范圍進行探討。

二、 第207條之旨趣

(一) 舉證責(zé)任倒置的第207條

例如，在X、Y作為共同正犯對A實施暴力致A受傷的場合，即便無法查明究竟是X還是Y的暴力行為造成了該傷害結(jié)果，X、Y也當(dāng)然應(yīng)該對所有傷害結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)。這樣，作為共同正犯處罰的意義就在于擴張因果關(guān)系，其結(jié)果是，無須就犯罪結(jié)果與個別行為之間的因果關(guān)系進行舉證。第207條之所以規(guī)定“依照共犯的規(guī)定處斷”，其旨趣想必正在于此。亦即，在“二人以上實施暴力傷害他人的”場合，即便該傷害結(jié)果究竟是否是由行為人自己的暴力行為所引起這一點上并不明確的情形(“不能辨認何人造成了傷害時”)，或者，雖然是由行為人本人的暴力行為引起了傷害結(jié)果，但無法確定自己的暴力行為所引起的傷害結(jié)果的范圍或者程度的情形(“不能辨別各人暴力所造成的傷害的輕重”)，也完全可以(就所有的傷害結(jié)果)以傷害罪處罰行為人。為此，通說認為，本條是就暴力行為與傷害結(jié)果之間必須存在的因果關(guān)系規(guī)定了舉證責(zé)任的倒置。(3)參見大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)38頁；中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)18頁；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)45頁；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)57頁；前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)30頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)56頁；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)55頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)49頁；伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)41頁；井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)65頁；佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)42頁；橋本正博『刑法各論』(2017年)71頁。因此，如果行為人能夠就自己的暴力行為與傷害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系進行舉證(或者能夠?qū)εc自己的暴力行為之間存在因果關(guān)系的傷害的范圍進行舉證)，就可以排除第207條之適用。

一般認為，盡管本條采取的是“依照共犯的規(guī)定處斷”這種表述，但這只是意味著遵從共同正犯中的因果關(guān)系的判斷，而非直接肯定成立共同正犯。(4)指出這一點者，參見日高義博「同時傷害の特例の法意および適用範(fàn)囲」『判例時報』2332號(2017年)8頁。不過，學(xué)界也有觀點認為，本條也包含著推定存在共犯關(guān)系(意思聯(lián)絡(luò))的旨趣，因而，(1) 除了能夠舉證不存在因果關(guān)系的情形之外；(2) 對于能夠舉證不存在共犯關(guān)系的情形，也應(yīng)該排除第207條之適用。(5)持這種理解者，參見齋藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)25頁；松原芳博『刑法各論』(2016年)61頁。另外，有學(xué)者則將第207條理解為，承認無意思聯(lián)絡(luò)之共同正犯的特別規(guī)定，參見玄守道「刑法207條の研究」『淺田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』707頁。這種觀點試圖限制本條的適用范圍，應(yīng)該是基于一種正確的問題意識。然而，本條規(guī)定的是“即便不是共同實行者，也依照共犯的規(guī)定處斷”，顯然，對此只能理解為，即便是明顯不存在共犯關(guān)系的情形，也仍然可以適用。事實上，在司法實踐中，對于那些被認定不存在共犯關(guān)系的情形，也當(dāng)然適用本條規(guī)定。(6)關(guān)于這一點，參見杉本一敏「同時傷害と共同正犯」『刑事法ジャーナル』29號(2011年)55頁；樋口亮介「同時傷害の特例(刑法207條)」『研修』809號(2015年)7頁。另外，學(xué)界也有觀點主張，本條之旨趣在于“共犯關(guān)系的擬制”，參見西原春夫「判批」『判例タイムズ』254號〔1971年〕88頁。不過，如果該觀點“擬制”共犯關(guān)系的目的僅僅在于，對不允許反證不存在因果關(guān)系，而是基于因果關(guān)系之推定而得出結(jié)論進行解釋，那么，其實質(zhì)上與因果關(guān)系推定說并無不同。

這樣，通說觀點一直認為，本條規(guī)定的是暴力行為與傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系的舉證責(zé)任倒置。因此，例如，X與Y在相互之間沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，均對A實施了暴力行為，對A造成了傷害，但難以確定具體究竟是X的行為還是Y的行為對A造成了傷害，對此情形適用第207條的結(jié)果是，X與Y中的某一人盡管與傷害結(jié)果的發(fā)生之間不存在因果關(guān)系，但由于其無法證明不存在這種因果關(guān)系，最終就被處以傷害罪。這樣的話，顯然難以否定，這種結(jié)論是與“存疑有利于被告人”原則(利益原則)相抵觸的。

(二) 第207條是否是加重暴行罪

正是出于對通說的這種疑問，近年來，學(xué)界展開了這樣的研究：不是將第207條理解為舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，而是試圖認定符合該條的暴力行為具有實質(zhì)的違法性。將該條所規(guī)定的暴力定位于加重暴行罪的觀點，就是其中的典型學(xué)說。例如，辰井聰子教授認為，由復(fù)數(shù)行為人實施的暴力的同時犯，由于各人的暴力具有很容易將事態(tài)升級而引發(fā)重大傷害結(jié)果的危險，因而本條加重了暴行罪的刑罰，以與傷害罪相同的法定刑予以處罰。(7)參見辰井聡子「同時傷害の特例について」『立教法務(wù)研究』9號(2016年)12頁以下。正如辰井聰子教授所言，對于那些客觀上處于危險狀況之下的暴力行為，該行為無論是否引起了傷害結(jié)果，均予以加重處罰，作為立法論來說，是完全存在探討的余地的。但是，作為解釋論而言，如果將本條理解為加重暴行罪，那么，即便已經(jīng)明確行為人的暴力與傷害之間不存在因果關(guān)系，如果對此類情形不作為加重暴行罪適用本條，就不存在理論上的一貫性。在本文看來，僅憑加重暴行罪這種理解，尚難以合理解釋，為何本條的適用對象僅限于難以確定暴力行為與傷害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系的情形。(8)進一步而言，由于加重暴行罪是以客觀上處于危險狀況之下的暴力行為作為實行行為，因而，作為其故意，就勢必要求對危險狀況存在認識，這樣一來，就有極大地限制該條適用范圍之虞。關(guān)于這一點，參見高橋則夫「『同時傷害の特例(刑法207條)』の規(guī)範(fàn)論的構(gòu)造」長井圓先生古稀記念『刑事法學(xué)の未來』(2017年)10頁以下。

對此，樋口亮介試圖從下面這兩點找到第207條固有的違法性：(1) 在很容易反復(fù)實施嚴重或者性質(zhì)惡劣的暴力行為的狀況之下實施了暴力行為；(2) 由該暴力行為引起了難以證明傷害之原因的事態(tài)，對此難以進行適當(dāng)?shù)奶幜P。(9)參見樋口亮介「同時傷害の特例(刑法207條)」『研修』809號(2015年)10頁以下。這種觀點是在將第207條之暴行罪理解為加重暴行罪的基礎(chǔ)上，進一步通過將傷害原因變得不明確這一點本身作為本罪之違法內(nèi)容，從而成功地將“不能證明暴力行為與傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系”這一事實納入本罪的構(gòu)成要件。不過，第(2)點的視角意味著，將本罪定位于(不僅僅是針對身體的犯罪)一種針對司法的犯罪，然而，對原本屬于傷害罪之特例的第207條做這樣的理解，究竟是否合適，就不無進一步探討的必要。并且，按照這種觀點，“因果關(guān)系不明確”屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，(10)關(guān)于這一點，參見樋口亮介「同時傷害の特例(刑法207條)」『研修』809號(2015年)10頁。那么，在本文看來，對于這一事實，就要求能夠舉證達到了超出合理懷疑的程度，(11)另有觀點盡管與“樋口說”前提不同，但主張就因果關(guān)系不明確這一點(其中任何一種暴力行為都有引起傷害結(jié)果的蓋然性)，檢察機關(guān)負有舉證責(zé)任。參見仲家暢彥「同時犯」石川弘=松本時夫編『刑事裁判実務(wù)大系⑼身體的刑法犯』(1992年)267頁。但本條的適用對象終究是那些不能證明是否存在因果關(guān)系的情形。而且，“因果關(guān)系的不明確得到了證明”難道不就是“無法證明是否存在因果關(guān)系”嗎？

將本條理解為加重暴行罪，明確了第207條的實質(zhì)性處罰根據(jù)，對此應(yīng)該予以高度評價，但作為對現(xiàn)行法的解釋，仍然存在諸多問題。為此，作為對第207條的解釋，就不得不遵循通說觀點，將其理解為有關(guān)因果關(guān)系之推定的規(guī)定。當(dāng)然，像第207條那樣設(shè)立利益原則的例外，這種做法是否妥當(dāng)，仍有質(zhì)疑的余地，(12)從程序法的角度對此規(guī)定的研究，參見三井誠『刑事手続法Ⅲ』(2004年)80頁以下，酒巻匡『刑事訴訟法』(2015年)481頁。但作為立法論而言，還是應(yīng)該研究如何對本條進行修正，增設(shè)對一定危險狀況之下的暴力行為予以加重處罰的規(guī)定。然而，現(xiàn)行刑法存在第207條之規(guī)定，這是客觀事實；并且，只要沒有認定，該條規(guī)定因違憲而無效、被排除適用，那么，作為解釋論來說，就應(yīng)該充分意識到本條只是一種例外規(guī)定，在對其用語進行解釋時，應(yīng)嚴格地限制其適用范圍。(13)持這種問題意識者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)50頁；小林憲太郎「判批」『判例評論』699號〔『判例時報』2323號〕(2017年)26頁。

三、 對最高裁判所平成28年判例的探討

(一) 案件事實

對第207條的解釋而言，最高裁判所在平成28年(2016年)作出的決定(下稱“最高裁判所平成28年判例”)(14)參見最決平成28·3·24刑集70巻3號349頁。具有極其重要的意義。這里想首先確認該決定的判決邏輯。

該案的案件事實大致如下：

位于本案建筑物4樓的某個酒吧是本案案發(fā)現(xiàn)場，被告人A、B是該酒吧的工作人員，負責(zé)接待工作。被告人C此前曾作為客人來店消費，案發(fā)當(dāng)日也以客人身份在店內(nèi)就餐。被害人X于當(dāng)日凌晨4時30分許來到該店，在店內(nèi)就餐之后，在結(jié)賬時因用信用卡結(jié)賬引發(fā)爭執(zhí)，隨后表現(xiàn)出焦躁的樣子，在尚未支付部分餐費的情況下走出店外。A、B緊隨其后追至店外，在4樓電梯口追上X，二人經(jīng)過共謀，在早晨6時50分許至7時15分許，對X實施了暴力行為(第一次暴力)。具體而言，A在4樓電梯間腳踢X的背部，使其摔倒在樓梯轉(zhuǎn)角附近，并且，在X進入電梯之后，又將其面部撞向電梯護板，并將其拽至建筑物的電梯間；B將X的頭部撞向放置在電梯間的立式煙灰缸；而且，A還用拳頭與煙灰缸的蓋子擊打仰面倒地的X的面部，還將X的面部與頭部撞向地面，B也腳踢X身體，并騎在X身上進行毆打。

C于早晨7時4分許出現(xiàn)在4樓電梯間，看到酒吧工作人員D正試圖阻止A、B，但在D與A離開X身邊之后，C馬上腳踩倒在地上的X的背部等部位，被B制止之后返回了該酒吧。此后，C再次出現(xiàn)在4樓電梯間，旁觀A與B腳踢X的情形，并于早晨7時15分左右，實施了腳踢躺在地上的X的背部等暴力行為。

此后，A拿走了X的駕駛證，并將其帶回酒吧，讓其寫下了愿意支付餐費這一旨趣的協(xié)商書。其后，A、B繼續(xù)在店內(nèi)工作，C也繼續(xù)在店內(nèi)就餐。X在酒吧大門附近的地上癱坐了一會后，于晚上7時49分許，突然走出店外。D馬上去追，在本案建筑物的樓梯處追上并抓住了X。晚上7時50分許，C為了打電話，來到本案建筑物的4樓電梯間，得知D正試圖阻止X逃走，遂走向D抓住X的現(xiàn)場。并且，直至晚上7時54分許，C又對X實施了下述暴力行為(第二次暴力)：C扶住樓梯的兩邊把手，將自己的身體騰空提起來，踩住處于睡姿的X的面部、頭部、胸部，并且，像踢足球那樣，幾次踢打X的頭部、腹部等部位，踢打已經(jīng)開始打呼嚕的X的面部。

此后，X因急性硬膜下血腫引起的急性腦腫脹而死亡。第一次暴力與第二次暴力均有可能導(dǎo)致X的急性硬膜下血腫這一傷害結(jié)果，但無法查明究竟是哪一次暴力引起了X的這一傷害結(jié)果。

檢方通過適用第207條，以傷害致死罪起訴A、B、C三人。一審判決認為，(15)參見名古屋地判平成26·9·19刑集70巻3號26頁。即便是因第一次暴力引起了X的急性硬膜下血腫這一傷害結(jié)果，“也能夠推定，第二次暴力更加惡化了該傷害結(jié)果，因此，無論怎樣，都能認定第二次暴力與X的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，那么，就缺少適用同時傷害致死罪之規(guī)定(《刑法》第207條)的前提，該規(guī)定原本是為了避免出現(xiàn)對于致死這一結(jié)果無人承擔(dān)責(zé)任這種不適當(dāng)?shù)那闆r而作出的特例”，并以此為理由，否定適用第207條，在判定C成立傷害致死罪的基礎(chǔ)上，判定A、B僅成立傷害罪。(16)另外，作為判決書的“旁論”，對于第一次暴力與第二次暴力能夠被謂為同一機會之下，該判決還判定，A、B在實施第一次暴力之后，他們認為問題已經(jīng)解決，因而不能認定他們對C會實施第二次暴力存在預(yù)見，因此，兩次暴力不能被視為同一機會之下所實施的暴力。相反，控訴審(二審)則判定，(17)參見名古屋高判平成27·4·16刑集70巻3號34頁。一審判決重視的是，不管怎樣，第二次暴力均與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但一審判決“不探討與實際發(fā)生的傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系，而直接研究與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系問題，在這一點上，可以被認為，違反了以暴力與傷害之間的因果關(guān)系不明確作為要件的《刑法》第207條所規(guī)定的內(nèi)容。這樣理解的話，(一審判決)就沒有看到，在本案中，出現(xiàn)了對于急性硬膜下血腫這一傷害結(jié)果的發(fā)生，最終誰也沒有被追究責(zé)任這一結(jié)果”，進而以此為理由，撤銷一審判決并發(fā)回重審。

(二) 最高裁判所平成28年判例之決定要旨

最高裁判所最終駁回被告人的上告，并依職權(quán)作出了下述判決：“規(guī)定了同時傷害的特例的《刑法》第207條的做法是，鑒于在二人以上實施暴力的案件中，很多時候難以特定屬于引起傷害結(jié)果之原因的暴力，因而，即便無法舉證存在共犯關(guān)系，也例外地按照共犯來處罰。作為適用該條的前提，應(yīng)該要求檢察官證明各個暴力行為均具有引起該傷害結(jié)果的危險性，以及各個暴力行為是在能夠被評價為外形上等同于共同實行的狀況之下實施，亦即，(各個暴力行為)是在同一機會之下實施。在(檢察官)進行了這種證明的場合，各個行為人只要不能舉證，自己參與的暴力行為沒有引起該傷害結(jié)果，就應(yīng)該說，其不能避免承擔(dān)針對傷害的責(zé)任。并且，在由不處于共犯關(guān)系的二人以上的暴力引起了傷害，并且由該傷害進一步引發(fā)了死亡結(jié)果這種傷害致死的案件中，如果屬于《刑法》第207條之適用前提的上述事實關(guān)系得到了證明，那么，只要不能舉證自己參與的暴力沒有引起屬于死因的傷害，根據(jù)該條，各個行為人就應(yīng)該對該傷害承擔(dān)責(zé)任，并且，還應(yīng)該對以該傷害為原因而發(fā)生的死亡結(jié)果也承擔(dān)責(zé)任……在這種事實關(guān)系得到證明的場合，即便是像本案那樣，能肯定其中的某一暴力與死亡之間存在因果關(guān)系的情形，也沒有進行其他解釋的理由，因而也不應(yīng)該妨礙該條的適用。原判決在作出了與上述內(nèi)容相同旨趣的判斷之后，有關(guān)第一次暴力與第二次暴力的機會的同一性，要求(一審)在針對其意義等進行適當(dāng)理解之后，盡力進行進一步的審理與評議，并撤銷一審判決，將案件發(fā)回一審，這是適當(dāng)?shù)?。?/p>

(三) 本決定的意義

1. 第207條的旨趣

本決定并未就第207條之旨趣作出具體的判斷，只是判定，在檢察官證明了一定事實關(guān)系的場合，“各個行為人只要不能舉證，自己參與的暴力行為沒有引起該傷害結(jié)果，那么，就應(yīng)該說，不能避免承擔(dān)針對傷害的責(zé)任”，由于對暴力行為與傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系，要求被告人就不存在因果關(guān)系進行舉證，因而可以說，該決定接近于通說觀點，即認為本條是有關(guān)因果關(guān)系之舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。不過，該決定認為，針對檢察官的“證明”，被告人只要“舉證”(不存在因果關(guān)系)即可，這里刻意地使用了不同的表述，因此，也許還可以這樣理解：對于被告人一方的反證，不要求達到與檢察官相同程度的證明責(zé)任。(18)不過，這樣考慮的話，如何理解本決定所使用的“即便無法舉證共犯關(guān)系(的情形)”這一表述，就會成為問題。

2. 第207條的適用要件

根據(jù)本決定，檢察官需要證明：(1) “各個暴力行為均具有引起該傷害結(jié)果的危險性”；(2) “各個暴力行為是在能夠被評價為外形上等同于共同實行的狀況之下實施，亦即，(各個暴力行為)是在同一機會之下實施”。學(xué)界也一般要求具備這兩個要件。(19)參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)46頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)50頁。可以說，最高裁判所的本決定也作出了與學(xué)界一般觀點相類似的判斷。

其中，就第(1)個要件，想必不存在異議。為了可以推定暴力行為與傷害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)該以各個暴力行為與傷害結(jié)果之間具有存在因果關(guān)系的蓋然性為前提，因此，作為其歸結(jié)，就必須能夠認定各個暴力行為存在引起該傷害結(jié)果的危險性。就本案事實來說，既然對X造成了急性硬膜下血腫這種傷害，就需要能夠證明，各個暴力行為伴有能夠作用于X的腦部的有形力，并且，該有形力達到了足以引起屬于急性硬膜下血腫之原因的重大腦部外傷。

對于第(2)個要件，即機會的同一性，學(xué)界也一般認為，應(yīng)該要求具備該要件。不過，由于并不能直接從第207條的表述中推導(dǎo)出該要件，因此，基于什么根據(jù)，而且，在什么范圍之內(nèi)要求機會的同一性(同一機會性)，就成為問題。關(guān)于這一點，最高裁判所的本決定是出于必須存在“能夠被評價為外形上等同于共同實行的狀況”這一理解，而要求存在同一機會性。那么，問題在于，如何判斷“能夠被評價為外形上等同于共同實行的狀況”？如果從字面含義來理解“能夠被評價為外形上等同于共同實行的狀況”，既然以能夠被等同視為“共同實行”的狀況為必要，那么，就僅限于在時間上或者地點上同時或者連續(xù)地實施了暴力的情形，才有適用本條之可能。不過，即便是成立共謀共同正犯的情形，由于被評價為“共同實行了犯罪”(《刑法》第60條)，因此，也有可能這樣理解：即使時間上或者地點上的連續(xù)性并不充分，但只要存在有可能被等同視為“基于共謀的共同實行”的外形即可。關(guān)于這一點，追溯至要求同一機會性的根據(jù)進行探討，就不可或缺。

另外，本決定肯定的是，“原判決……有關(guān)第一次暴力行為與第二次暴力行為的機會的同一性，要求……盡力進行進一步的審理與評議，并撤銷第一審判決，將案件發(fā)回第一審”，因此，需要注意的是，最高裁判所并未就本案案件事實具體判斷是否存在同一機會性。

3. 對傷害致死罪的適用

本決定明確表示，可以通過適用第207條，以傷害致死罪來處罰行為人，這一點也是很重要的。最高裁判所昭和26年判例業(yè)已肯定，(20)參見最判昭和26·9·20刑集5巻10號1937頁。就傷害致死案件可以適用本條，但并未具體說明理由。(21)另外，該判決作為明示“成立傷害致死罪，止于以傷害與死亡之間存在因果關(guān)系為必要，不以對致死結(jié)果的預(yù)見為必要”的判例，也具有重要意義。盡管本決定也難言顯示了充分的理由，由于(1) 適用第207條的場合，行為人應(yīng)對傷害承擔(dān)責(zé)任；(2) 能夠認定“由該傷害進一步引發(fā)了死亡結(jié)果”這一因果關(guān)系，因此，本決定也能評價為，本決定顯示了對死亡結(jié)果也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的邏輯。亦即，這里的理解是，對“傷害”承擔(dān)責(zé)任這一評價，已經(jīng)包含著對“由傷害引起的死亡結(jié)果”也承擔(dān)責(zé)任這一判斷。

4. 能認定暴力與死亡之間存在因果關(guān)系的情形

本決定作出了一個重要的判斷：即便能肯定其中的某一暴力與死亡之間存在因果關(guān)系，這種情形也有適用第207條之可能。如前所述，鑒于C實施的第二次暴力的嚴重性，一審判決認為，(1) 由第二次暴力造成了急性硬膜下血腫這種傷害結(jié)果的場合；(2) 即便是由A、B實施的第一次暴力已經(jīng)引起了急性硬膜下血腫這種傷害結(jié)果，但第二次暴力顯然會使之更加惡化的場合，無論是其中哪一種情形，都能認定第二次暴力與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，(22)在本文看來，嚴格意義上講，對于第(2)種情形，僅限于能夠認定，是因急性硬膜下血腫惡化而提前了X的死期的場合，才能認定與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。因此，本案不存在適用第207條的前提。原判決(二審判決)認為，第207條終究是以暴力與傷害之間的因果關(guān)系并不明確的情形作為其適用對象，因而不應(yīng)該以暴力與死亡之間是否存在因果關(guān)系作為問題，進而以此為理由，撤銷了一審判決。最高裁判所的本決定雖然沒有另外提出特別的理由，但肯定了原判決針對這一點的判斷。

即便第207條適用于傷害致死罪，但那終究不過是，根據(jù)第207條，被告人對形成死因的傷害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的自然歸結(jié)而已。由于并不存在有關(guān)同時傷害致死的特別規(guī)則，因此，首先應(yīng)該探討是否對傷害結(jié)果適用第207條，而不應(yīng)該跳級，直接探討暴力與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系問題。在此意義上，原判決(二審判決)的邏輯是妥當(dāng)?shù)?。不過，對于一審判決，也完全有可能這樣理解：其不僅僅是探討與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，而是探討最終形成的急性硬膜下血腫這種傷害與第二次暴力之間的因果關(guān)系這一問題。亦即，按照一審判決的認定，C實施的第二次暴力，要么引起了急性硬膜下血腫；要么惡化或者擴大了已經(jīng)發(fā)生的急性硬膜下血腫，形成了最終的急性硬膜下血腫，因而是存在某種影響的。因此，一審判決的理解是，無論是哪一種情形，都已經(jīng)對因果關(guān)系——由C的第二次暴力引起了最終形成的急性硬膜下血腫——進行了舉證，因而不存在適用第207條的前提。如果這樣理解一審判決的立場，即便X沒有死亡，既然已經(jīng)證明暴力行為與(最終發(fā)生的)傷害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，勢必也應(yīng)否定適用第207條。(23)指出這一點者，參見松尾誠紀(jì)「判批」『刑事法ジャーナル』49號(2016年)189頁；安田拓人「同時傷害の特例の存在根拠とその適用範(fàn)囲について」『山中敬一先生古稀祝賀論文集(下)』(2017年)83頁。

但是，這種解釋也不妥當(dāng)。正如前面已經(jīng)指出的那樣，如果以與最終的傷害結(jié)果之間的關(guān)系來研究是否適用第207條的問題，那么，先行行為人只要能夠舉證，“自己參與的暴力行為并未引起該最終形成的傷害結(jié)果”，就能夠避免承擔(dān)傷害的責(zé)任，因此，只要能夠舉證，后行行為人的暴力行為至少惡化或者擴大了當(dāng)初的傷害即可，這樣一來，就會明顯限制第207條的適用范圍。(24)關(guān)于這一點，參見松尾誠紀(jì)「判批」『刑事法ジャーナル』49號(2016年)190頁以下。不過，也許還可能存在這種的理解：既然探討的是第207條的合理性，該條的適用范圍受到限制，毋寧說這是一種更為恰當(dāng)?shù)慕忉尅２⑶?，如果依照這種解釋而排除本條的適用，最終的結(jié)果就是，作為有利于被告人的認定，為了在“并非自己引起了急性硬膜下血腫，而是惡化或者擴大了已經(jīng)發(fā)生的急性硬膜下血腫”這種評價的限度內(nèi)，讓C承擔(dān)傷害(致死)罪的罪責(zé)，那么，就會出現(xiàn)對于“已經(jīng)發(fā)生(被認為已經(jīng)發(fā)生)的急性硬膜下血腫”這種狀況的發(fā)生本身，誰也不承擔(dān)責(zé)任的事態(tài)。(25)相反，有觀點認為，“如果重視第207條的例外性質(zhì)，這一點就應(yīng)該是甘愿接受的”。參見安田拓人「同時傷害の特例の存在根拠とその適用範(fàn)囲について」『山中敬一先生古稀祝賀論文集(下)』(2017年)96頁。當(dāng)然，很多時候很難直接從急性硬膜下血腫的惡化或者擴大這一事實本身開始，將其認定為或者記述為“傷害結(jié)果”，因此，在那種場合，即便是以上述第(2)點的認定為前提，也不得不認定，C引起了最終形成的急性硬膜下血腫這種傷害結(jié)果。(26)否定成立傷害罪的承繼的共同正犯的最高裁判所平成24年決定(最決平成24·11·6刑集66巻11號1281頁)被理解為，在因自己的暴力行為而惡化了業(yè)已發(fā)生的傷害的情形下，對于后行行為人，也是就作為整體的傷害，肯定成立共同正犯。關(guān)于這一點，參見石田壽一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成24年度)458頁以下。但是，那只是為了便于將傷害結(jié)果記述為犯罪事實而作了那樣的認定，在上述第(2)種情形下，C的量刑責(zé)任還是應(yīng)該在終究只是擴大或者惡化了業(yè)已發(fā)生的傷害這種評價的限度之內(nèi)進行判斷。但是，按照這種理解，誰也不對急性硬膜下血腫這種傷害的(起初的)形成本身承擔(dān)責(zé)任，這一問題仍然沒有得到解決。

這樣考慮的話，即便第二次暴力與最終發(fā)生的傷害結(jié)果之間顯然存在因果關(guān)系，但如果無法明確該傷害究竟由哪一暴力行為所引起，就應(yīng)該認為，還是不能排除適用第207條的可能性。作為對該條用語的解釋，只要未能明確究竟是哪一暴力才是形成傷害的原本的原因，就應(yīng)該解釋為，符合法條明文規(guī)定的“在不能辨認何人造成了傷害時”。

四、 第207條的適用范圍

(一) 同一機會性的判斷

1. 與共同正犯具有外形上的類似性

下面想基于對最高裁判所平成28年判例的分析，對于第207條的適用范圍進一步進行理論上的探討。首先需要研究的是同一機會性的判斷。

如前所述，最高裁判所平成28年判例將同一機會性定位于“在能夠被評價為外形上等同于共同實行的狀況之下”。也許可以說，最高裁判所的本決定正是因為第207條規(guī)定的是“即便不是共同實行者，也依照共犯的規(guī)定處斷”，才要求即便不能認定相互之間存在共謀，但至少應(yīng)該存在外形上能夠被評價為共同正犯之實行的狀況。

如果將這種理解更進一步，那么，在存在時間上或者地點上的接近性，存在類似于實行共同正犯之狀況的場合自不必說，對于參與者之間存在密切的人際關(guān)系，彼此認識到相互的存在，或者發(fā)展至暴力行為的動機存在共通性的情形，也有以存在類似于共謀共同正犯之外形的狀況為理由，肯定適用第207條的余地。(27)像這樣重視與共同正犯現(xiàn)象之間的類似性的觀點，參見大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)35頁；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)46頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)57頁。例如，經(jīng)營風(fēng)俗店的X與該店董事Y，碰巧發(fā)現(xiàn)了拿走風(fēng)俗店現(xiàn)金并隱匿蹤跡的店鋪原工作人員A，在對A實施暴力行為之后(第一次暴力)，讓其乘上汽車，開往X經(jīng)營的風(fēng)俗店，在達到店鋪附近之后，得知情況的店長Z又對A實施了暴力(第二次暴力)。對于該案，東京高等裁判所平成20年判決(28)參見東京高判平成20·9·8判タ1303號309頁。首先否定Z與X、Y針對第二次暴力存在共謀，并在此基礎(chǔ)上進一步指出，本案各個暴力行為“是A被置于三名被告人中的某人的支配之下的一系列的過程之下所實施的行為”；并且，三名被告人的暴力行為均是“以A的行動為契機的行為……其經(jīng)過、動機也基本上是相同的”；Z對第一次暴力存在認識，且自己也實施了暴力；而且，X、Y也已經(jīng)充分預(yù)見到Z會去責(zé)問A。為此，盡管第一次暴力與第二次暴力之間在時間上相差1小時20分左右，地點上相隔20公里左右，仍以“三名被告人的各個暴力行為能夠被認定為，社會一般觀念上在同一機會之下所實施的一系列行為”為理由，判定適用第207條。由此可見，本案判決重視的是參與者相互之間的人際關(guān)系、暴力行為的過程與動機的同一性、對其他參與者實施的暴力存在認識或者預(yù)見等情況，進而肯定了同一機會性。(29)關(guān)于這一點，參見中川深雪「判批」『警察學(xué)論集』63巻8號(2010年)175頁以下?？梢哉f，即便不能認定存在共謀，如果能夠推定存在共謀的相關(guān)情況得到一定程度的累計，那么，即便時間上或者地點上的連續(xù)性并不充分，也能認定存在同一機會性。(30)因此，有關(guān)是否存在共謀的間接事實，與有關(guān)(共謀被否定的場合的)暴力的同一機會性的間接事實，實際上是重合在一起的。指出這一觀點者，參見森田邦郎「判批」『研修』728號(2009年)92頁。按照這種理解，對于參與者之間沒有任何關(guān)聯(lián)，相互之間顯然不存在共謀的案件，就需要對時間上或者地點上的連續(xù)性進行嚴格判斷。例如，在飲食店內(nèi)，客人相互之間發(fā)生沖突，X對A實施了暴力，大約40分鐘之后，飲食店店主Y被橫臥在店內(nèi)通道的A的態(tài)度所激怒，將A拖出店外，并對其實施了暴力。對于該案，札幌高等裁判所昭和45年判決認為，(31)參見札幌高判昭和45·7·14高刑集23巻3號479頁。Y實施的暴力與X實施的暴力完全是出于不同的原因，而且，X與Y之間“沒有任何特別關(guān)系，彼此也沒有實際認識到對方實施的暴力”，因而應(yīng)否定適用第207條。(32)針對該裁判例(注意，不是“判例”——譯者注)的分析，參見辰井聡子「同時傷害の特例について」『立教法務(wù)研究』9號(2016年)5頁以下；照沼亮介「同時傷害罪に関する近時の裁判例」『上智法學(xué)論集』59巻3號(2016年)74頁以下。

2. 若干探討

首先從結(jié)論上講，本文認為，這種重視與共同正犯之間的類似性的問題解決路徑并不妥當(dāng)。正如反復(fù)強調(diào)的那樣，第207條規(guī)定的是，即便顯然不存在共犯關(guān)系，也仍然有可能適用(“依照共犯的規(guī)定處斷”)，而非推定存在共犯關(guān)系。本條之所以規(guī)定“依照共犯的規(guī)定處斷”，不過是一種法律上的技巧而已，其目的在于推導(dǎo)出這種結(jié)論：即便有可能是由其他參與者的暴力行為引起了傷害結(jié)果，仍然要將這種結(jié)果歸責(zé)于行為人。因此，作為本條的適用要件，邏輯上就鮮有要求具備共同正犯類似性的必然性。(33)持這種理解者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)51頁。另有觀點雖然持這種理解，但同時認為，既然有必要對第207條的適用范圍附加某種限制，那么，以本條的法律結(jié)構(gòu)或者法律效果為線索，要求與共犯關(guān)系具有外形上的類似性，就具有一定合理性。參見杉本一敏「同時傷害と共同正犯」『刑事法ジャーナル』29號(2011年)56頁。而且，在實際的刑事判決中，就正如上述東京高等裁判所平成20年判決所顯示的那樣，很多時候，在對是否存在有關(guān)暴力的共謀存在爭議的案件中，如果最終否定存在這種共謀，是否適用第207條就會成為問題，然而，如果作為第207條之適用要件，強調(diào)共同正犯類似性，那么，該條就難免會被當(dāng)作否定存在共謀的界限案件的“兜底條款”而被廣泛地適用。(34)指出這一點者，參見高橋則夫「『同時傷害の特例(刑法207條)』の規(guī)範(fàn)論的構(gòu)造」長井圓先生古稀記念『刑事法學(xué)の未來』(2017年)17頁。

一般認為，在數(shù)人的暴力行為相互競合的案件中，很多時候難以確定哪一暴力行為是造成傷害的原因，因而，(暫且不論這種做法是否合適)第207條原本是轉(zhuǎn)換暴力與傷害之間的因果關(guān)系的舉證責(zé)任的規(guī)定。因此，同一機會性要件也應(yīng)該被作為佐證暴力與傷害之間的因果關(guān)系的舉證極其困難的基礎(chǔ)事實來理解。(35)持這種理解者，參見小林憲太郎「判批」『判例評論』699號〔『判例時報』2323號〕(2017年)26頁。亦即，正因為是在同一機會之下，數(shù)人的暴力行為發(fā)生競合，要明確各個暴力行為的具體內(nèi)容就極其困難，為此，就(好不容易)能夠承認舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換具有一定合理性。這樣，機會的同一性就應(yīng)該被理解為，使個別的暴力行為的內(nèi)容變得極難舉證的一種外形上的狀況。按照這種理解，原則上需要存在時間上或者地點上的接近性，不過，對于這種接近性不充分的情形，能夠肯定機會的同一性的情形就應(yīng)該被限于，由于暴力行為的參與者持續(xù)地支配著被害人，或者犯罪現(xiàn)場與外界是隔離的等情況，因而可以被謂為，第三者類型性地難以實際認識到犯罪行為狀況的情形。(36)另外，也有學(xué)者分下面兩種情形來論述機會的同一性：(1) 能否被評價為，屬于一系列的暴力狀況下的興奮狀態(tài)的一環(huán)(時間上或者地點上的接近性就成為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn))？(2) 難免會繼續(xù)實施暴力的不穩(wěn)定狀態(tài)、對被害人的支配狀態(tài)，是否仍然在持續(xù)(人際關(guān)系、物理性環(huán)境就屬于重要的判斷因素)？參見樋口亮介「同時傷害の特例(刑法207條)」『研修』809號(2015年)10頁以下。如果從這種視角來看，在前述東京高等裁判所平成20年判決中，被告人一方的相關(guān)人員物理性地持續(xù)支配著被害人，與之相對，在前述札幌高等裁判所昭和45年判決中，被告人被扔在(誰都可以自由進出的)飲食店內(nèi)長達40分鐘，應(yīng)該說，這是很重要的區(qū)別。相反，發(fā)展至暴力行為的過程、動機的同一性，則未必屬于重要的視角。

(二) 對其他犯罪的適用可能性

1. 傷害致死罪

如前所述，對于傷害致死罪，判例也肯定具有適用第207條的可能性。學(xué)界雖然也有學(xué)者持肯定說，(37)參見前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)33頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)51頁；井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)66頁；松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)44頁(認為肯定說也有一定合理性)；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)56頁(通過適用第60條，承認成立傷害致死罪的共同正犯)。但應(yīng)該說，否定說屬于更為有力的觀點。(38)參見大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)36頁；中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)19頁；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)47頁；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)63頁；橋本正博『刑法各論』(2017年)72頁；松原芳博『刑法各論』(2016年)64頁。

第207條是僅限于傷害結(jié)果之歸責(zé)的規(guī)定，因此，當(dāng)然不能直接適用于死亡結(jié)果。但是，在因數(shù)名行為人的暴力行為引起了屬于死因的傷害的場合，就完全有可能通過適用第207條，將該傷害歸責(zé)于各個行為人(成立傷害罪)。并且，既然就傷害結(jié)果被歸責(zé)，與該傷害之間存在因果關(guān)系的后續(xù)結(jié)果(例如，傷害的擴大、后遺癥等等)，勢必也應(yīng)歸責(zé)于行為人。在本文看來，按照這種邏輯，對于由傷害結(jié)果引起死亡結(jié)果的情形，就完全有可能通過適用第207條，以死亡結(jié)果歸責(zé)于行為人為理由，認定成立傷害致死罪。

否定說重視的是，第207條僅僅只是一種例外規(guī)定，從而力圖將其適用范圍控制在成立傷害罪的限度之內(nèi)，其問題意識是完全可以理解的。不過，不管傷害程度如何，都可以適用第207條，因此，不可否認，對于因數(shù)人的暴力而給被害人造成了無法痊愈的、程度極其嚴重的傷害的情形，也可以通過適用本條，讓所有參與者承擔(dān)重大傷害的責(zé)任。如果考慮到，在重大傷害的延長線上會發(fā)生死亡結(jié)果，那么，通過適用第207條，對由傷害所引起的死亡結(jié)果進行歸責(zé)，也不能說不妥當(dāng)。事實上，要對傷害致死的案件適用本條，就要求能夠舉證，各人的暴力行為具有高度危險性，達到能夠引起屬于死因之傷害的程度，因此，如果嚴格要求對此進行舉證，想必不會過度擴大第207條的適用范圍。

另外，第207條雖具有推定暴力與傷害之間的因果關(guān)系的機能，但不具有推定傷害與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系的機能。因此，例如，雖然能夠確定X、Y的暴力行為各自形成了某種傷害，但不能確定究竟是哪一傷害成為最終的死因，對此就不能適用本條。最終還是應(yīng)該限于，無法確定成為最終死因的傷害究竟是由X、Y中的誰的暴力行為所引起的情形，才可以適用第207條，X、Y由此承擔(dān)傷害致死罪的罪責(zé)。

2. 其他犯罪類型

本文認為，即便能夠像這樣通過適用第207條而認定成立傷害致死罪，但不應(yīng)該超出該范圍，承認對搶劫致傷罪、強制性交等致傷罪也可以適用第207條。(39)否定適用于搶劫致傷罪的裁判例，參見東京地判昭和36·3·30判時264號35頁；否定適用于(刑法修正之前的)強奸致傷罪的裁判例，參見仙臺高判昭和33·3·13高刑集11巻4號137頁。相反，也有觀點承認，有適用于搶劫致傷罪、強制性交等致傷罪等犯罪的余地，參見樋口亮介「同時傷害の特例(刑法207條)」『研修』809號(2015年)16頁以下。的確，無法否認，此類情形也會出現(xiàn)這樣的情況：數(shù)人的暴力行為相互競合的結(jié)果是，難以確定被害人的傷害結(jié)果(甚至死亡結(jié)果)究竟是由誰的暴力行為所引起的。但是，第207條承認的是，成立作為暴行罪之結(jié)果加重犯的傷害罪，但搶劫致傷罪、強制性交等致傷罪中的被害人的死傷結(jié)果，則并不一定僅限于作為犯罪手段的暴力的加重結(jié)果。如果重視第207條終究只是一種例外規(guī)定，就應(yīng)該認為，第207條之適用應(yīng)限于傷害罪、傷害致死罪。(40)持這種理解者，參見渡辺恵一「同時傷害の特例」『研修』591號(1997年)83頁以下。

不過，由于搶劫罪與暴行罪處于法條競合的關(guān)系，因此，在傷害罪的限度之內(nèi)，存在適用第207條之可能。(41)對此持否定態(tài)度的觀點，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)64頁。例如，X對A實施(基于暴力的)搶劫行為之后，第三者Y馬上又對A實施了暴力，結(jié)果對A造成了傷害結(jié)果，但無法確定，屬于傷害結(jié)果之原因的暴力究竟是X的行為還是Y的行為。對于此案，雖然不能通過適用第207條而肯定X成立搶劫致傷罪，但是，在X也是暴力行為的行為人這一點上，與前述暴行罪的情形并無不同，因此，也完全有可能通過適用第207條而認定Y成立傷害罪。(42)因此，對于X，就有肯定成立搶劫罪與傷害罪之想象競合的余地。

(三) 存在部分共犯關(guān)系的情形

學(xué)界最近熱烈探討的是，暴力行為的行為人之間存在部分共犯關(guān)系的案件。例如，【案例1】X對A實施第一次暴力之后，Y才參與進來，其后，基于與X的共謀，Y實施了第二次暴力，由此對A造成了傷害，但難以確定傷害的原因究竟是第一次暴力還是第二次暴力。在這種場合，X既參與了第一次暴力也參與了第二次暴力，顯然應(yīng)承擔(dān)傷害罪的罪責(zé)。就Y而言，是否對第一次暴力成立承繼的共同正犯就屬于需要解決的問題。按照判例的旨趣，(43)參見最決平成24·11·6刑集66巻11號1281頁。Y僅對與自己的參與存在因果關(guān)系的暴力承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)，因而僅就第二次暴力承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)，但是，能否通過適用第207條，認定Y成立傷害罪就成為問題。(44)持肯定態(tài)度的裁判例，參見大阪地判平成9·8·20判タ995號286頁；持否定態(tài)度的裁判例，參見大阪高判昭和62·7·10高刑集40巻3號720頁。對于其他裁判例的分析，參見豊田兼彥「暴行への途中関與と刑法207條」『淺田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』(2016年)671頁以下。需要再次強調(diào)的是，如果廣泛承認承繼的共同正犯，根本就不會出現(xiàn)是否適用第207條的問題。正因為對暴行罪、傷害罪否定成立承繼的共同正犯，是否有可能對后行行為人適用第207條才成為問題。

對于【案例1】中的Y那樣的后行行為人，學(xué)界有力觀點否定適用第207條。(45)持否定說的學(xué)者，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)19頁；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)47頁；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)61頁；高橋則夫「『同時傷害の特例(刑法207條)』の規(guī)範(fàn)論的構(gòu)造」長井圓先生古稀記念『刑事法學(xué)の未來』(2017年)16頁；松原芳博『刑法各論』(2016年)64頁。否定說認為，之所以規(guī)定第207條，是為了避免出現(xiàn)下述不當(dāng)局面：盡管數(shù)人的暴力行為相互競合，但最終誰都不對傷害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。因此，在已經(jīng)有先行行為人X對傷害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的場合，就無法再適用第207條。由于X對(由第一次暴力行為或者第二次暴力行為所引起的)傷害結(jié)果施加了因果性這一點是明確的，因而，這種理解就以這種情形不符合“不能辨認何人造成了傷害時”這種文理解釋作為根據(jù)。

正如前面看到的那樣，最高裁判所平成28年判例判定，即便是某個行為人對死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的情形，也無礙第207條的適用，因此，判例看上去似乎是排斥了否定說的這種理解。(46)持這種理解者，參見前田雅英「判批」『捜査研究』65巻9號(2016年)61頁。但是，對于最高裁判所平成28年判例也有這樣理解的余地：該判例重視的是，如果否定適用第207條，那么，即便C對死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，但是，就屬于死因的急性硬膜下血腫這種傷害的形成，卻無法向任何人追責(zé)。因此，即便是以最高裁判所平成28年判例為前提，也并非不可能采取否定說。(47)關(guān)于這一點，參見豊田兼彥「暴行への途中関與と刑法207條」『淺田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』(2016年)680頁。然而，就【案例1】中的Y而言，即便其不是基于與X的共謀，而是單獨實施了第二次暴力，也要適用第207條，因而，對于基于與X的共謀而實施了第二次暴力的情形，出于與未基于共謀的情形保持均衡的考慮，也應(yīng)該肯定適用第207條。(48)持肯定說的學(xué)者，參見前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)33頁；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)57頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)52頁；伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)42頁。針對這種觀點的批判是，基于共謀實施的犯罪，其違法性并非總是高于作為單獨犯的犯罪，因此，不應(yīng)該刻意重視與單獨犯之間的均衡。(49)參見長井長信「同時傷害の特例について」能勢弘之先生追悼論集『激動期の刑事法學(xué)』(2003年)427頁；照沼亮介「同時傷害罪に関する近時の裁判例」『上智法學(xué)論集』59巻3號(2016年)93頁以下。不過，如果對【案例1】中的Y否定適用第207條，那么，如果能證明其與X之間存在共謀，相反會得出更有利于Y的結(jié)論。這樣的話，檢察官原本應(yīng)該就X、Y針對第二次暴力存在共謀進行舉證，但是，按照否定說的觀點，卻難免會出現(xiàn)舉證上的混亂：(由于結(jié)論更有利于被告人)辯護人極力舉證存在共謀，而檢察官則相反會主張X與Y之間不存在共謀。這樣考慮的話，對于【案例1】中的Y，還是應(yīng)該肯定適用第207條。即便是作為對該條的文理解釋，以“不能辨認”究竟是第一次暴力的主體(X)還是第二次暴力的主體(X與Y)之中的“何人”(X，或者X與Y)“造成了傷害”為理由，肯定說也完全有可能得以正當(dāng)化。

另外，按照這種理解，對于那些肯定存在“共犯關(guān)系之解消”的案件，也有可能適用第207條。例如，【案例2】X、Y共同對A實施了第一次暴力之后，Y脫離了共犯關(guān)系，然后，X又單獨實施了第二次暴力，但無法查明，對A所造成的傷害究竟是由第一次暴力還是第二次暴力所引起。在這種場合，對Y而言，雖肯定其就第二次暴力解消了共犯關(guān)系，但仍然有進一步適用第207條的余地。(50)作出了這種判斷的裁判例，參見名古屋高判平成14·8·29判時1831號158頁。